Werbung mit Geschäftsbeziehungen aus wettbewerblicher Sicht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Teil Einleitung und betriebliche Motive der Werbung mit Geschäftsbeziehungen
A. Aktualität des Themas
B. Relevanz für die Unternehmen
I. Chancen
II. Risiken

2. Teil Geschäftsbeziehungen aus markenrechtlicher Sicht
A. Verletzung einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung
I. Vorliegen einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung
1. Verkehrsgeltung
2. Angesprochene Verkehrskreise
II. Verwechslungsgefahr
III. Kennzeichenmäßige Benutzung für Waren oder DL
1. Benutzung für Waren oder DL
2. Benutzungsbegriff
3. Benutzungsbegriff im Rahmen des § 14 II Nr. 3 MarkenG
4. Zustimmung zur Kennzeichenbenutzung
5. Überlegungen des Verwenders und des Kennzeicheninhabers
IV. Kennzeichenmäßige Benutzung der geschäftlichen Bezeichnung
V. Rufausnutzung oder –beeinträchtigung
1. Bekannte Marke bzw. geschäftliche Bezeichnung
a) Angesprochene Verkehrskreise
b) Verständnis dieser Verkehrskreise
2. Unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung
a) Unterscheidungskraft
b) Wertschätzung
3. Verbotshandlungen
B. Mögliche Konsequenzen
I. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch
II. Schadensersatzanspruch
C. Abschließende Betrachtung

3. Teil Geschäftsbeziehungen aus lauterkeitsrechtlicher Sicht

A. Vorrang des Markenrechts

B. Mögliche Verletzungshandlungen

I. Herabsetzung und Verunglimpfung

II. Nachahmung

III. Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift

IV. Irreführende geschäftliche Handlung

1. Vorrang Markenrecht

2. Geschäftliche Handlung

a) Unwahre Angaben

b) Zur Täuschung geeignete Angaben

aa) Wesentliche Merkmale der Ware/ DL

bb) Soziales Engagement

cc) Geschäftliche Verhältnisse

c) Zusammenfassende Betrachtung der geschäftlichen Handlungen

3. Werbeadressaten

a) Angesprochener Verkehrskreis

b) Verständnis dieses Verkehrskreises

4. Wettbewerblich relevante Irreführung

a) Irrige Vorstellung bei einem erheblichen Teil der Angesprochenen

b) Relevanz der irrigen Vorstellungen für die Kundenentscheidung

c) Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung

5. Beweisfragen

a) Ermittlung der Verkehrsauffassung

b) Beweislast

V. Verwechslungsgefahr

1. Verhältnis zum Markenrecht

2. Irreführung durch Verwechslungsgefahr

VI. Irreführung durch Unterlassen

1. Verhältnis zum Markenrecht

2. Verschweigen einer Tatsache gegenüber Unternehmen

a) Bedeutung für die Entscheidung

b) Eignung zur Beeinflussung

3. Verschweigen einer Tatsache gegenüber Verbrauchern

a) Vorenthaltung einer wesentlichen Information

b) Spürbare Beeinträchtigung seiner Entscheidung

c) Verbotshandlungen gem. Anhang zu §3IIIUWG

VII. Geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern

1. Verhältnis zum Markenrecht

2. Unlautere geschäftliche Handlungen

a) Nummer 13 des Anhangs

b) Nummer 19 des Anhangs

VIII. Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

C. Mögliche Konsequenzen

I. Strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung

II. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch

III. Schadensersatzanspruch

IV. Gewinnabschöpfung

4. Teil Thesen

LiteraturverzeichnisV

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Teil Einleitung und betriebliche Motive der Werbung mit Geschäftsbeziehungen

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Werbung mit Geschäftsbeziehungen aus wettbewerblicher Sicht. Diese Thematik wurde bislang noch nicht in der Literatur behandelt, obwohl ihr durchaus wirtschaftliches Gewicht zukommt. Neben der juristischen Betrachtung des Themas, wird der betriebswirtschaftliche Aspekt nicht außer Acht gelassen. Aktuell stellt sich die dogmatische Frage nach dem Verhältnis von Markenrecht und Lauterkeitsrecht.

A. Aktualität des Themas

Durch die Umsetzung der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) in deutsches Recht, wird vermehrt gefordert vom Vorrang des Markenrechts abzusehen und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gleichberechtigt neben dem MarkenG anzuwenden.^[1] Infolgedessen ergibt sich auch eine Beeinflussung auf die Werbung mit Geschäftsbeziehungen. Lag früher eine Werbung vor, gegen die sich nur das betroffene Unternehmen markenrechtlich zur Wehr setzen konnte, ist nun nicht mehr ausgeschlossen, dass auch Mitbewerber, Verbände oder qualifizierte Einrichtungen (§8IIIUWG) einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch erheben. Zudem wird durch die Rechtsprechung der markenrechtliche Begriff der beschreibenden Angabe immer großzügiger ausgelegt, sodass nun mitunter kein markenrechtlicher, sondern nur ein lauterkeitsrechtlicher Anspruch in Betracht kommt.^[2]

Nach der Harmonisierung des Markenrechts in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ist nun auch, durch verschiedene Richtlinien, das Lauterkeitsrecht teilweise harmonisiert. Die Rechtsprechung des EuGH nimmt somit einen größeren Einfluss auf die Auslegung und Anwendung des Wettbewerbsrechts in den einzelnen Mitgliedsstaaten.^[3]

B. Relevanz für die Unternehmen

Im Wettbewerbsrecht ist der Unternehmensbegriff weit auszulegen.^[4] Es wird lediglich eine auf Dauer angelegte, selbständige, wirtschaftliche Betätigung verlangt. Auch Freiberufler fallen daher unter den Unternehmensbegriff.^[5] Für das Lauterkeitsrecht ist der Begriff nunmehr in §2INr.6UWG definiert.

Unternehmen haben diverse geschäftliche Kontakte zu anderen Marktteilnehmern. Sie unterhalten Geschäftsbeziehungen zu verschiedenen Lieferanten, Kapitalgebern, (Zwischen-) Händlern und Endkunden. Darüber hinaus wird regelmäßig Wert auf das eigene Unternehmensimage gelegt. So entstehen auch Beziehungen zu marktfremden Unternehmen und Organisationen wie beispielsweise Hilfs- und Umweltorganisationen, welche man medienwirksam unterstützt. Auch KMU sind sich ihrer sozialen Verantwortung bewusst und unterstützen oftmals Vereine und andere örtliche Organisationen.

Es liegt nahe, dass Unternehmen gerne mit Geschäftsbeziehungen werben möchten. Man offenbart den (potentiellen) Kunden, woher die Produkte stammen, von welchen Zulieferern Bestandteile verarbeitet worden sind oder welche Unternehmen als zufriedene Kunden die Waren oder DL kaufen.

Aus der Werbung mit einer Geschäftsbeziehung ergeben sich sowohl Chancen als auch Risiken für das werbende Unternehmen. Diese müssen aus betriebswirtschaftlicher Sicht erkannt, gewichtet und bewertet werden.

I. Chancen

Durch die Werbung mit der Beziehung zu einem anderen Unternehmen kann der Werbende vom Ruf/ Image des anderen profitieren. Die Geschäftsbeziehung zu einem großen, bekannten und angesehenen Unternehmen wertet auch den eigenen Unternehmensruf auf. Die eigene Imageaufwertung, durch diese Art der Werbung, ist sehr kostengünstig. Sie lässt sich insbesondere auf der eigenen Homepage oder als Bestandteil einer Unternehmenswerbebroschüre umsetzen. Darüber hinaus ist sie sehr werbewirksam. Der angesprochene Verkehrskreis wird sie als Information auffassen. Dieser wird eher vertraut als einer Werbung, die gezielt den Absatz fördern soll. Hierbei wird der Werbecharakter deutlicher als beim Hinweis auf die Geschäftspartner.

