Privatisierung öffentlicher Unternehmen und Vergaberecht

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung und Problemstellung

B. Begriff und Arten der Privatisierung
I. Formelle Privatisierung
II. Funktionale Privatisierung
III. Materielle Privatisierung
IV. Kooperationsmodelle (PPP)

C. Rechtlicher Rahmen
I. Europäisches Primärrecht
II. EG-Beihilfenrecht
III. Vergaberecht
IV. Kommissionsmitteilungen
1. XXIII. Wettbewerbsbericht 1993
2. Grundstücksmitteilung
3. Mitteilung der Kommission vom 1.8.2006
V. Verfassungsrecht
VI. Kartellrechtliches Diskriminierungsverbot
VII. Haushaltsrecht

D. Ausschreibungspflichten nach dem Vergaberecht
I. Persönlicher Anwendungsbereich
II. Sachlicher Anwendungsbereich
1. Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts
a) In-House-Vergabe
aa) Kontrollkriterium
bb) Wesentlichkeitskriterium
cc) Dauerhaftigkeitskriterium
b) Zwischenergebnis
2. Veräußerung von Geschäftsanteilen
a) Veräußerung ohne eingekapselte Aufträge
b) Veräußerung mit eingekapselten Aufträgen
aa) Umgehungssachverhalte
i . Stadt Mödling
ii. Verallgemeinerung
bb) Ausschreibungspflichten ohne engen zeitlichen Zusammenhang
i. Grundsätzliche Nichtanwendbarkeit des Vergaberechts
ii. Generelle Ausschreibungspflicht
iii. Differenzierende Betrachtung
iv. Eigener Standpunkt
3. Zwischenergebnis
III. Erreichen der Schwellenwerte
IV. Keine normierten Ausnahmen
V. Zwischenergebnis

E. Rechtsfolgen unterlassener Ausschreibungen nach dem Vergaberecht

F. Ausschreibungspflichten nach dem EG-Beihilfenrecht
I. Anteilsveräußerung über die Börse
II. Strukturierte Bieterverfahren
1. Bank Burgenland
2. Ausgestaltung strukturierter Bieterverfahren
a) Offener, transparenter und bedingungsfreier Ausschreibungswettbewerb
aa) Offenheit
bb) Transparenz
cc) Bedingungsfreiheit
b) Veräußerung an den Meistbietenden
III. Unabhängiges Wertgutachten
IV. Zwischenergebnis

G. Rechtsfolgen unterlassener Ausschreibungen nach dem EG-Beihilfenrecht
I. Verpflichtung zur Rückforderung der gewährten Beihilfe
II. Zivilrechtliche Folgen
III. Vertragsverletzungsverfahren und Zwangsgeld

H. Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

Eidesstattliche Erklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung und Problemstellung

Auch wenn im Zuge der gegenwärtigen Finanzkrise mehr von Ver- als von Entstaatlichung die Rede ist, wird das Thema der Privatisierung so wie auch in den letzten zwei Jahrzehnten eine wichtige Bedeutung behalten. Dafür sprechen drei wesentliche Gründe:

Zum einen haben die Kommunen^[1] erkannt, dass viele öffentliche Aufgaben besser und günstiger durch Private oder in Zusammenarbeit mit privaten Partnern erfüllt werden können. Das kann im Einzelfall auch Angelegenheiten der Daseinsvorsorge mit einschließen^[2]. Dahinter steht die (wirtschafts-)liberale Anschauung, dass privates Unternehmertum die Wünsche der Bürger viel effizienter befriedigen kann als das staatlichen Unternehmen möglich ist^[3].

Zum anderen übt die Europäische Kommission seit längerem einen spürbaren Privatisierungsdruck auf die Mitgliedstaaten aus, da Privatisierungen generell wettbewerbspolitisch gern gesehen sind. Zwar fehlt der Kommission die Rechtsgrundlage, Privatisierungen verbindlich zu fordern, allerdings werden insbesondere Umstrukturierungsbeihilfen von ihr meist nur unter der Bedingung genehmigt, dass sich das betreffende Unternehmen privatem Kapital öffnet. Man erhofft sich dadurch, dass mit einer neuen Unternehmensführung das Risiko einer erneuten Beihilfengewährung sinkt^[4]. Ohne eine solche Zusage droht oft eine langwierige Prüfung, deren Ergebnis schwer vorauszusagen ist^[5].

Letztlich ist es oft auch die Finanznot der öffentlichen Hand, die sie dazu zwingt, staatliches Vermögen an Private zu veräußern.

Neben Immobilien kommen dafür insbesondere öffentliche Unternehmen oder Anteile an diesen in Frage. Derzeit strebt beispielsweise der Bund die Veräußerung von 24,9% seiner Anteile an der Transportsparte der Deutschen Bahn AG im Wege einer Kapitalmarktplatzierung (IPO) an. Aber auch auf Länder- und Kommunalebene gibt es eine Vielzahl von Unternehmen, deren Eigentum von der öffentlichen Hand in die Private übergegangen ist oder in Zukunft übergehen wird. Schätzungen zufolge ist die öffentliche Hand an mindestens 100.000 Unternehmen und Einrichtungen beteiligt^[6]. Dies können beispielsweise kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen, kommunale Wohnungsbaugesellschaften oder öffentlich-rechtliche Banken und Versicherungen sein^[7].

Grundsätzlich ist die Entscheidung der öffentlichen Hand, Anteile an öffentlichen Unternehmen zu veräußern, eine wirtschaftspolitische Entscheidung, die als solche ausschließlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. Gemäß Art. 295 EGV gilt dabei der Grundsatz der Neutralität des Vertrages gegenüber der Eigentumsordnung, d.h. die Mitgliedstaaten haben weiterhin die Kompetenz, staatliches Eigentum zu privatisieren oder umgekehrt zu verstaatlichen^[8]. Diese Gewährleistung gilt freilich nur innerhalb der durch den EGV gesetzten Grenzen, wozu insbesondere auch die Grundfreiheiten zu zählen sind^[9]. In Deutschland garantiert Art. 28 II GG den Kommunen, frei darüber zu entscheiden, ob sie ihre Angelegenheiten selbst durch eigene Einheiten erbringen oder private Unternehmen in die Leistungserbringung mit einbeziehen^[10]. Aber auch hier wird diese Freiheit nur „im Rahmen der Gesetze“ gewährt. Trotz dieser Selbstbestimmung sind aber viele Kommunen aufgrund ihrer angespannten Haushaltslage faktisch dazu gezwungen, ihr „Tafelsilber“ zu veräußern.

Dem Interesse der öffentlichen Hand an einer zügigen und „unbürokratischen“ Veräußerung stehen die berechtigten Rechtsschutzbedürfnisse potentieller Kaufinteressenten gegenüber. Aus diesem Grunde birgt die Nichtbeachtung bestehender Ausschreibungspflichten ein großes Risikopotential in sich, welches von erheblichen zeitlichen Verzögerungen über Schadensersatzverpflichtungen bis hin zur völligen Aufhebung des Verkaufsverfahrens reicht (Kapitel E. und G.)^[11]. Nach einer systematischen Einordnung des Privatisierungsbegriffs (B.) und einem kurzen Überblick über die relevanten Rechtsgebiete (C.) soll diese Arbeit daher die Frage beantworten, welche rechtlichen Vorgaben die öffentliche Hand bei solchen Veräußerungsprozessen zu beachteten hat. Insbesondere die Frage, ob, und gegebenenfalls unter welchen Umständen, Privatisierungen in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen, wird ausführlich untersucht (D.). Für den Fall, dass eine Privatisierung nicht dem Vergaberecht unterfällt, soll untersucht werden, ob, und falls ja, in welchem Umfang (europaweite) Ausschreibungspflichten außerhalb des Vergaberechts bestehen und welche Verfahren dabei einzuhalten sind (F.). Da sich in den letztgenannten Fällen unterlegene Interessenten oft auf das Beihilfenrecht stützen, liegt hier neben dem Vergaberecht ein zweiter Schwerpunkt dieser Arbeit. Dabei wird die jüngere Kommissionsentscheidung „Bank Burgenland“^[12] den Ausgangspunkt für die Untersuchung beihilferechtlicher Ausschreibungspflichten markieren.

B. Begriff und Arten der Privatisierung

Eine allgemein anerkannte Definition des Begriffs der Privatisierung gibt es ebenso wenig wie eine gesetzliche Legaldefinition. Als Oberbegriff beschreibt er eine Vielzahl von Prozessen, bei denen sich der Staat aus bestimmten Verantwortungsbereichen ganz oder teilweise zurückzieht. Er umfasst Maßnahmen, denen gemein ist, dass Aufgaben staatlicher Stellen durch oder unter Beteiligung Privater bzw. in privater Rechtsform erbracht werden^[13].

Das Spektrum der Privatisierungsarten ist vielfältig und reicht von der bloßen formellen Privatisierung über vielfältige funktionale Privatisierungsmodelle bis hin zur vollständigen Aufgabenentledigung der öffentlichen Hand, der materiellen Privatisierung. Dabei bestehen häufig Überschneidungen und fließende Übergänge^[14].

Im Folgenden werden die Privatisierungsarten, die für die weiteren Untersuchungen maßgeblich sind, kurz dargestellt.

I. Formelle Privatisierung

Gründet die öffentliche Hand eine eigene, privatrechtliche Gesellschaft oder wandelt sie einen Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit in eine solche um, handelt es sich um eine formelle Privatisierung (Organisationsprivatisierung)^[15]. Der Staat überträgt dieser Gesellschaft die Aufgaben, die zuvor von seinem Eigenbetrieb wahrgenommen wurden, wobei sich an dem öffentlich-rechtlichen Rechtsrahmen, in dem die Aufgabe erfüllt wird, nichts ändert^[16]. Er bleibt somit handelnder Akteur und weiterhin für die Erledigung seiner Aufgaben verantwortlich. Bei der formellen Privatisierung handelt es sich somit um eine bloße Umwandlung eines Staatsbetriebes in eine Gesellschaft des Privatrechts^[17] ; der Verwaltungsträger bleibt weiterhin vollständiger Anteilseigner an dem umgewandelten Unternehmen^[18]. Daher spricht man in diesem Zusammenhang auch von „unechter Privatisierung“^[19] oder „Scheinprivatisierung“^[20].

Meist ist die Eigengesellschaft^[21] in Form einer GmbH organisiert, da somit umfangreiche Weisungsrechte der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung bestehen bleiben (§ 37 GmbHG)^[22]. Dagegen können nach einer Umwandlung in eine Aktiengesellschaft die Gesellschafter nicht mehr unmittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführungstätigkeit der leitenden Organe nehmen (§ 76 AktG). Dies führt vor allem dann zu Problemen, wenn der öffentliche Anteilseigner seiner Eigengesellschaft Aufträge ohne Ausschreibung vergeben will^[23]. Eine Umwandlung des Eigenbetriebs in eine AG kommt meist dann in Betracht, wenn in der Zukunft beabsichtigt ist, Anteile an diesem Unternehmen über den Kapitalmarkt an private Investoren zu veräußern.

Beispielhaft sei hier die Übertragung der kommunalen Stromversorgung auf eine neu gegründete GmbH, deren Anteile vollständig von der Kommune gehalten werden, genannt^[24]. Ebenso sind die Umwandlung der Deutschen Bundesbahn in die Deutsche Bahn AG und die Umwandlung und Aufteilung der Deutschen Post in die Deutsche Post AG, die Deutsche Postbank AG und die Deutsche Telekom AG Beispiele der formellen Privatisierung^[25].

II. Funktionale Privatisierung

Unter dem Begriff der funktionalen Privatisierung versteht man die Beauftragung privater Unternehmen mit Aufgaben, die vorher von der öffentlichen Hand erfüllt wurden. Der Staat bedient sich zur Erfüllung seiner Aufgaben Privater als „Erfüllungsgehilfen“, ohne dass es dabei zu einer Übertragung der öffentlichen Aufgabe selbst kommt^[26]. Dabei verbleibt die Kontrolle der und Verantwortung für die Aufgabe bei der öffentlichen Hand^[27]. Daher wird auch diese Form der Privatisierung als „unechte Privatisierung“ bezeichnet^[28].

Bedeutende Beispiele der funktionalen Privatisierung sind das Konzessionsmodell und das Betreibermodell: Bei ersterem übernimmt ein Privater die Vorfinanzierung von Leistungen und verpflichtet sich zur Leistungserbringung unmittelbar an den Bürger. Er trägt das wirtschaftliche Risiko und erhält dafür als Gegenleistung das Nutzungsrecht der erbrachten Leistungen. Die Entlohnung erfolgt direkt durch den „Nutznießer“ dieser Leistungen, in der Regel also durch den Bürger^[29]. Beim Betreibermodell schaltet der Verwaltungsträger vertraglich einen Privaten in die Erbringung öffentlicher Leistungen ein und zahlt diesem ein Betreiberentgelt, wobei die Gebühren durch die öffentliche Hand erhoben werden^[30].

Für die nachfolgenden Betrachtungen hat diese Form der Privatisierung nur für die Abgrenzung zu verschiedenen Public Private Partnership Modellen^[31] eine Bedeutung.

III. Materielle Privatisierung

Die Übertragung staatlichen Eigentums auf Private, also auch der Verkauf von öffentlichen Unternehmen (Asset Deal) oder Anteilen daran (Share Deal), wird als Privatisierung im engeren Sinn oder materielle Privatisierung bezeichnet. Mit der Übertragung der Unternehmensanteile ändert sich grundsätzlich nichts an den bestehenden Aufträgen und Verträgen, da die dafür verantwortliche juristische Person unverändert fortbesteht. Trotzdem spricht man in diesem Zusammenhang von einer Aufgabenprivatisierung, da faktisch nicht nur die Durchführung der Aufgabe, sondern die Aufgabe selbst auf den oder die neuen Gesellschafter übertragen wird^[32]. Sie ist somit die weitestgehende Form der Privatisierung^[33]. Der neue, private Anteilseigner nimmt die betreffende Aufgabe dann in eigener Verantwortung wahr^[34]. Praktisch kommt eine materielle Privatisierung insbesondere für solche Aufgaben in Betracht, die der Staat freiwillig übernommen hat. Anderenfalls würde sich die Privatisierung in Widerspruch zu verfassungsrechtlichen und anderen gesetzlichen Einstands- und Gewährleistungspflichten des Staates setzen^[35].