II. Risiken

Die Werbung mit einer Geschäftsbeziehung ist allerdings auch risikobehaftet. Vertraglich kann vereinbart sein, dass die Geschäftsbeziehung geheim zu halten ist. Ein Verstoß hiergegen würde vertragliche Konsequenzen haben und das Verhältnis der Unternehmen zueinander nachteilig beeinflussen. Die Werbung könnte darüber hinaus dem anderen Unternehmen missfallen, wenn der Werbende einen schlechten Ruf hat und so das eigene Image beeinträchtigt. Weiterhin ist denkbar, dass eine Geschäftsbeziehung nie bestand oder nicht mehr besteht. Die Werbung könnte dann gegen marken- oder lauterkeitsrechtliche Vorschriften verstoßen. Das andere Unternehmen, Mitbewerber des Werbenden, Verbraucherzentralen oder Verbände könnten gegen eine wettbewerbswidrige Werbung vorgehen. Dies wird beim Werbenden einen Kosten- und Zeitaufwand verursachen. Des Weiteren ist ein medienwirksames Vorgehen des Betroffenen gegen den Werbenden nicht auszuschließen. Negative Auswirkungen auf das Image des Werbenden sind daher möglich.

Ob die Werbung mit einer Geschäftsbeziehung aus wettbewerblicher Sicht zulässig ist, beurteilt sich nach Maßgabe des Marken- und Lauterkeitsrechts.

2. Teil Geschäftsbeziehungen aus markenrechtlicher Sicht

Die Werbung mit Geschäftsbeziehungen kann aufgrund des markenrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts des Markeninhabers (§14MarkenG) bzw. des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung (§15MarkenG) rechtswidrig sein. Daher besteht eine Gefahr für den Verwender einer Werbung mit einer Geschäftsbeziehung vom Zeicheninhaber z.B. auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Um dies zu vermeiden sollte er vorab prüfen, ob er Rechte des Inhabers verletzt. Stellt sich dabei heraus, dass Rechte beeinträchtigt werden, ist nach betriebswirtschaftlicher Chancen-Risikoabwägung und rechtlicher Analyse der möglichen Konsequenzen zu entscheiden, ob die Werbestrategie weiterhin (rentabel) verfolgt werden kann.

A. Verletzung einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung

I. Vorliegen einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung

Zur Geltendmachung eines markenrechtlichen Anspruchs bedarf es zunächst dem Vorliegen einer Marke (§4MarkenG) oder einer geschäftlichen Bezeichnung (§5MarkenG). Unproblematisch ist es, wenn das Kennzeichen als Marke i.S.v. §4Nr.1MarkenG eingetragen ist. Ein Zeichen ist ebenfalls geschützt, wenn es durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erlangt hat (§4Nr.2MarkenG) oder i.S.v. §4Nr.3MarkenG notorisch bekannt ist.

Als geschäftliche Bezeichnungen kommen bei einer Werbung mit Geschäftsbeziehungen i.d.R. nur Unternehmenskennzeichen (§5IIMarkenG) in Betracht. Hierbei ist entscheidend, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen als Unterscheidungsmerkmal zu anderen Betrieben verstehen.^[6]

Liegt keine eingetragene Marke vor, kommt es also ganz entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an. Ist die Verkehrsgeltung eines Zeichens nicht groß genug, liegt keine Marke bzw. keine geschäftliche Bezeichnung vor. In diesen Fällen scheiden sämtliche markenrechtliche Ansprüche mangels Anwendbarkeit des MarkenG aus.^[7] Dem Kennzeicheninhaber können allerdings noch Ansprüche aus dem Lauterkeitsrecht zustehen.^[8]

1. Verkehrsgeltung

Für den markenrechtlichen Schutz aus §4Nr.2MarkenG und §5IIMarkenG reicht es bereits aus, wenn ein nicht völlig unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Benutzung des Zeichens eine Marke sieht.^[9] Auch eine örtliche Verkehrsgeltung kann für einen markenrechtlichen Schutz ausreichen, wenn es sich hierbei um einen einheitlichen Wirtschaftsraum handelt.^[10] Freilich beschränkt sich dieser Schutz dann auf diesen örtlichen Bereich.^[11]

Hier kann sich der Anspruchgegner, also derjenige der mit einer Geschäftsbeziehung wirbt, zum ersten Mal argumentativ wehren. Er könnte einwenden, dass die Verkehrsgeltung des Zeichens bloß örtlich gegeben sei und ein Ausschließlichkeitsrecht mangels Überschneidung der örtlichen Nutzung nicht bestehe.

2. Angesprochene Verkehrskreise

Zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen die aktuellen und potentiellen Abnehmer bzw. Lieferanten der Ware/ DL. Dies können Endkunden, Händler oder Wiederverkäufer sein.^[12] Auch Hersteller können Abnehmer einer Ware/ DL sein und fallen dann ebenso in den Bereich des angesprochenen Kreises.^[13] Keinesfalls gehören Konkurrenten^[14] und Personen die keinerlei Bezug zur Ware/ DL haben zu den Angesprochenen.^[15]

Ob ein Zeichen kraft Benutzung als Marke anzusehen ist, richtet sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise (§§4Nr.2,5IIMarkenG). Sehen sie das für eine Ware/ DL verwendete Zeichen als ein individualisierendes an, hat es Verkehrsgeltung erlangt.^[16]

Der Markeninhaber wird im Streitfall argumentieren, nur einen kleinen Adressatenkreis anzusprechen. So ist eine Verkehrsgeltung wahrscheinlicher. Die aktuellen Abnehmer kennen das Zeichen und werden es eher als Individualisierungsmerkmal verstehen. Zu viele potentielle Abnehmer (aus Markeninhabersicht) könnten die erforderliche Verkehrsgeltung nachteilig beeinträchtigen, wenn sie das Zeichen nicht als Individualisierungsmerkmal verstehen.

II. Verwechslungsgefahr

Liegt eine Marke/ geschäftliche Bezeichnung vor, ist zu prüfen, ob das Ausschließlichkeitsrecht des Inhabers verletzt ist. Eine Verwechslungsgefahr (i.S.v. §§14IINr.2, 15IIMarkenG) bei einer Werbung mit Geschäftsbeziehungen scheint auf den ersten Blick auszuscheiden. Der Werbende möchte ja gerade auf ein anderes Unternehmen (Lieferant, Hersteller, Großabnehmer oder eine Wohltätigkeitsorganisation mit der er zusammenarbeitet) hinweisen. Bei genauerer Betrachtung sind allerdings folgende Fallkonstellationen denkbar. Ziel des Werbenden ist es, eine Verwechslung bei den Angesprochenen hervorzurufen. Ein flüchtiger Blick oder sich bewegende Marken der Zulieferer, Großkunden, o. ä. auf der Unternehmenshomepage lassen schnell eine vermeintlich „bekannte“ Marke wieder erkennen. Der Verletzer könnte demzufolge mit einem Zeichen werben, welches nur Ähnlichkeit mit der Marke/ Geschäftsbezeichnung des anderen Unternehmens hat. Wenn er gar keine Geschäftsbeziehungen zum anderen Unternehmen unterhält, könnte eine bloße Zeichenähnlichkeit ihn vor Ansprüchen schützen. Vergleichbare Erwägungen können für die Verwendung von nicht‑ähnlichen Zeichen erhoben werden, die nur eine mittelbare Beziehung zur „verletzten“ Marke herstellen (beispielsweise durch anfügen von bekannten Seriennummern^[17] ).