Oftmals haben die veräußernden Kommunen ein Interesse daran, einen beherrschenden Einfluss auf das verkaufte Unternehmen zu behalten. Viele Gemeindeordnungen lassen einen Kontrollverlust an ihren kommunalen Unternehmen auch gar nicht zu^[36]. Daher fällt auch schon die bloße (u.U. minderheitliche) Beteiligung Privater an öffentlichen Unternehmen unter den Begriff der materiellen Privatisierung^[37]. Diese Form der Privatisierung bietet nicht nur den Vorteil des Kapitalzuflusses in die öffentliche Hand, sondern auch die Hereinnahme von privatem Know-How^[38].

Eine materielle Privatisierung läuft in der Regel in mehreren Schritten ab^[39]: Zuerst gründet der Verwaltungsträger eine privatrechtliche Gesellschaft (meist eine GmbH), in die er seine vorhandenen Betriebsmittel, Immobilien, Mitarbeiter und vor allem Aufträge einbringt (formelle Privatisierung). Dabei kann er entweder Alleingesellschafter sein oder zusammen mit anderen Verwaltungsträgern (sog. institutionalisierte Public Public Partnership^[40] ) bzw. Privaten (sog. Public Private Partnership^[41] ) die Kontrolle ausüben. Im letzteren Fall spricht man bei dem neu gegründeten Unternehmen von einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft. Später werden die verbleibenden Geschäftsanteile vollständig (Vollprivatisierung) oder teilweise (Teilprivatisierung) an Private veräußert.

Ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen bei der materiellen Vermögensprivatisierung der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet ist, mithin also ein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 I GWB vorliegt, wird ein erster Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung sein. Der Begriff der Privatisierung soll im Folgenden im Sinne einer materiellen Vermögensprivatisierung verstanden werden.1berecht

IV. Kooperationsmodelle (PPP)

In den letzten zwei Jahrzehnten gab es einen wahren Boom an sog. Public Private Partnerships (PPP)^[42]. Der Begriff der PPP ist recht unscharf. Als Sammelbegriff für eine Vielzahl von Formen vertraglicher Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und privaten Unternehmen^[43] umfasst er sowohl Fälle der teilweisen materiellen Privatisierung (z.B. teilweise Übertragung der Geschäftsanteile einer kommunalen Gesellschaft auf einen Privaten – institutionalisierte PPP) als auch der funktionalen Privatisierung (PPP auf Vertragsbasis)^[44].

Public Private Partnerships finden sich vor allem in Bereichen, in denen private Unternehmen aufgrund hoher Investitionsvolumen zur Realisierung eines Projektes allein nicht in der Lage sind. So betrug das durchschnittliche Investitionsvolumen von PPP-Projekten im Jahr 2004 auf Bundesebene ca. 70 Mio. Euro und auf kommunaler Ebene immerhin noch 14,5 Mio. Euro^[45]. Aber auch der umgekehrte Fall, in dem sich die öffentliche Hand die höhere Effizienz der Privatwirtschaft zunutze machen will, um ein bestimmtes Vorhaben schneller und preiswerter zu realisieren, ist weit verbreitet^[46].

Im Folgenden soll der Begriff PPP im Sinne einer institutionalisierten Public Private Partnership verstanden werden. Darunter versteht man die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen und privaten Beteiligten, bei der gemischtwirtschaftliche Unternehmen gegründet werden, die öffentliche Aufträge durchführen^[47]. Nicht darunter fällt jedoch die reine Kapitalbeteiligung eines privaten Investors an einem öffentlichen Unternehmen^[48].

C. Rechtlicher Rahmen

Zur Ausschreibungspflicht von Privatisierungen gibt es kaum einfachgesetzliche Vorschriften^[49]. Rechtliche Anforderungen an die formale Ausgestaltung von Veräußerungsprozessen der öffentlichen Hand sind weit verstreut und lassen sich u.a. aus dem primären Europarecht, dem Beihilfenrecht, dem Vergaberecht, dem Verfassungsrecht, dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot und dem Haushaltsrecht ableiten^[50]. Auch Mitteilungen der Europäischen Kommission spielen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Im Folgenden werden die relevanten Rechtsgebiete überblicksartig dargestellt. Anschließend erfolgt eine eingehende Analyse vergabe- und beihilferechtlicher Ausschreibungspflichten.

I. Europäisches Primärrecht

Europäische Primärrechte gelten unmittelbar für natürliche und juristische Personen in der EU und somit auch außerhalb des eigentlichen Vergabeverfahrens^[51]. Wie der EuGH bereits in einem obiter dictum des „Teleaustria“ Urteils ausführte, haben öffentliche Auftraggeber unabhängig von der Geltung der Vergaberichtlinien die Grundregeln des EGV zu beachten^[52]. Zu diesen Grundregeln zählen vor allem die Grundfreiheiten, insbesondere die Warenverkehrsfreiheit (Art. 23 ff. EGV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV). Auch das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 12 EGV) und der Grundsatz der Gleichbehandlung fallen unter diese Grundregeln. Dabei umfasst das Diskriminierungsverbot ein Transparenzgebot, denn anderenfalls ist nicht festzustellen, ob das Diskriminierungsverbot beachtet worden ist^[53]. Diese Grundregeln des Vertrages und insbesondere die Verpflichtung zur Transparenz verpflichten öffentliche Auftraggeber zu Gunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen. Nur so ist es möglich, den Dienstleistungsmarkt für öffentliche Auftragsvergaben dem Wettbewerb zu öffnen und die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden^[54].

Nachdem der EuGH diese Ansicht in der späteren Entscheidung „Co.Na.Me“^[55] bekräftigt und präzisiert hat, sind diese primärrechtlichen Mindestvergaberechtsanforderungen für vergabefreie Verträge mittlerweile auch vom BGH anerkannt worden. Demnach stehe das völlige Fehlen einer Ausschreibung weder mit Art. 43 und 49 EGV noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz in Einklang^[56].

Zwar bezieht sich der EuGH in den Urteilen „Teleaustria“ und „Co.Na.Me.“ auf eine nicht den Vergaberichtlinien unterfallende Dienstleistungskonzession (Art. 17 Richtlinie 2004/18/EG). Allerdings besteht Einigkeit darüber, die Aussagen des EuGH zur Ausschreibungspflicht auch auf alle vergabeähnlichen Rechtsgeschäfte auszudehnen, die nicht vom Vergaberecht erfasst sind, mithin also auch auf die Veräußerung staatlichen Vermögens^[57].

Festzuhalten bleibt daher, dass dort, wo kein Sekundärrecht existiert bzw. nicht anwendbar ist, das primäre Europarecht unmittelbare Anwendung findet^[58].

II. EG-Beihilfenrecht

Auch das in den Art. 87 ff. EGV normierte gemeinschaftliche Beihilfenrecht stellt Verkäufer staatlichen Anteilsbesitzes vor nicht unerhebliche Schwierigkeiten bei der Ausgestaltung eines europarechtskonformen Veräußerungsprozesses. Zwar beträgt das Volumen staatlicher Beihilfen nur einen Bruchteil dessen, was die öffentliche Auftragsvergabe nach dem Kartellvergaberecht ausmacht^[59]. Dies ändert jedoch nichts an der hohen Priorität, welche die Europäische Kommission dieser potentiell wettbewerbsverfälschenden Problematik beimisst.