Der Schutzrechtsinhaber kann jedoch auch bei der Verwendung ähnlicher Zeichen gegen den Verletzer aus §14IINr.2 bzw. §15IIMarkenG vorgehen. Bei der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.^[18] Die Tatbestandsmerkmale des §14IINr.2 bzw. §15IIMarkenG stehen in Wechselwirkung zueinander, sodass ein geringerer Grad der Zeichenähnlichkeit durch einen höheren Bekanntheitsgrad der Marke ausgleichbar ist.^[19] Die Flucht des Werbenden in die Zeichenähnlichkeit ist daher schon bei einem sehr kleinen Grad der Warenähnlichkeit wenig Erfolg versprechend. Dem Kennzeicheninhaber könnte dann ein ausschließliches Recht zustehen. Weitere Voraussetzung ist jedoch eine kennzeichenmäßige Benutzung.

III. Kennzeichenmäßige Benutzung für Waren oder DL

1. Benutzung für Waren oder DL

Mit der Voraussetzung der kennzeichenmäßigen Benutzung für eine Ware/ DL steht und fällt ein Anspruch aus der Marke i.S.v. §14IIMarkenG. Sowohl bei einer Verwechslungsgefahr (§14IINr.2MarkenG) als auch bei einer Beeinträchtigung oder Ausnutzung einer bekannten Marke (§14IINr.3MarkenG) muss diese „benutzt“ werden. Auch hier ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen.^[20]

Bei der Werbung mit Geschäftsbeziehungen stellt sich somit die Frage inwiefern eine Benutzung für Waren vorliegt. Regelmäßig wird gerade nicht mit der Ware des anderen Unternehmens geworben, sondern mit dem „Unternehmensnamen“ als solchem. Der Wortlaut in §14IIMarkenG ist insoweit eindeutig. Andererseits schützt §15II,IIIMarkenG die geschäftliche Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr. Ist folglich ein „Unternehmensname“ als Marke eingetragen, kann der Inhaber nur gem. §14IIMarkenG gegen die Benutzung für Waren/ DL vorgehen. Ist der „Unternehmensname“ als geschäftliche Bezeichnung über §5MarkenG geschützt, kann bereits gegen eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr vorgegangen werden. Damit wäre der Schutzumfang weiter als bei Vorliegen einer Marke. Um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, sollte die Verwendung für Waren/ DL nicht zu eng ausgelegt werden.^[21] Kann von der Werbung mit einer Geschäftsbeziehung auf ein konkretes Produkt bzw. auf ein konkretes Bestandteil der Ware geschlossen werden, liegt zumindest eine mittelbare Benutzung für Waren vor. Ein markenrechtlicher Kennzeichenschutz wird dann nicht an diesem Tatbestandsmerkmal scheitern.^[22]

Kann man jedoch nicht von der Verwendung des Markenzeichens auf ein Produkt schließen, scheidet eine Verwechslungsgefahr i.S.v. §14IINr.2MarkenG aus. Die Unterscheidungskraft bzw. Wertschätzung wird dann ebenfalls nicht ausgenutzt oder beeinträchtigt.^[23]

2. Benutzungsbegriff

Wenn der Anspruch nicht an der Benutzung für Waren/ DL scheitert, so kann er an der Benutzung an sich scheitern.

Der Benutzungsbegriff ist einheitlich auszulegen, damit in allen EG-Mitgliedsstaaten ein identischer Schutzumfang besteht.^[24] Zunächst muss eine Zeichenbenutzung für Waren/ DL vorliegen. Das ist der Fall, wenn es der Unterscheidung von Produkten/ DL dient (s.o.).^[25] Zweitens muss die Hauptfunktion der Marke – die Herkunftsfunktion – durch die Verwendung beeinträchtigt sein.^[26] Es liegt bereits eine Markenverwendung vor, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gedankliche Verknüpfung mit der Marke entsteht (§14IINr.2a.E.MarkenG).^[27]

Der Markeninhaber kann sich folglich nicht gegen die Verwendung wehren, wenn sie nicht als individualisierendes Kennzeichen verwendet wird. Es fehlt dann an einer Verwechslungsgefahr.^[28]

Dieser weite Benutzungsbegriff wird wiederum eingeschränkt. Es wird eine markenmäßige Benutzung verlangt.^[29] Eine solche liegt bei rein beschreibenden Angaben nicht vor. Gegen eine solche Benutzung kann sich der Markeninhaber nicht wehren. Es lässt sich erkennen, dass der Begriff der beschreibenden Angaben großzügig ausgelegt wird.^[30] Die Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben ist in §23MarkenG normiert.

Es ist möglich, eine Benutzung zu bejahen und einen Interessens-ausgleich (zwischen Verwender und Markeninhaber) erst im Schrankenbereich des §23MarkenG vorzunehmen.^[31] Auch eine Einschränkung des Benutzungsbegriffs durch die Erschöpfung (§24MarkenG) wird vertreten.^[32] Allerdings steht dem schon der Wortlaut der Vorschrift entgegen.^[33] Die Erschöpfung bezieht sich ausschließlich auf Waren. Eine Ungleichbehandlung von Waren und DL wäre die Folge, wollte man nicht die Vorschrift für DL analog heranziehen. Hiergegen spricht, dass §24MarkenG den Wiederverkauf regelt, der nicht analog auf DL angewandt werden kann.^[34] Es ist auch möglich, bereits die Benutzung durch den Begriff der beschreibenden Angaben einzuschränken.^[35] So würde §23MarkenG in diesen Fällen nicht direkt zur Anwendung kommen. Letztere Vorgehensweise scheint im Hinblick auf einen europaeinheitlichen Benutzungsbegriff vorzugswürdig.^[36] Ein Interessensausgleich erst im Rahmen der Schrankenprüfung (§23MarkenG) verschlechtert zudem die Rechtsposition des Zeichenbenutzers im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast.^[37] Dies ist nicht sachgerecht, da die Markenverwendung grundsätzlich erlaubt ist.^[38]

In der Praxis wird es auf eine Streitentscheidung kaum ankommen. Beide Meinungen (die Erschöpfung ausgeklammert) werden zum gleichen Ergebnis führen, wenn keine Unlauterkeitsgesichtspunkte vorliegen.^[39] Entweder liegt eine Benutzung i.S.v. §14IIMarkenG vor, die dann gem. §23MarkenG freigestellt würde, oder es liegt erst gar keine Benutzung i.S.v. §14IIMarkenG vor. Falls Unlauterkeitsgesichtspunkte bestehen, aber eine markenmäßige Verwendung im Rahmen des §14IINr. 2MarkenG verneint wird, greift die Unlauterkeitskontrolle des §23MarkenG nicht ein, sodass nur der Weg über das UWG bleibt.^[40]

Im Rahmen des §14IINr.3MarkenG entsteht dieses Problem nicht. Dieser enthält für bekannte Marken ohnehin eine Unlauterkeitsprüfung. Trotz dieser möglichen Abweichung wird das Ergebnis in der Praxis oft identisch sein, da sich die Unlauterkeitstatbestände, im MarkenG und im UWG, insoweit gleichen.^[41] Es kann allerdings Unterschiede bei den Normadressaten geben.