Das EG-Beihilfenrecht, welches kaum durch sekundäres Gemeinschaftsrecht geregelt ist^[60], stellt neben dem Kartellrecht eine der beiden Säulen des europäischen Wettbewerbsrechts dar, die den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützten sollen (Art. 3 I lit. g EGV)^[61]. Dabei erklärt Art. 87 I EGV staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Ähnlich wie im Vergaberecht existieren auch im Beihilfenrecht Schwellenwerte, unterhalb derer die Kommission eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nicht annimmt^[62]. Problematisch, und daher Schwerpunkt der weiteren Untersuchungen, ist regelmäßig das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung.

Dabei stellt sich die Frage, inwieweit Art. 87 EGV Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Unternehmen auslösen kann. Wird ein Vermögensgegen-stand der öffentlichen Hand nicht zum Marktpreis veräußert, kann darin eine unzulässige staatliche Beihilfe im Sinne dieser Vorschrift liegen^[63]. Aber auch die Sanierung verschuldeter Staatsunternehmen und ihre anschließende Privatisierung sind potentiell beihilfeverdächtig^[64]. Im ersten Fall liegt damit eine Begünstigung des Erwerbers, im zweiten Fall des zu veräußernden Unternehmens vor.

In solchen Fällen muss der geplante Verkauf der Kommission gemäß Art. 88 III EGV mitgeteilt (notifiziert) werden. Unter den Voraussetzungen des Art. 87 II, III EGV kann die Kommission eventuelle Beihilfen für mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklären. Unterlässt der Veräußerer die Notifizierung, droht eine nachträgliche Überprüfung durch die Kommission, welche im Extremfall die Rückabwicklung anordnen kann. Bei Privatisierungen fordert die Kommission in solchen Fällen regelmäßig die nachträgliche Zahlung der Differenz zwischen Kaufpreis und Marktpreis durch den Erwerber^[65].

Zwar können sich auch aus anderen Rechtsgebieten unter Umständen Ausschreibungspflichten ergeben, allerdings müssen diese vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden. Da hierzu, abgesehen vom Vergaberecht, bisher noch wenig Rechtsprechung existiert und überdies ein solcher Prozess mit erheblichen Risiken und Kosten verbunden ist, stützen sich in der Praxis unterlegene Interessenten oft auf das europäische Beihilfenrecht. So wurde beispielsweise die Klage eines erfolglosen Bieters im Fall „Bank Burgenland“ vom OLG Wien abgewiesen, während eine Beschwerde bei der Kommission zu einer Rückzahlungsverpflichtung der im Zusammenhang mit der Privatisierung gewährten Beihilfe führte^[66]. Diese Vorgehensweise bietet den Vorteil, dass die Kommission Informationen über angebliche rechtswidrige Beihilfen, gleich welcher Herkunft, prüfen muss (Art. 10 I der Verordnung (EG) Nr. 659/1999^[67] )^[68] und dem Beschwerdeführer dadurch keine Kosten entstehen. Die Kommission ist dabei verpflichtet, in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die konkreten Umstände des Einzelfalls umfassend aufzuklären^[69]. Zudem besteht dazu bereits, anders als zu den primärrechtlichen Vorgaben, eine umfangreiche Entscheidungspraxis^[70].

III. Vergaberecht

Da gerade im Bereich der Auftragsvergabe protektionistische Verhaltensweisen in den Mitgliedstaaten der Verwirklichung des Binnenmarktes i.S.d. Art. 14 II EGV entgegen stehen, ergriff der europäische Gemeinschaftsgesetzgeber erstmals in den 1970er Jahren die Initiative, das öffentliche Auftragswesen in der Gemeinschaft zu liberalisieren^[71]. Das derzeitige europäische Vergaberecht basiert im Wesentlichen auf der EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie^[72], der Sektorenrichtlinie^[73] und den Rechtsmittelrichtlinien^[74]. Umgesetzt wurde es durch den deutschen Gesetzgeber im 4. Teil des GWB, den §§ 97 – 129 sowie der Vergabeverordnung (VgV). Seine völkerrechtliche Grundlage hat das Vergaberecht im WTO-Beschaffungsabkommen^[75], welches jedoch keine unmittelbare Wirkung hat, sondern in die EU-Vergabericht-linien eingeflossen ist^[76].

Das Vergaberecht regelt das Beschaffungsverhalten der öffentlichen Hand. Unter den Begriff des Vergaberechts fallen alle nationalen und internationalen Regeln, die ein Träger der öffentlichen Verwaltung bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen, die er zur Erfüllung seiner Verwaltungsaufgaben benötigt, zu beachten hat^[77]. Daneben unterliegen gemäß § 98 GWB bzw. Art. 2 II Richtlinie 2004/17/EG auch bestimmte nichtstaatliche Auftraggeber dem Vergaberecht.

Grundsätzlich ist das Europäische Vergaberecht nur auf öffentliche Auftragsvergaben anwendbar, deren Wert oberhalb der in Art. 7 Richtlinie 2004/18/EG genannten Schwellenwerte liegen. Allerdings stellt die 2. Begründungserwägung der Vergabekoordinierungsrichtlinie klar, dass sich alle öffentlichen Auftragsvergaben, unabhängig von ihrem Wert, an den Grundsätzen des EG-Vertrages zu orientieren haben. Dazu zählen insbesondere der Grundsatz des freien Warenverkehrs, der Grundsatz der Niederlassungsfreiheit und der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit sowie die davon abgeleiteten Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz. Primäres Ziel des europäischen Vergaberechts ist somit nicht die wirtschaftliche und sparsame Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel, wie sie dem deutschen Haushaltsrecht zugrunde liegt, sondern die Verwirklichung des Binnenmarktes und die Schaffung des dafür notwendigen Wettbewerbes.

Auf den ersten Blick erscheint es überraschend, Veräußerungsprozesse der öffentlichen Hand dem Vergaberecht zu unterstellen; regelt doch das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe nur das Beschaffungs-, nicht aber das Veräußerungsverhalten des Staates^[78]. Da jedoch vormals staatseigene Unternehmen auch nach ihrer Privatisierung mit der Ausführung öffentlicher Aufträge betraut werden, kann es Sachverhalte geben, in denen die Vermögensprivatisierung einer Auftragsvergabe gleichkommt^[79]. In solchen Fällen wäre das Vergaberecht direkt anzuwenden. Zudem gibt es große Ähnlichkeiten zwischen der Vergabe eines Auftrages und der Veräußerung eines Vermögensgegenstandes. In beiden Fällen ist eine Auswahl zwischen einer unter Umständen großen Anzahl von Interessenten vorzunehmen. Da diese Auswahl frei von Willkür und in Einklang mit dem europäischen Primärrecht zu erfolgen hat, liegt es nahe, eine analoge oder sinngemäße Anwendung des Vergaberechts auf Vermögensprivatisierungen zumindest in Betracht zu ziehen.

IV. Kommissionsmitteilungen

Äußerungen der Europäischen Kommission, insbesondere ihre Leitlinien, Stellungnahmen, Grünbücher und Mitteilungen sind keine verbindlichen Rechtsakte i.S.d. Art. 249 I bis IV EGV; sie dienen lediglich der Darstellung der künftigen Politik und Verwaltungspraxis der Kommission^[80]. Daher werden sie zum Teil auch als „Tertiärrecht“^[81] oder „soft law“^[82] bezeichnet. Als Organ der Exekutive und somit als „Hüterin der Verträge“ hat die Kommission die Gemeinschaftsvorschriften nur anzuwenden. Trotzdem, oder gerade deswegen, kommt ihren Mitteilungen eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die deutsche Bundesregierung gegen die Kommissionsmitteilung zur öffentlichen Auftragsvergabe außerhalb der EG-Vergaberichtlinien^[83] Klage vor dem EuGH erhoben hat^[84]. Sie macht geltend, dass die Kommission damit faktisch ein eigenes Vergaberegime vorbei am europäischen Gesetzgeber errichtet^[85]. Ob sich diese Mitteilung innerhalb der Grenzen der Rechtsprechung des EuGH bewegt, kann hier dahingestellt bleiben^[86]. Zumindest haben die Gerichte die Veröffentlichung von Kommissionsmitteilungen bisher im Grundsatz gebilligt, soweit sie mit dem Vertrag in Einklang stehen und das geltende Gemeinschaftsrecht lediglich nachzeichnen^[87]. Auch wenn diese Regelwerke für die Mitgliedstaaten rechtlich nicht bindend sind, so entfaltet ihre Veröffentlichung doch eine Selbstbindungswirkung für der Kommission, die sie nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung dazu verpflichtet, diese Regeln auf gleich gelagerte Fälle gleichförmig anzuwenden^[88].

Für die Frage, wie Verkäufe öffentlicher Unternehmen auszugestalten sind, haben diese Mitteilungen in jedem Falle eine wichtige Bedeutung, da sich der EuGH zu diesem Thema bisher noch nicht geäußert hat^[89]. Vorweggenommen werden kann hier, dass bei Beachtung der Kommissionsmitteilungen grundsätzlich keine Gefahr der Beanstandung danach durchgeführter Vergabeverfahren besteht^[90]. So weist Dietlein treffend darauf hin, dass die Hinweise zur Verfahrensgestaltung bei der Veräußerung staatlichen Grundeigentums in der Grundstücksmitteilung^[91] wohl „ [ … ] eher als Drohung denn als wohlmeinender Ratschlag zu verstehen [ … ] “ seien^[92].

1. XXIII. Wettbewerbsbericht 1993

Seit 1971 veröffentlicht die Europäische Kommission jährlich einen Bericht, in dem die wichtigsten Entwicklungen und Tendenzen der Wettbewerbspolitik in der Europäischen Union zusammengefasst werden^[93].

Aufgrund umfangreicher Privatisierungsprogramme in den Mitgliedstaaten, vor allem in Deutschland^[94], begann die Kommission im XXI. und XXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik^[95], der Problematik von Beihilfengewährungen bei der Privatisierung staatlicher Unternehmen besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden^[96]. Der nachfolgende „XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993“^[97] enthält dann wichtige Aussagen über die Kommissionspraxis bezüglich der Beurteilung von Privatisierungen und möglicher Beihilfeelemente. Darin fasst die Kommission Grundsätze, die sich im Laufe der Jahre aus der Prüfung von Einzelfällen ergeben haben, in einem Bericht zusammen^[98]. Dass der mittlerweile 15 Jahre alte Text in diesen Punkten noch immer Gültigkeit besitzt, zeigen verschiedene Kommissionsentscheidungen, die darauf Bezug nehmen^[99].

2. Grundstücksmitteilung

Aus dem Jahre 1997 stammt die „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand“ (Grundstücksmitteilung)^[100]. Diese bezieht sich grundsätzlich nur auf die Veräußerung von Immobilien. Hintergrund für die Veröffentlichung dieser Mitteilung war die Erfahrung der Kommission, dass Kommunen versuchen, durch verbilligte Grundstücke Investoren anzulocken um damit die eigenen Gewerbesteuereinnahmen zu erhöhen. Eine solche Vorgehensweise würde dann mit dem Gemeinschaftsrecht kollidieren, wenn das öffentliche Eigentum unter dem Marktwert verkauft wird. In diesem Falle könnte darin eine gemäß Art. 87 EGV verbotene Beihilfe liegen. Daher möchte die Kommission mit dieser Mitteilung sicherstellen, dass öffentliches Grundeigentum nicht unter seinem Marktwert veräußert wird^[101]. Dies kann in der Regel dadurch gewährleistet werden, dass der Verkauf im Wege eines hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bietverfahrens an den Meistbietenden oder den einzigen Bieter erfolgt. Dem steht gleichwertig der Verkauf nach Wertermittlung durch einen unabhängigen Sachverständigen gegenüber. Alle anderen Veräußerungsmethoden sind potentiell beihilfenverdächtig und daher bei der Kommission anzumelden^[102].

Mittlerweile ist anerkannt, dass sich der Anwendungsbereich der Grundstücksmitteilung, mit gewissen Einschränkungen, auch auf andere Gebiete, einschließlich des Verkaufs von Unternehmen, erstreckt^[103]. Auch die Grundstücksmitteilung wird noch immer von der Kommission bei der Beurteilung von Privatisierungsvorgängen herangezogen^[104]. Sie ergänzt somit die im XXIII. Wettbewerbsbericht aufgestellten Leitlinien^[105].

3. Mitteilung der Kommission vom 1.8.2006

Die „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“^[106] gibt praktische Hinweise für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Unterschwellenbereich. Die Kommission weist darin ausdrücklich darauf hin, dass diese Mitteilung keine neuen rechtlichen Regeln einführt, sondern lediglich die Rechtsprechung des EuGH interpretiert^[107]. Sie erläutert, wie öffentliche Auftraggeber ihr Verhalten mit den vom Gerichtshof entwickelten Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz in Einklang bringen können^[108]. Kernelement ist die Aussage, dass öffentliche Auftraggeber auch geringwertige Aufträge transparent und diskriminierungsfrei ausschreiben müssen^[109].

Auch wenn die Mitteilung ausdrücklich nur Aufträge im Unterschwellenbereich und nachrangige Dienstleistungen betrifft^[110], so können ihr doch grundlegende Aussagen über die o.g. Grundsätze entnommen werden, welche möglicherweise auf die Veräußerung staatlichen Anteilsvermögens übertragbar sind. Insbesondere die Tatsache, dass die Kommission eine vorherige Bekanntmachung der Auftragsvergabe fordert^[111], obwohl die genannten Aufträge nicht vom sekundärrechtlichen Vergaberecht erfasst sind, bestätigt die Vermutung der Existenz eines primärrechtlichen Vergaberegimes.

V. Verfassungsrecht

Auch deutsches Verfassungsrecht kann unter Umständen Anforderungen an Privatisierungsprozesse stellen. Von Relevanz ist dabei vor allem der aus Art. 3 I GG abgeleitete Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Hat beispielsweise ein Verwaltungsträger bereits Vermögenswerte im Wege einer öffentlichen Ausschreibung veräußert, kann er von dieser Praxis nicht ohne weitere sachliche Begründung abweichen^[112]. Nachteilig an diesem Umweg über den Selbstbindungsgrundsatz ist jedoch, dass eine solche Selbstbindung nur innerhalb des Zuständigkeitsbereiches der jeweiligen Behörde gilt^[113]. Daher wird zum Teil auch eine direkt auf Art. 3 I GG gestützte Pflicht zur transparenten und willkürfreien Auswahl abgeleitet^[114]. Dem ist wohl eher zuzustimmen, da die Verwaltung gemäß Art. 1 III GG in jedem Falle an den Gleichheitssatz gebunden ist.