Für die Prüfung der beschreibenden Angaben im Rahmen des §14IIMarkenG spricht zudem, dass §23MarkenG nur bei einer Verwechslungsgefahr (§14IINr.2MarkenG) anwendbar ist. Bei einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung einer bekannten Marke (§14IINr.3MarkenG) kann §23MarkenG nicht herangezogen werden.^[42] Die Unlauterkeitstatbestände des §14IINr.3MarkenG verdrängen die des §23MarkenG.^[43]

3. Benutzungsbegriff im Rahmen des § 14 II Nr. 3 MarkenG

Der Benutzungsbegriff könnte innerhalb einer Prüfung bei bekannten Marken (§14IINr.3MarkenG) weiter gefasst sein als bei §14IINr.1,2MarkenG.^[44] Bekannte Marken lösen sich gewissermaßen von den für sie verwendeten Produkten.^[45] Sie haben einen eigenen Wert im wirtschaftlichen Verkehr. Dieser Wert, der durch entsprechendes Marketing des Unternehmens mit i.d.R. hohem finanziellem Aufwand geschaffen wurde, bedarf auch außerhalb der Herkunftsfunktion der Marke eines Schutzes.^[46] Geschützt wird bei bekannten Marken, die besondere Kennzeichnungs- und Werbekraft.^[47] Trotzdem ist es sachgerecht immer einen markenmäßigen Gebrauch zu verlangen und somit einen einheitlichen Benutzungsbegriff für §14IINr.1–3MarkenG zu fordern.^[48] Da bereits eine gedankliche Verknüpfung mit der Marke ausreicht (§14IINr.2MarkenG), wird auch die bekannte Marke hinreichend geschützt.

4. Zustimmung zur Kennzeichenbenutzung

Es bleibt die Frage zu klären, ob dem Kennzeicheninhaber ein Anspruch gegen den Verwender zusteht, wenn er eine Markenbenutzung gestattet hat. Grundsätzlich ist dies abzulehnen. Die fehlende Zustimmung ist schließlich ein Tatbestandsmerkmal des §14IIMarkenG. Jedoch ist eine Fallkonstellation denkbar, in der zu einem früheren Zeitpunkt zwischen dem Werbenden und dem Zeicheninhaber eine Geschäftsbeziehung bestand, die auch die Gestattung der Zeichenverwendung beinhaltete. Die Werbung mit dieser, nicht mehr bestehenden, Geschäftsbeziehung ist in der Regel nicht von einer damaligen Erlaubnis gedeckt.

Schwieriger zu beurteilen ist eine geänderte Art und Weise der Geschäftsbeziehung. Der damalige Hauptlieferant wurde beispielsweise durch einen billigeren Konkurrenten fast vollständig ersetzt. Dieser hat aber einen deutlich schlechteren Ruf. Dem Kennzeichenverwender ist logischerweise daran gelegen, weiterhin mit der Geschäftsbeziehung zum ehemaligen, besser positionierten Hauptlieferanten zu werben. Schließlich besteht noch eine Geschäftsbeziehung.^[49] Ob die damalige Zustimmung zur Verwendung noch besteht kann dahingestellt bleiben, wenn der Kennzeicheninhaber sie nunmehr widerruft. Der Verwender kann allerdings prüfen, ob er das Zeichen markenmäßig benutzt oder nur beschreibend verwendet. Liegt kein Markenrechtsverstoß vor, könnte jedoch eine Irreführung i.S.d. Lauterkeitsrechts gegeben sein (dazu ausführlich im 3. Teil).

5. Überlegungen des Verwenders und des Kennzeicheninhabers

Der Verwender sollte nur beschreibend werben, um markenrechtlichen Ansprüchen zu entgehen. Dabei ist gleichzeitig zu beachten, nicht unlauter zu werben. Denn eine markenrechtliche Unlauterkeitsprüfung über §23MarkenG oder §14IINr.3MarkenG führt, bei positivem Ergebnis, zurAnwendung des MarkenG. Der Verwender hat jedenfalls alles zu unterlassen, was unnötig herkunftsverwirrend ist oder eine Geschäftsbeziehung suggeriert die tatsächlich überhaupt nicht besteht.^[50]

Der Markeninhaber muss im Umkehrschluss insbesondere anhand der aktuellen Rspr. prüfen, ob ein markenrechtliches Vorgehen gegen den Verwender vor Gericht aussichtsreich ist. Dies kann bei den großzügigen erlaubten beschreibenden Angaben problematisch sein.^[51]

Liegt keine markenmäßige Benutzung vor, scheiden markenrechtliche Ansprüche aus. Das Markenrecht führt nicht zu einer Sperrwirkung gegenüber dem UWG.^[52] Mangels markenmäßiger Benutzung ist es von vornherein nicht anwendbar.^[53] Der Markeninhaber hat nur noch die Möglichkeit einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch geltend zu machen.^[54] Dies wird für ihn, aufgrund der Tatbestandsvoraussetzungen im UWG, schwieriger.

Vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung ist das Versenden einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung im Sinne des §12I1UWG sinnvoll und zweckmäßig. Darin lassen sich schließlich erstmal lauterkeits- und markenrechtliche Ansprüche/ Forderungen kombinieren. Eine Kombination der Ansprüche setzt allerdings voraus, dass der Anspruchssteller auch Mitbewerber i.S.d. §8IIINr.1UWG ist. Mit Hilfe der Gleichrangtheorie (MarkenG und UWG sind nebeneinander anwendbar^[55] ), lassen sich dann auch lauterkeitsrechtliche Ansprüche formulieren. Ohne Mitbewerberstellung fehlt es bzgl. der lauterkeitsrechtlichen Forderungen jedoch an einer Klagebefugnis und die Abmahnung wäre insoweit widerrechtlich.^[56]

IV. Kennzeichenmäßige Benutzung der geschäftlichen Bezeichnung

Bei der Verwendung einer geschäftlichen Bezeichnung i.S.v. §15II,IIIMarkenG gelten die unter Gliederungspunkt A. III. gemachten Angaben entsprechend. §15II,IIIMarkenGentspricht §14IIMarkenG für die Verwendung von geschäftlichen Bezeichnungen. Keine Probleme bereitet insoweit die Benutzung für Waren/ DL. Es reicht eine Inlandsverwendung im geschäftlichen Verkehr (die bei §14MarkenG ebenfalls vorliegen muss). Eine beschreibende Benutzung ist, wie oben dargestellt, bei Vorliegen einer geschäftlichen Bezeichnung zulässig.

Bei einer Werbung mit Geschäftsbeziehungen liegt oft eine Verwendung einer geschäftlichen Bezeichnung vor. Gerade kleinere Unternehmen melden ihren „Unternehmensnamen“ nicht als Marke an, sodass nur ein Schutz gemäß §5IIMarkenG entstehen kann. Dieser dürfte dann oft regional begrenzt sein.^[57] In kleinen aber deutschlandweiten Märkten (Nischen- und Spezialmärkten) mit wenigen Marktteilnehmern, kann jedoch durchaus eine ausreichend hohe Verkehrsbekanntheit eines Unternehmens erreicht werden, mit der Folge, dass der Schutz aus §§5II,15MarkenG bundesweit greift. Eine Werbung mit Geschäftsbeziehungen zu KMU ist vor allem im Bereich der Referenzen auf der Unternehmenshomepage denkbar.

V. Rufausnutzung oder –beeinträchtigung

Bei einer Werbung mit Geschäftsbeziehungen liegen nur in wenigen Fällen eine Doppelidentität oder eine Verwechslungsgefahr vor (§14IINr.1,Nr.2,§15IIMarkenG). Markenrechtliche Ansprüche ergeben sich daher in der Regel aus §14IINr.3 oder §15IIIMarkenG.

§127IIIMarkenG ist parallel zu §§14,15MarkenG entwickelt worden und hat vergleichbare Tatbestandsvoraussetzungen.^[58] Nachfolgende Ausführungen gelten für geographische Herkunftsangaben entsprechend.

Gerade das Werben mit einer Geschäftsbeziehung zu einem bekannten Unternehmen stellt das eigene Unternehmen positiv dar und ist somit, aus betriebswirtschaftlicher Sicht, besonders interessant.

1. Bekannte Marke bzw. geschäftliche Bezeichnung

Innerhalb des §14IINr.3MarkenG stellt sich die Frage, ob der Bekanntheitsschutz nur bei fehlender Waren-/ DL-Ähnlichkeit oder auch analog für ähnliche Waren/ DL greift.

Besonders bei Geschäftsbeziehungen zwischen Hersteller und Händler oder wenn nur kleine Veränderungen an einem Produkt in der nächsten Wirtschaftsstufe vorgenommen werden, liegt oft eine Warenähnlichkeit vor. Auch beim Einbau eines wesentlichen Produktes in ein anderes, wird man u.U. eine Branchenähnlichkeit annehmen können. Der Markeninhaber wäre bei einer Warenähnlichkeit, aber nicht ausreichendem Grad der Verwechslungsgefahr weder über §14IINr.2 noch über §14IINr.3MarkenG geschützt.^[59] Gerade bei einer Warenähnlichkeit besteht aber erst recht eine Schutzbedürftigkeit für den Zeicheninhaber.^[60] Dieser Wertungswiderspruch führt folglich zu einer Schutzlücke.^[61]

Man kann argumentieren, dass §14IINr.3MarkenG nur klarstellt, dass der erweiterte Schutz sogar bei Warenunähnlichkeit greift, also auch bei Warenähnlichkeit direkt anwendbar ist.^[62] Der eindeutige Wortlaut der Norm lässt diese Argumentation wenig überzeugend erscheinen.^[63] Die Regelungslücke ließe sich durch eine extensive Auslegung des Verwechslungstatbestandes^[64] (umfasst auch das „gedankliche in Verbindung bringen“), durch einen Rückgriff auf lauterkeitsrechtliche Vorschriften^[65] oder durch eine analoge Anwendung des §14IINr.3MarkenG schließen.^[66] Letztere Ansicht ist überzeugend. Nur so lässt sich ein gleichwertiger Schutzumfang durchsetzen.^[67]

Der Rückgriff auf das Lauterkeitsrecht macht die Durchsetzung eines Anspruchs des Markeninhabers, aufgrund anderer Tatbestandsvoraussetzungen im UWG, deutlich schwieriger und ist somit nicht sachgerecht.^[68] Zudem kann ein europaeinheitlicher Schutz so nicht erzielt werden. Das Lauterkeitsrecht ist nicht einheitlich in den europäischen Mitgliedsstaaten. Nicht alle Länder haben eine vergleichbare Regelung zu §4Nr.9UWG. Der Rückgriff auf das Lauterkeitsrecht widerspricht folglich dem Erfordernis einer europaeinheitlichen Regelung und ist auch deshalb abzulehnen.^[69]

Eine extensive Auslegung des Verwechslungstatbestandes würde zur Anwendung des §14IINr.2MarkenG führen. Es wäre methodisch unsauber, den Bekanntheitsschutz (§14IINr.3MarkenG) unter die Verwechslungsgefahr zu subsumieren.^[70] Dieser hat einen anderen Normzweck. Bevor man den Begriff der Verwechslungsgefahr über den Wortsinn hinaus ausdehnt, sollte man den einfacheren und methodisch besseren Weg der Analogie wählen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, richtet sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise.^[71] Dabei ist eine Vielzahl von Umständen im Einzelfall zu berücksichtigen.^[72] Eine allzu extensive Begriffsauslegung widerspräche dann aber u. U. dem Verständnis des aufgeklärten Verbrauchers bzw. Verkehrskreises.

Die für eine Analogie erforderliche unplanmäßige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage liegen vor.^[73] Es kann bei der Verfolgung eines Anspruchs aus einer bekannten Marke folglich auch eine Waren-/ DL-Ähnlichkeit vorliegen. Ob eine bekannte Marke gegeben ist, richtet sich u. a. nach der Auffassung des angesprochenen Publikums.

a) Angesprochene Verkehrskreise

Die Marke/ geschäftliche Bezeichnung muss innerhalb eines bedeutenden Teils der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein.^[74] Der angesprochene Verkehrskreis bestimmt sich anhand der Ware/ DL.^[75] Oft wird man von der Gesamtbevölkerung als relevantem Verkehrskreis ausgehen.^[76] Wenn jedoch nur bestimmte Fachkreise oder spezielle Kundenkreise angesprochen werden, sind nur diese als maßgebliche Verkehrskreise anzusehen.^[77] Dies kann gerade bei der Werbung mit Geschäftsbeziehungen bedeutsam sein. Hier kann auch ein KMU eine bekannte Marke/ geschäftliche Bezeichnung erlangen, wenn nur Fachkreise oder Marktteilnehmer eines Nischen- oder Spezialmarktes angesprochen werden (Stichwort: Hidden Champions). Eine Rufausnutzung kommt aber nur in Betracht, wenn sich die angesprochenen Kreise der Marke (oder geschäftlichen Bezeichnung) und die angesprochenen Kreise des Verletzers überschneiden.^[78] Davon kann bei der Werbung mit Geschäftsbeziehungen grundsätzlich ausgegangen werden. Eine derartige Werbung macht schließlich nur Sinn, wenn die Werbeadressaten die Marke/ Geschäftsbezeichnung aus der Branche kennen. Die angesprochene Zielgruppe sind hier in der Regel die Kunden. Auch Lieferanten und Hersteller können Werbeadressaten sein, wenn beispielsweise mit der Geschäftsbeziehung zu einem bedeutenden Kunden geworben wird. Im Rahmen eines Sponsorings könnte es sein, dass die Marke/ Geschäftsbezeichnung, mit der geworben wird, branchenfremd ist. Dann wiederum dürfte es sich in aller Regel um ein Unternehmen handeln, welches in der Gesamtbevölkerung bekannt ist, sodass sich die beiden Verkehrskreise (Fachkreis und Gesamtbevölkerung) ohnehin überschneiden.

b) Verständnis dieser Verkehrskreise

Einen festen, von der Rechtsprechung verlangten, Prozentsatz der Bekanntheit gibt es nicht.^[79] Es ist vielmehr auf alle relevanten Umstände des Einzelfalls abzustellen.^[80] Kriterien können beispielsweise der Marktanteil, die geographische Ausdehnung, die Nutzungsdauer oder der Umfang der Investitionen zur Förderung der Marke sein.^[81] Auch Werbeaufwendungen^[82] und der Umfang von (branchenfremden) Lizenzverträgen^[83] bieten Hinweise auf die Markenbekanntheit. Als vorsichtiger und unverbindlicher Hinweis sei angemerkt, dass man von einer Untergrenze der Bekanntheitsquote von 20 – 30% ausgehen kann.^[84] Entscheidend ist auch hier, dass es auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise und nicht auf das Verständnis des Unternehmers ankommt.^[85] Wird der Verbraucher angesprochen, so ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen.^[86] Je nach Situation und Ware variieren das Verhalten und das Verständnis des Verbrauchers.^[87] Wird nur eine bestimmte Personengruppe angesprochen, ist deren aufmerksame und verständige Durchschnittsperson maßgebend.

2. Unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung

Das Vorliegen einer bekannten Marke/ Geschäftsbezeichnung ist noch nicht ausreichend für ein ausschließliches Recht des Kennzeicheninhabers (§§14IINr.3, 15IIIMarkenG). Es bedarf einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung der bekannten Marke/ Geschäftsbezeichnung.

a) Unterscheidungskraft

Die Unterscheidungskraft kann durch eine Aufmerksamkeitsausbeutung (Ausnutzung der Unterscheidungskraft) oder Verwässerung (Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft) verletzt werden.^[88] Bei der Werbung mit Geschäftsbeziehungen kann die Unterscheidungskraft ausgenutzt werden, indem man sich den Aufmerksamkeitswert der Marke/ geschäftlichen Bezeichnung zu Nutze macht.^[89] Meist wird zugleich eine Rufausbeutung vorliegen.^[90] Wenn eine Ausnutzung der Wertschätzung nicht belegbar ist, könnte die Aufmerksamkeitsausbeutung als Auffangtatbestand eingreifen.^[91]

Eine Verwässerung ist denkbar, wenn ein Unternehmen mit der geschäftlichen Beziehung zu einem großen Unternehmen wirbt. Tatsächlich besteht die Beziehung aber nur zu einem (relativ) unbekannten Tochterunternehmen. Eine Verwässerung tritt dann ein, wenn das bekannte Unternehmen bestimmte Waren herstellt, während das Tochterunternehmen völlig andere Güter produziert. Durch den Tätigkeitsbereich des werbenden Unternehmens könnte das Publikum zur Vorstellung gelangen, das bekannte Unternehmen stelle auch branchenfremde Erzeugnisse (bezogen auf die Ware mit der die Marke/ Geschäftsbezeichnung sonst in Zusammenhang gebracht wird) her. Dies könnte zur Verwässerung der Marke/ geschäftlichen Bezeichnung führen. Die Beeinträchtigungen sind allerdings von der Wechselwirkung zwischen Bekanntheitsgrad, Kennzeichnungskraft und Branchenabstand abhängig.^[92] Ein hoher Branchenabstand wird einer Verwässerung oft entgegenstehen.^[93] Entscheidend ist, ob der Verkehr eine Gedankenverbindung zwischen bekannter Marke und dem Verletzer herstellt und dadurch die Werbekraft der bekannten Marke gefährdet wird.^[94] Ausnahmen bilden freilich sehr bekannte Marken wie Coca-Cola, o.ä. Hier führt auch ein hoher Branchenabstand zur Verwässerung.^[95]

Weiterhin bedarf es noch dem Vorliegen einer Unlauterkeit. Bei der Beurteilung sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls und die beiderseitigen Interessen zu berücksichtigen.^[96] Zumindest das Ausnutzen der Unterscheidungskraft wird aber i.d.R. unlauter sein.^[97] Im Ergebnis ist festzuhalten, dass eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft bei einer Werbung mit Geschäftsbeziehungen nicht allzu oft vorzufinden sein wird.

b) Wertschätzung

Die Wertschätzung umfasst jede positive Assoziation, den guten Ruf, die Qualität, und den nachhaltigen Markterfolg eines Produktes/ einer DL.^[98] Auch die Identifikation mit der Marke, den Lebensstil oder die Sympathie, die die Marke/ Geschäftsbezeichnung erzeugt, gehören zum Begriff der Wertschätzung.^[99]

Bei einer Werbung mit Geschäftsbeziehungen kann insbesondere eine Rufausbeutung vorliegen. Gerade durch die Verwendung des Zeichens möchte das werbende Unternehmen schließlich am guten Namen/ am Image des anderen partizipieren. Dagegen kann sich der Zeicheninhaber wehren, wenn sein guter Ruf übertragbar und wirtschaftlich verwertbar ist.^[100] Denn nur dann kann es zu einem Imagetransfer kommen.^[101] Dieser ist u.a. abhängig von der Branchennähe der Waren/ DL oder der Überschneidung der Verkehrskreise.^[102] Bei den angesprochenen Fachkreisen kann es, durch eine fehlende Verbindung zwischen den Produkten, an einem Imagetransfer fehlen.^[103] Nur wenn zwischen den Unternehmen nie eine Geschäftsbeziehung bestand oder diese schon sehr lange zurückliegt wird eine unlautere Ausnutzung ohne Weiteres anzunehmen sein, da der Werbende hier keinesfalls schutzwürdig ist. Immer vorausgesetzt es liegt überhaupt eine markenmäßige Benutzung vor (s. o.: 2. Teil A. III. 2., 3.). Der Kennzeicheninhaber wird nur einschreiten wollen, wenn ihm durch die Werbung mit seinem Zeichen ein Nachteil droht. Der Verletzer sollte sich daher im Vorfeld überlegen, ob eine frühere Geschäftsbeziehung für beide Seiten (zumindest aber für den Zeicheninhaber) positiv zu beurteilen ist. Hat der Kennzeicheninhaber die Geschäftsbeziehung verlassen, weil es zu „Problemen“ kam, wird er eher geneigt sein, bei Kenntniserlangung von der Werbung mit seinem Zeichen, rechtliche Schritte einzuleiten.

Um das Unternehmensimage aufzuwerten, werden oft gemeinnützige Organisationen unterstützt. Durch die Werbung mit einem Organisationszeichen (WWF, Unesco, o.ä.) soll das eigene Image gestärkt werden. Hierbei wird zwar nicht der gute Ruf der Organisation für eigene Produkte ausgebeutet, jedoch soll durch das Image der Organisation der eigene Warenabsatz mittelbar gefördert werden. Selbst wenn keine Übertragung der Qualitätserwartungen möglich ist, kann das Organisationsimage aus anderen, nachfolgenden Gründen den eigenen Absatz fördern.^[104] Der angesprochene Verkehrskreis erkennt die soziale/ gemeinnützige Aktivität des Unternehmens an. Ein Kaufprozess kann durch die Vermittlung eines guten Gefühls und dem Wissen oder Glauben des verantwortungsvollen und gemeinnützigen Verhaltens eines Unternehmens stimuliert werden. Sollte eine Ausnutzung der Wertschätzung nicht nachweisbar sein, bleibt der Auffangtatbestand der Aufmerksamkeitsausnutzung (s. o.: 2 Teil A. V. 2. a.).^[105]

Bei einer fehlenden Kooperation, kann die Organisation markenrechtlich gegen den Verletzer vorgehen. Auch über das Ausmaß einer Kooperation kann der angesprochene Verkehrskreis (hierbei i.d.R. der Verbraucher) irregeführt werden. Eine Unlauterkeit gem. §14IINr.3,§15IIIMarkenG liegt bereits vor, wenn ein falscher Eindruck über die Beziehungen zwischen dem Werbenden und dem Kennzeicheninhaber hervorgerufen wird.^[106]

Eine Rufschädigung (Beeinträchtigung der Wertschätzung) liegt vor, wenn der gute Ruf des bekannten Zeichens übertragen werden soll und gleichzeitig in Kauf genommen wird, dass das schlechte Image des Verletzers auf die bekannte Marke/ Geschäftsbezeichnung zurückwirkt.^[107] Dies ist auch bei Geschäftsbeziehungen möglich. Insbesondere wenn das werbende Unternehmen einen schlechten Ruf hat, wird dem Markeninhaber viel daran gelegen sein, diese Markenverletzung zu unterbinden. Wirbt ein Unternehmen mit einer nicht, oder nicht mehr, oder nicht so, bestehenden Geschäftsbeziehung ohne dass sich daraus negative Konsequenzen für den Kennzeicheninhaber ableiten, kann es ihm gleichgültig sein. Es könnte sich sogar vorteilhaft auswirken, da jemand mit seinem Zeichen wirbt. Dadurch betreibt der Verwender zugleich kostenlose Werbung für den Kennzeicheninhaber. Schließlich kann der Kennzeicheninhaber den Verletzer auf die nicht mehr bestehende oder nicht mehr, im suggerierten Ausmaß, bestehende Verbindung hinweisen. Dieser Hinweis kann, mit dem Angebot eine neue Geschäftsbeziehung aufzubauen oder die bestehende zu intensivieren, verbunden werden.