Eine solche Gleichbehandlung beinhaltet ein Verfahren, in dem alle Interessenten anhand sachbezogener und gleich bleibender Kriterien miteinander in Wettbewerb treten^[115]. Dies setzt naturgemäß voraus, dass alle potentiellen Käufer durch eine öffentliche Ausschreibung von der geplanten Veräußerung Kenntnis erlangen können. Dass der Gleichheitssatz gemäß Art. 19 III GG auch auf – zumindest inländische – juristische Personen Anwendung findet, steht dabei außer Zweifel^[116]. Im Ergebnis begründet auch Art. 3 I GG eine vergaberechtsähnliche Ausschreibungspflicht.

Weiterhin erfordert das Gebot des effektiven Rechtschutzes gemäß Art. 19 IV GG eine nachprüfbare Verkaufsentscheidung, die unterlegenen Bewerbern die Möglichkeit eröffnet, das Veräußerungsverfahren gerichtlich überprüfen zu lassen^[117]. Daher dürfte ein ordnungsgemäßes Verfahren häufig die einzige Möglichkeit sein, Grundrechte zugunsten potentieller Interessenten zu gewährleisten^[118].

VI. Kartellrechtliches Diskriminierungsverbot

Möglicherweise ergeben sich Ausschreibungspflichten bei der Veräußerung staatlichen Vermögens auch aus dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des GWB. Gemäß § 20 I Alt. 2 GWB darf ein marktbeherrschendes Unternehmen „[…] ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln“. Solche auf die §§ 19, 20 GWB gestützten Ausschreibungspflichten sind beispielsweise bei der Vermietung von Räumlichkeiten in Zulassungsstellen an KFZ-Schilderpräger anerkannt^[119].

Da das GWB nicht nur auf Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand, sondern auch auf die öffentliche Hand selbst Anwendung findet (§ 130 I GWB)^[120], kommt es entscheidend darauf an, ob das Kriterium der Marktbeherrschung bzw. der relativen Marktmacht i.S.d. § 19 II GWB erfüllt ist. Demnach ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Dabei kann es nicht auf den Marktanteil des betreffenden Unternehmens ankommen^[121]. Vielmehr bildet das zu veräußernde Unternehmen selbst einen eigenständigen, temporären Markt^[122], denn auch Unternehmen bzw. Anteile daran können Waren i.S.d. § 19 II 1 GWB sein^[123]. Dem Argument Bergers, wonach sich der räumliche Markt für die betreffenden Unternehmensanteile auf ganz Europa erstreckt und daher in dieser Hinsicht nur ein geringer Marktanteil bestehe^[124], kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass der betreffende Markt ein internationaler ist. Allerdings handelt es sich dabei nicht um einen Markt für Unternehmensanteile allgemein, sondern um einen ganz speziellen sachlichen Markt, der gerade nur Anteile an dem zu veräußernden Unternehmen umfasst. Es fehlt an der funktionellen Austauschbarkeit, d.h. der Möglichkeit, dass potentielle Käufer die Anteile an verschiedenen öffentlichen Unternehmen für substituierbar erachten. Die öffentliche Hand als Veräußerer hat auf diesem Markt somit einen Anteil von 100% und ist daher marktbeherrschend.

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass auch § 20 I GWB ein transparentes Bieterverfahren erforderlich machen kann^[125].

VII. Haushaltsrecht

Der Verkauf öffentlichen Eigentums und somit auch der Verkauf von Geschäftsanteilen an öffentlichen Unternehmen unterliegt dem jeweiligen Haushaltsrecht des Bundes, der Länder und der Kommunen. § 63 III 1 BHO bzw. die wortgleichen Landes- und Gemeindehaushaltsverordnungen gebieten daher regelmäßig, dass staatliches Vermögen nur zum vollen Wert veräußert werden darf^[126]. Der volle Wert eines Vermögensgegenstandes ist der Wert, der sich bei einer Veräußerung unter voller Ausnutzung aller Möglichkeiten am Markt erzielen lässt; in der Regel ist dies der Verkehrswert^[127]. Eine öffentliche Ausschreibung kann diesem Ziel wohl am ehesten gerecht werden, zwingend ist sie aber nicht. Auch Wertermittlungen durch Sachverständigengutachten sind zulässig.

Da das Haushaltsrecht als reines Innenrecht potentiellen Interessenten keine subjektiven Rechte verleiht^[128], können diese ein offenes Bietverfahren nicht erzwingen bzw. einen freihändigen Verkauf nicht verhindern.

D. Ausschreibungspflichten nach dem Vergaberecht

Veräußert der Staat oder seine Untergliederungen als öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB Vermögen, hat er zuvor zu prüfen, ob diese Veräußerung in einem förmlichen Vergabeverfahren gemäß den §§ 97 ff. GWB zu erfolgen hat^[129]. Die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts ist dabei anhand der folgenden vier Voraussetzungen zu beurteilen: Der persönliche Anwendungsbereich muss eröffnet sein (I.), es muss ein öffentlicher Auftrag vorliegen (II.) und bestimmte Schwellenwerte müssen überschritten sein (III.). Schließlich darf auch keine der in § 100 II GWB normierten Ausnahmen einschlägig sein (IV.).

I. Persönlicher Anwendungsbereich

Die Frage, wer das Vergaberecht der §§ 97 ff. GWB zu beachten hat, beantwortet § 98 GWB (Art. 1 IX Richtlinie 2004/18/EG). Der darin enthaltenen Aufzählung öffentlicher Auftraggeber liegt ein funktionaler Auftraggeberbegriff zugrunde. Während bis Ende der 1980er Jahre der institutionelle Auftraggeberbegriff, d.h. die Zugehörigkeit einer Einheit zum Staat bzw. seinen Untergliederungen, ausschlaggebend war, ist seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Beentjes“^[130] auf den funktionellen Auftraggeberbegriff abzustellen. Danach ist auch eine Einrichtung, die von der öffentlichen Hand abhängig ist, als dem Staat zugehörig anzusehen, auch wenn sie formell kein Bestandteil desselben ist^[131]. Grund dafür ist, dass es nicht im Belieben der Mitgliedstaaten stehen darf, eine Einrichtung dem Vergaberecht zu entziehen, nur weil sie zwar nicht förmlich, jedoch wirtschaftlich in die staatliche Verwaltung eingegliedert ist. Anderenfalls wäre das Ziel der Vergaberichtlinien, nämlich die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr zu gewährleisten, gefährdet^[132]. Es kommt also entscheidend darauf an, ob die Auftrag gebende Stelle in ihrem Handeln den Kräften des freien Marktes unterliegt und somit aus unmittelbarem Eigeninteresse gezwungen ist, wirtschaftlich zu beschaffen, oder, um es mit den Worten des EuGH auszudrücken, die Gefahr besteht, dass sie „ [ … ] sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“^[133]. Ob eine Einrichtung dem öffentlichen oder privaten Sektor zuzuordnen ist, spielt keine Rolle. Insbesondere im Bereich ehemaliger Staatsunternehmen besteht zum Teil noch kein echter Wettbewerb, so dass bestimmte Sektorenauftraggeber weiterhin, zumindest teilweise, an das Vergaberecht gebunden sind. Somit können auch private Gesellschaften öffentliche Auftraggeber sein^[134]. In den nachfolgenden Betrachtungen wird davon ausgegangen, dass die öffentliche Auftraggebereigenschaft unzweifelhaft ist.

[...]

^[1] Im Folgenden werden die Begriffe Staat, Kommune, Verwaltungsträger und öffentliche Hand synonym im Sinne einer öffentlichen Körperschaft, die eine Vermögensprivatisierung plant oder durchführt, verstanden.

^[2] Masing, ZfBR 2002, 450 (450).

^[3] Friedman, Kapitalismus und Freiheit, 115.

^[4] Frenz, Handbuch Europarecht, 99, Rn. 289; Soltész/Bielesz, EuZW 2004, 391 (392) sowie beispielhaft die Entscheidung 2005/691/EG der Kommission, ABl. EU 2005, Nr. L 263, 8 zur Genehmigung der Umstrukturierungsbeihilfe zugunsten der Bank Burgenland.

^[5] Kruse, EWS 2005, 66 (67).

^[6] Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 11.

^[7] Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (780).

^[8] Montag/Leibenath in: Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 29 Das Verhältnis zu Art. 295 EG, Rn. 1; Grünbuch der Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für Aufträge und Konzessionen, KOM(2004) 327 endg., Rn. 65.

^[9] Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 22.

^[10] Burgi, NZBau 2005, 208 (210); Jennert, WRP 2004, 1011 (1012).

^[11] Braun, VergabeR 2006, 657 (657).

^[12] Entscheidung 2008/719/EG der Kommission, ABl. EU 2008, Nr. L 239, 32 (Bank Burgenland).

^[13] Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht – Kommentar, 148, Rn. 41.

^[14] Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 7.

^[15] Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, § 99, Rn. 84; Montag/Leibenath in: Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 28 Privatisierung, Rn. 2.

^[16] Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht – Kommentar, 148, Rn. 41.

^[17] Arzt-Mergemeier in: Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 7 BHO, Rn. 42.

^[18] Schimanek, NZBau 2005, 304 (306).

^[19] Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 93.

^[20] Stober, NJW 2008, 2301 (2307).

^[21] Eine Legaldefinition des Begriffs Eigengesellschaft findet sich z.B. in § 101 III Nr. 2 GO Brandenburg: Demnach sind Eigengesellschaften „Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren sämtliche Anteile der Gemeinde gehören“.

^[22] Arzt-Mergemeier in: Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 7 BHO, Rn. 42.

^[23] Vgl. D.II.1.a).

^[24] Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht – Kommentar, 148, Rn. 41.

^[25] Montag/Leibenath in: Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 28 Privatisierung, Rn. 2 f.

^[26] Ebenda.

^[27] Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 75; Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht – Kommentar, 149, Rn. 41 f.

^[28] Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 73.

^[29] Schimanek, NZBau 2005, 304 (305).

^[30] Ebenda.

^[31] Dazu sogleich unter B.IV.

^[32] Burgi, NVwZ 2001, 601 (603); Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 93.

^[33] Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 92.

^[34] Schimanek, NZBau 2005, 304 (305).

^[35] Ronellenfitsch in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 55, Rn. 15; Zeiss in: jurisPK-VergR, § 99 GWB, Rn. 78.

^[36] Krutisch, NZBau 2003, 650 (650).

^[37] Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 92; a.A. Jaeger, NZBau 2001, 6 (7), der nur die vollständige Veräußerung eines Staatsunternehmens unter den Begriff der materiellen Privatisierung fallen lässt.

^[38] Jennert, WRP 2004, 1011 (1012).

^[39] Hüser, Ausschreibungspflichten bei der Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 94.

^[40] Otting/Ohler in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 557, Rn. 1.

^[41] Im Schrifttum wird zum Teil auch der deutsche Terminus „Öffentlich-Private-Partnerschaften“ (ÖPP) verwendet. Da jedoch der englische Begriff eine deutlich weitere Verbreitung gefunden hat, wird dieser im Folgenden verwendet.

^[42] Kühling, ZfBR 2006, 661 (661).

^[43] Ronellenfitsch in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 57, Rn. 20.

^[44] Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht – Kommentar, § 99 GWB, Rn. 41.

^[45] Kühling, ZfBR 2006, 661 (661).

^[46] Kühling, ZfBR 2006, 661 (662).

^[47] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte Öffentlich Private Partnerschaften, C(2007)6661, 2 f.

^[48] Ebenda.

^[49] Kühling, ZfBR 2006, 661 (662).

^[50] Willenbruch in: Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 99 GWB,

Rn. 61.

^[51] Braun, VergabeR 2006, 657 (662).

^[52] EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Teleaustria Verlags GmbH / Telekom Austria AG, Rn. 60.

^[53] EuGH, Rs. C-275/98, Slg. 1999, I-8291, Unitron Scandinavia / Ministeriet for Fødevarer, Rn. 31.

^[54] EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745, Teleaustria Verlags GmbH / Telekom Austria AG, Rn. 62.

^[55] EuGH, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Consorzio Aziende Metano (Co.Na.Me.) u.a. / Kommission.

^[56] BGHZ 166, 165 (188), Rn. 60; Frenz, Handbuch Europarecht, 565, Rn. 1830.

^[57] Braun, VergabeR 2006, 657 (665); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (781); Endler, NZBau 2002, 125 (134); Klein, VergabeR 2005, 22 (23); Schnieders, DVBl 2007, 287 (288).

^[58] Burgi, NZBau 2005, 610 (612).

^[59] So betrug der Anteil staatlicher Beihilfen am BIP innerhalb der Gemeinschaft im Jahre 2007 lediglich 0,53% bzw. 65 Mrd. Euro (Bericht der Kommission, Anzeiger für staatliche Beihilfen – Herbstausgabe 2008, KOM(2008) 751 endg., 4), im Vergleich dazu betrug das Volumen öffentlicher Aufträge 16,3% des gemeinschaftsweiten BIP bzw. 1,5 Billionen Euro (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, Vor §§ 97 ff., Rn. 66).

^[60] Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 13, Rn. 30.

^[61] Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 2.

^[62] Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15.12.2006 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf de-minimis-Beihilfen, ABl. EU 2006, Nr. L 379, 5 ff.

^[63] EuG, Rs. T-12/99 u. T-63/99, Slg. 2001, II-2153, UK Coal Plc / Kommission, Rn. 186; Entscheidung 1999/508/EG der Kommission, ABl. EG 1999, Nr. L 198, 1 (10), (Societé Marseillaise de Crédit); Entscheidung 2002/896/EG der Kommission, ABl. EG 2002, Nr. L 314, 62, Rn. 28 (Gothaer Fahrzeugtechnik).

^[64] EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103, Spanien / Kommission; EuGH, Rs. C-334/99, Slg. 2003, I-1139, Deutschland / Kommission; Entscheidung 2002/286/EG der Kommission, ABl. EG 2002, Nr. L 105, 33, Rn. 27 (Georgsmarienhütte).

^[65] Kristoferitsch, EuZW 2006, 428 (429).