3. Verbotshandlungen

Liegen die Tatbestände des § 14IIMarkenG vor, sind Verbotshandlungen in § 14IIIMarkenG beispielhaft aufgeführt.^[108] So ist es untersagt, das Zeichen in Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen (§14IIINr.5MarkenG). Der Begriff der Werbung ist weit auszulegen.^[109] Imagepflegende oder aufmerksamkeitserzeugende Maßnahmen sind vom Begriff abgedeckt, solange eine Zuordnung zu einer Ware/ DL noch möglich ist.^[110] §14IIIMarkenG greift analog auch bei einer markenmäßigen Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung (§15IIMarkenG) ein.^[111]

[...]

^[1] Köhler in GRUR 2007, 548, 550; ders. in GRUR 2009, 445, 446; Schreiber in GRUR 2009, 113, 115; Lubberger in FS Ullmann 2006, 737, 752 ff.; Dreyer in Harte/ Henning, UWG 2009, § 5 J Rn. 10; Henning-Bodewig in GRUR Int. 2007, 986, 988; Scholz, Glöckner, Nordemann im Protokoll des Fachausschuss für Wettbewerbs- und Markenrecht von Goldmann in GRUR 2005, 1017, 1019; So wohl auch Ekey in HK-Wettbewerbsrecht 2005, § 5 Rn. 301 (zu § 5 II Nr. 1 UWG 2004); Glöckner in Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit 2007, 145, 157, 163.

^[2] Siehe Gliederungspunkt: 2. Teil A. III. 2., 3.

^[3] Büscher in GRUR 2009, 230.

^[4] OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 167; vgl. Köhler in H/K/B, UWG 2009, § 2 Rn. 119; vgl. Keller in Harte/ Henning, UWG 2009, § 2 Rn. 183 ff.

^[5] Keller in Harte/ Henning, UWG 2009, § 2 Rn. 190; vgl. Köhler in H/K/B, UWG 2009, § 2 Rn. 119.

^[6] BGH, GRUR 1996, 68, 69; Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 8; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2486.

^[7] BGH, GRUR 2005, 419, 422.

^[8] BGH, GRUR 2005, 419, 422; BGH, GRUR 2003, 335.

^[9] BGH, GRUR 2008, 917; BGH, GRUR 1969, 681, 682; Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 209; ders. in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 4 Rn. 17 f.; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 668. Ein Zuordnungsgrad von 20-30% wird schon ausreichend sein: Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 4 Rn. 37; Piper in GRUR 1996, 429, 433; Fammler in MarkenR 2004, 89, 92.

^[10] BGH, GRUR 1957, 88, 91 f.; OLG Dresden, GRUR-RR 2002, 257, 259 f.; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz 2008, § 4 Rn. 10.

^[11] BGH, GRUR 1992, 865; BGH, GRUR 1979, 470, 471; BGH, GRUR 1957, 88, 91 f.; Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 209, 213.

^[12] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 210; Ingerl/ Rohke, Markengesetz 2003, § 4 Rn. 18; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz 2008, §4 Rn. 9.

^[13] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 4 Rn. 18.

^[14] Fezer, Markenrecht 2009, § 4 Rn. 124; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz 2008, § 4 Rn. 9.

^[15] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 210.

^[16] Vgl. Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 711, 713.

^[17] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2179.

^[18] EuGH, GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22); EuGH, GRUR 1998, 922, 923 (Nr.16); BGH, GRUR 2004, 600.

^[19] BGH, GRUR 2004, 783, 784; BGH, GRUR 2004, 514, 516.

^[20] EuGH, GRUR 2003, 55, 57 (Nr. 45); BGH, GRUR 2004, 947, 948; BGH, GRUR 1995, 57, 60; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 101.

^[21] So wohl Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 61 ff.; unklar Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 14 Rn. 44.

^[22] So auch im Erg.: EuGH GRUR Int. 2007, 404; Kur in GRUR Int. 2008, 5 f.; Für eine weite Auslegung des Begriffs „für Waren/ DL“ wohl auch Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 61 ff.

^[23] Vgl. Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 14 Rn. 44.

^[24] EuGH, GRUR 2008, 698, 700 (Nr. 56); EuGH GRUR 2007, 971, 972; EuGH, GRUR 2003, 55, 57 (Nr. 45).

^[25] Ohly in GRUR 2008, 698, 701; Kur in GRUR Int. 2008, 1, 5.

^[26] EuGH, GRUR 2008, 698, 700 (Nr. 57); EuGH, GRUR 2003, 55, 57 (Nr. 48 ff.).

^[27] EuGH, GRUR 2004, 58, 60 (Nr. 29); EuGH, GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 18-21); EuGH, GRUR Int. 1999, 734, 736 (Nr. 17); BGH, GRUR 2005, 583, 584.

^[28] Hacker in Ströbele / Hacker, Markengesetz 2006, § 15 Rn. 14.

^[29] St. Rspr. EuGH, GRUR 2005, 153, 155 f. (Nr. 59, 71); EuGH, GRUR 2003, 55, 58. (Nr. 54); EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 441 (Nr. 38); BGH, GRUR 2005, 427, 428; BGH, GRUR 2005, 414, 415; a. A. Nägele in MarkenR 1999, 177, 181.

^[30] Vgl. BGH, GRUR 2009, 1162, 1163 f.; BGH, GRUR 2006, 150 f.

^[31] Nägele in MarkenR 1999, 177, 181; Starck in GRUR 1996, 688, 691.

^[32] BGH, GRUR 1994, 808, 809; Kur in GRUR 1997, 241, 250.

^[33] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 90.

^[34] EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 442 (Nr. 57).

^[35] EuGH, GRUR 2003, 55, 58 (Nr. 54); EuGH, GRUR 2002, 692; BGH, GRUR 2002, 171, 173; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn.88 f., §23 Rn.43f.; Hacker in GRUR Int. 2002, 502, 506 und Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 480 (allerdings nur für § 14 II Nr. 1, 2).

^[36] BGH, GRUR 1994, 808, 809; Kur in GRUR 1997, 241, 250.

^[37] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 88.

^[38] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 88; Hacker in GRUR Int. 2002, 502, 506.

^[39] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 132 ff.

^[40] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 136.

^[41] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 136.

^[42] BGH, GRUR 2002, 622, 625; BGH, GRUR 1999, 992, 994; Hacker in Ströbele / Hacker, Markengesetz 2006, § 23 Rn. 6; kritisch: Fezer, Markenrecht 2009, §23 Rn. 31.

^[43] Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 23 Rn. 6.

^[44] Vgl. Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 14 Rn. 59; Sosnitza in WRP 2003, 1186, 1189.

^[45] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 454; ders. in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 14 Rn. 59.

^[46] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 483; Sosnitza in WRP 2003, 1186, 1189.

^[47] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 483.

^[48] H. M.: EuGH GRUR Int. 1999, 438; BGH, GRUR 2005, 583, 584; Ohly in GRUR 2008, 698, 702; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 833; Piper in GRUR 1996, 429, 434; Sack in WRP 2004a, 1405, 1407; Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 749, 57; a. A.: Hacker in GRUR Int. 2002, 502, 506 f. und Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 483.

^[49] Backhaus / Voeth, Industriegütermarketing 2007, S. 482 (Gesamtbeschaffungsvolumen wird auf mehrere Zulieferer verteilt sog. „Multiple Sourcing“).

^[50] EuGH, GRUR 2005, 509, 512 (Nr. 42); EuGH, GRUR 2005, 153, 157 (Nr. 83); EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 442 (Nr. 63 i.V.m. 51); Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 492.

^[51] Vgl. BGH, GRUR 2009, 1162, 1163 f.

^[52] BGH, GRUR 2005, 419, 422; Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 2 Rn. 13; Schalk in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz 2008, § 2 Rn. 7; Berlit, Markenrecht 2008, § 2 Rn. 13; Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 656.

^[53] Vgl. vorherstehende Fn.

^[54] BGH, GRUR 2005, 419, 422; Berlit, Markenrecht 2008, § 2 Rn. 13.

^[55] Vgl. dazu 3. Teil A.

^[56] BGH, GRUR 1995, 697, 699; vgl. Achiles in Wettbewerbsprozess 2009, Kap. 3 Rn. 3.

^[57] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 23.

^[58] OLG Köln, GRUR Int. 2000, 796; Berlit in GRUR 2002, 572, 573; ähnlich Fezer, Markenrecht 2009, § 127 Rn. 2.

^[59] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2248.

^[60] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2248.

^[61] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 828; a. A. Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 785.

^[62] So nur Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 785.

^[63] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 827.

^[64] Weberndörfer in MarkenR 2001, 436, 439; Starck in MarkenR 2000, 73, 76; Sack in GRUR 1995, 81, 89; so jetzt auch Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 786.

^[65] Vgl. OLG Hamburg, GRUR 2001, 838, 840; Berlit in GRUR 2002, 572, 575; ders., Markenrecht 2008, Rn. 194 (Meinung jedenfalls nicht ausdrücklich geändert); Piper in GRUR 1996, 429, 437.

^[66] H. M.: EuGH, GRUR 2004, 58, 59 (Nr. 13 f.); EuGH, GRUR 2003, 240, 242 (Nr. 30); Kur in MarkenR 2001, 137, 139 f.; Sack in WRP 1998, 1127, 1139; Deutsch in GRUR 1995, 320 f.; Krüger in GRUR 1995, 527, 529; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 830; wohl auch Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2249; ähnlich Büscher in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz 2008, § 14 Rn. 438 („entsprechende Anwendung“).

^[67] Vgl. Sack in WRP 1998, 1127, 1129 (zum einheitlichen Schutz in Europa).

^[68] Vgl. Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 830; a. A. Piper in GRUR 1996, 429, 437.

^[69] Vgl. Ingerl/ Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 830.

^[70] So wohl auch Sack in WRP 1998, 1127, 1129; zur Wortlautauslegung vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 230 ff.

^[71] Ingerl/ Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 280; Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 379.

^[72] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 383.

^[73] Vgl. Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 827 ff.; Kur in MarkenR 2001, 137, 140; a. A. Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 785 (keine Schutzlücke. Produktähnlichkeit als Abgrenzungskriterium zur Verwechslungsgefahr); Schmalz, Methodenlehre 1998, Rn. 383 ff.

^[74] EuGH, GRUR Int. 2000, 73, 75 (Nr. 26); BGH, GRUR 2002, 340, 341; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 773; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn.2234; Hacker in Ströbele / Hacker, Markenrecht 2006, § 14 Rn.171.

^[75] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2234.

^[76] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2234.

^[77] EuGH, GRUR Int. 2000, 73, 74 (Nr. 24); BGH, GRUR 2003, 428, 433; BGH, GRUR 2002, 340, 341; Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 759 ff.; Berlit in GRUR 2002, 572, 574.

^[78] Hacker in Ströbele / Hacker, Markenrecht 2006, § 14 Rn. 171.

^[79] EuGH, GRUR Int. 2000, 73, 75 (Nr. 25); .

^[80] EuGH, GRUR Int. 2000, 73, 75 (Nr. 27); Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2235; Berlit in GRUR 2002, 572, 574; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 786.

^[81] EuGH, GRUR Int. 2000, 73, 75 (Nr. 27); Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 460; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 773.

^[82] Vgl. BGH, GRUR 2002, 544, 547 (zu § 14 II Nr.2); OLG Köln WRP 1998, 1104, 1107 (in anderem Zusammenhang).

^[83] OLG Köln, WRP 1998, 1104, 1107.

^[84] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 810 (mit Nachweisen aus der Rspr.); 30-35% fordern Sack in GRUR 1999, 81, 86; Piper in GRUR 1996, 429, 432 f.; Boës/Deutsch in GRUR 1996, 168, 169.

^[85] EuGH, GRUR Int. 2000, 73, 74 (Nr. 23); BGH, GRUR 2002, 340, 341; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 784, 795.

^[86] St. Rspr.: EuGH, GRUR 2004, 943, 944 (Nr. 24); EuGH, GRUR 2002, 804, 808 (Nr. 63); EuGH, GRUR Int. 1998, 795, 797 (Nr. 31); EuGH, GRUR Int. 1995, 804, 805 (Nr. 24).

^[87] Ähnlich BGH, GRUR 2002, 340, 341.

^[88] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 836.

^[89] Vgl. Hacker in Ströbele / Hacker, Markenrecht 2006, § 14 Rn. 172.

^[90] Eichmann in GRUR 1998, 201, 204.

^[91] OLG Hamburg, GRUR 2001, 838; Eichmann in GRUR 1998, 201, 204.

^[92] BGH, GRUR 2001, 507, 509; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn.867.

^[93] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 86 i. V. m. § 14 Rn. 867.

^[94] OLG Hamburg, GRUR 2001, 838.

^[95] Hacker, Markenrecht 2007, Rn. 465.

^[96] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2265; Hacker in Ströbele / Hacker, Markenrecht 2007, § 14 Rn. 183.

^[97] BGH, GRUR 2005, 583, 584; a. A. OLG Köln, MarkenR 2005, 445, 449 (verlangt ein zusätzliches Element der Anstößigkeit).

^[98] Hacker in Ströbele / Hacker, Markenrecht 2006, § 14 Rn. 177; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 86 i. V. m. § 14 Rn. 847.

^[99] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 86 i.V.m. § 14 Rn. 847.

^[100] BGH, GRUR 1985, 550, 552; Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 86 i.V.m. § 14 Rn. 850.

^[101] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 86 i.V.m. § 14 Rn. 850; ähnlich Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 14 Rn. 178.

^[102] Ingerl / Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 86 i.V.m. § 14 Rn. 850; Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz 2006, § 14 Rn. 178.

^[103] KG, GRUR 2000, 902, 905; OLG Frankfurt a. M., GRUR 1995, 154 f.

^[104] Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2256.

^[105] BGH, GRUR 2005, 583, 584.

^[106] EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 441 (Nr. 40).

^[107] Berlit in GRUR 2002, 572, 578; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht 2006, Rn. 2260.

^[108] Ingerl/ Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 179; Fezer, Markenrecht 2009, § 14 Rn. 837.

^[109] Ingerl/ Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 205; Hacker in Ströbele / Hacker, Markenrecht 2006, § 14 Rn. 106.

^[110] Ingerl/ Rohnke, Markengesetz 2003, § 14 Rn. 205.

^[111] Ingerl/ Rohnke, Markengesetz 2003, § 15 Rn. 31; ähnlich Fezer, Markenrecht 2009, § 15 Rn. 50 (sinngemäße Übertragung).