^[66] Jaeger, EuZW 2008, 686 (686) m.w.N.; vgl. auch F.II.1.

^[67] Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. EG 1999, Nr. L 83, 1.

^[68] Entscheidung 2008/719/EG der Kommission, ABl. EU 2008, Nr. L 239, 32, Rn. 100 (Bank Burgenland).

^[69] Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 142.

^[70] Gabriel/Prieß, NZBau 2007, 617 (619).

^[71] Fuchs/Holoubek/Weinhandl, Vergaberecht, 18.

^[72] Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. EU 2004, Nr. L 134, 114.

^[73] Richtlinie 2004/17/EG vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. EU 2004, Nr. L 134, 1.

^[74] Richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. EG 1989, Nr. L 395, 33; Richtlinie 92/13/EWG vom 25.2.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. EG 1992, Nr. L 076, 14.

^[75] Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen im Anhang 4 des Übereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation, ABl. EG 1996, Nr. C 256, 1.

^[76] Rudolf in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, Einführung, Rn. 20.

^[77] BVerfGE 116, 135 (135).

^[78] So auch Dietlein, NZBau 2004, 472 (472); Otting/Ohler in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 583, Rn. 43.

^[79] Vgl. D.

^[80] Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 133.

^[81] Groß, DÖV 2004, 20 (20); Siegel, EWS 2008, 66 (73).

^[82] Arhold, EuZW 2008, 713 (713).

^[83] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. EU 2006, Nr. C 179, 2.

^[84] Rs. T-258/06, ABl. EU 2006, Nr. C 294, 52, dieser Klage haben sich bisher Österreich, die Niederlande, Polen sowie das Europäische Parlament angeschlossen; Lutz, VergabeR 2007, 372 (377).

^[85] Gabriel, NVwZ 2006, 1262 (1264).

^[86] Bejahend Schnieders, DVBl 2007, 287 (291); a.A. Lutz, VergabeR 2007, 372 (377); Siegel, EWS 2008, 66 (73).

^[87] Siegel, EWS 2008, 66 (73); Zentner, Die Bedeutung der Beihilfevorschriften für die Vermögensprivatisierung, 133 m.w.N.

^[88] Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 15, Rn. 34.

^[89] Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (781).

^[90] Frenz, Handbuch Europarecht, 600, Rn. 1956 ff.

^[91] Dazu sogleich unter C.IV.2.

^[92] Dietlein, NZBau 2004, 472 (473).

^[93] Bericht über die Wettbewerbspolitik 2006, 44.

^[94] Insbesondere infolge der Wiedervereinigung oblag es der bundeseigenen Treuhandanstalt die ehemaligen Volkseigenen Betriebe der DDR nach den Grundsätzen der Marktwirtschaft zu privatisieren.

^[95] XXI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1991, Rn. 248; XXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1992, Rn. 464.

^[96] Soltész/Bielesz, EuZW 2004, 391 (393); van Ysendyck in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 87 EGV, Rn. 73.

^[97] XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993.

^[98] XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, Rn. 403.

^[99] Vgl. bspw. Entscheidung 2008/719/EG der Kommission, ABl. EU 2008, Nr. L 239, 32, Rn. 103 (Bank Burgenland); Entscheidung 2002/896/EG der Kommission, ABl. EG 2002, Nr. L 314, 62, Rn. 28 (Gothaer Fahrzeugtechnik); Entscheidung 2000/513/EG der Kommission, ABl. EG 2000, Nr. L 206, 6, Rn. 10 (Stardust Marine).

^[100] Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. EG 1997, Nr. C 209, 3.

^[101] Frenz, Handbuch Europarecht, 91, Rn. 269.

^[102] Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. EG 1997, Nr. C 209, 3 (5).

^[103] Entscheidung 2008/719/EG der Kommission, ABl. EU 2008, Nr. L 239, 32, Rn. 106 (Bank Burgenland); Berger, ZfBR 2002, 134 (135).

^[104] Entscheidung 2008/719/EG der Kommission, ABl. EU 2008, Nr. L 239, 32, Rn. 106 (Bank Burgenland); Willenbruch in: Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 14.

^[105] Entscheidung 2000/628/EG der Kommission, ABl. EG 2000, Nr. L 265, 15, Rn. 85 (Centrale del Latte di Roma); Frenz, Handbuch Europarecht, 98, Rn. 288; Jaeger, EuZW 2007, 499 (500).

^[106] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. EU 2006, Nr. C 179, 2.

^[107] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. EU 2006, Nr. C 179, 2 (2).

^[108] Lutz, VergabeR 2007, 372 (372); Schnieders, DVBl 2007, 287 (290).

^[109] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. EU 2006, Nr. C 179, 2 (2 f.).

^[110] Ebenda.

^[111] Ebenda.

^[112] Braun, VergabeR 2007, 17 (21); Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Kommentar zum GG, Art. 3, Rn. 45; Rudolf in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, Einführung, Rn. 85.

^[113] Heun in: Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, Art. 3, Rn. 57.

^[114] Braun, VergabeR 2006, 657 (658); Dietlein, NZBau 2004, 472 (473); Eggers/

Malmendier, NJW 2003, 780 (782); Klein, VergabeR 2005, 22 (24).

^[115] Burgi, NZBau 2005, 610 (613).

^[116] Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Kommentar zum GG, Art. 3,

Rn. 12.

^[117] Burgi, NZBau 2005, 610 (616); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (782).

^[118] Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (782).

^[119] BGH, NJW 1998, 3778 (3780); Berger, ZfBR 2002, 134 (135); Emmerich/Rehbinder/ Markert in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, § 130, Rn. 91 m.w.N.

^[120] Dietlein, NZBau 2004, 472 (474); Klein, VergabeR 2005, 22 (24).

^[121] A.A. Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (783).

^[122] Dietlein, NZBau 2004, 472 (473); Klein, VergabeR 2005, 22 (25); in diesem Sinne auch Fischer, VergabeR 2004, 1 (4), der bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Wege einer Ausschreibung von der Schaffung eines eigenen Marktes ausgeht.

^[123] Dietlein, NZBau 2004, 472 (473); Klein, VergabeR 2005, 22 (25); Möschel in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, § 19, Rn. 34.

^[124] Berger, ZfBR 2002, 134 (135).

^[125] So auch Dietlein, NZBau 2004, 472 (473); Eggers/Malmendier, NJW 2003, 780 (783); Klein, VergabeR 2005, 22 (25); Wellmann, NZBau 2002, 431 (432).

^[126] Berger, ZfBR 2002, 134 (135); Braun, VergabeR 2006, 657 (658); Dietlein, NZBau 2004, 472 (473); Klein, VergabeR 2005, 22 (24).

^[127] Berger, ZfBR 2002, 134 (135).

^[128] Otting/Ohler in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 564, Rn. 14; Willenbruch in: Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 99 GWB,

Rn. 62.

^[129] Krutisch, NZBau 2003, 650 (650).

^[130] EuGH, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Gebroeders Beentjes BV / Niederländischer Staat.

^[131] EuGH, Rs. C-31/87, Slg. 1988, 4635, Gebroeders Beentjes BV / Niederländischer Staat, Rn. 11 f.

^[132] Ebenda.

^[133] EuGH, Rs. C-380/98, Slg. 2000, I-8035, The Queen / University of Cambridge, Rn. 17.

^[134] Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 98, Rn. 20 f.