Korruption und Vorstandshaftung: Compliance-Maßnahmen zur Haftungsminimierung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung

2 Korruption
2.1 Definition von Korruption
2.2 Korruption und Individualstrafrecht
2.3 Korruption und Unternehmensstrafrecht

3 Innenhaftung der Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder
3.1 Allgemeines
3.2 Persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich des
§ 25 GmbHG/ § 84 AktG
3.3 Sorgfaltsmaßstab des § 25 Abs 1 GmbHG/§ 84 Abs 1 AktG
3.4 Allgemeine Haftungsvoraussetzungen
3.4.1 Schaden
3.4.1.1 Allgemeines
3.4.1.2 Vorteilsausgleich
3.4.2 Kausalität
3.4.3 Rechtswidrigkeit
3.4.3.1 „Nützliche“ Pflichtverletzung
3.4.3.2 Ermessensspielraum bei unternehmerischen Entscheidungen
3.4.4 Verschulden
3.4.5 Beweislast

4 Innenhaftung der Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder bei Korruptionshandlungen
4.1 Zulässigkeit von Spenden und anderen freiwilligen Zuwendungen
4.2 Schäden durch Korruptionshandlungen in Unternehmen
4.2.1 Beispielfall
4.2.2 Zulässigkeit des Einwands der Schadensabwälzung
4.3 Aktive oder passive Bestechung des Geschäftsführers/Vorstandsmitglieds
4.4 Innenhaftung des Vorstands bei Korruptionshandlungen von Unternehmensangehörigen
4.4.1 Konkret individuelle Überwachungspflichten
4.4.1.1 Überwachungspflichten des ressortunzuständigen Geschäftsführungsorgans
4.4.1.2 Überwachungspflichten ressortzuständiger Geschäftsführungsorgane gegenüber nachgeordneten Unternehmensangehörigen
4.4.2 Abstrakt-generelle Organisationspflicht
4.4.3 Kausalitätsnachweis beim Verstoß gegen Überwachungs- oder Organisationspflichten

5 Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung

6 Compliance-Maßnahmen zur Haftungsminimierung
6.1 Allgemeines
6.2 Compliance-Maßnahmen

7 Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Korruption ist kein neues Phänomen und dennoch ist derzeit kaum ein Thema medial präsenter. Die Einstellung gegenüber Korruption hat sich deutlich geändert. Noch vor einigen Jahren konnten in Deutschland Bestechungsgelder für ausländische Amtsträger als „nützliche Aufwendungen“ steuerlich abgesetzt werden.^[1] Mittlerweile stehen Unternehmen stärker denn je unter Beobachtung von Wettbewerbern, Strafverfolgungsbehörden und Medien. Die wirtschaftlichen Schäden durch Korruption sind für ein Unternehmen immens.

Geschäftsführer einer GmbH bzw Vorstandsmitglieder einer AG sind bei Korruptionshandlungen im Unternehmen mit einer potentiellen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft konfrontiert. In dieser Arbeit werden zunächst der Korruptionsbegriff und die relevanten strafrechtlichen Tatbestände erläutert. Nach der Beschreibung der allgemeinen Voraussetzungen einer Innenhaftung nach § 25 Abs 2 GmbHG bzw § 84 Abs 2 AktG, wird analysiert, in welchen Fällen es zu einer haftungsbegründenden Pflichtverletzung eines Geschäftsführungsorgans bei Korruptionshandlungen im Unternehmen kommen könnte. Anschließend werden Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung diskutiert. In diesem Zusammenhang wird speziell auf Compliance-Maßnahmen in Bezug auf Korruption eingegangen.

2 Korruption

2.1 Definition von Korruption

Das Wort Korruption entstammt dem lateinischen Begriff „corrumpere“ (= verderben, untergraben, bestechen).Begriffe wie Bestechung, Veruntreuung, Betrug, Erpressung, Vetternwirtschaft, Lobbying oder Beschenkung werden damit assoziiert.Allgemein kann man unter Korruption „nicht ordnungsgemäßes Handeln oder Unterlassen in einem Entscheidungsprozess infolge einer unrechtmäßigen Einflussnahme unter Gewährung oder Annahme eines persönlichen Vorteils“^[2] verstehen.

Die einzelnen Wissenschaften definieren Korruption jedoch sehr unterschiedlich. So beschreibt der Politikwissenschaftler Harold Dwight Lasswell Korruption als destruktiven Akt der Verletzung des allgemeinen Interesses zu Gunsten eines speziellen Vorteils in einer Position öffentlicher oder ziviler Verantwortung.^[3] In der Rechtswissenschaft wird Korruption als Missbrauch einer Vertrauensstellung in einer Funktion in Verwaltung, Wirtschaft und Politik, um einen materiellen oder immateriellen Vorteil zu erlangen, auf den kein rechtlich begründeter Anspruch besteht, angesehen.^[4]

In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff im Sinne einer strafrechtlich verbotenen aktiven oder passiven Vorteilszuwendung (Bestechung oder Geschenkannahme) eines Geschäftsführungsorgans (Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglied) oder Mitarbeiters einer Kapitalgesellschaft verwendet.

2.2 Korruption und Individualstrafrecht

Werden öffentlichen Amtsträgern von Geschäftsführungsorganen oder Mitarbeitern unrechtmäßig Vorteile zugewandt, kommen folgende Korruptions-Straftatbestände in Betracht:

- § 307 StGB (Bestechung)
- § 307a StGB (Vorteilszuwendung)
- § 307b StGB (Vorbereitung der Bestechung).

Im öffentlichen Bereich ist insbesondere § 307 StGB relevant. Den objektiven Tatbestand nach § 307 Abs 1 StGB erfüllt, wer einem Amtsträger (§ 74 Abs 1 Z 4a StGB) oder Schiedsrichter für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts oder einem Sachverständigen (§ 304 Abs 1 StGB) für die Erstattung eines unrichtigen Befundes oder Gutachtens einen Vorteil für ihn oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt. Von „Anbieten“ spricht man, wenn dem Empfänger der Vorteil sofort in Aussicht gestellt wird (zB dass ein Geldbetrag sogleich übergeben oder überwiesen wird). Bei einem „Versprechen“ wird der Vorteil für später in Aussicht gestellt (zB erklärt sich der Täter bereit, dem Empfänger einen Geldbetrag zu überweisen, ihn zu einem Urlaubsaufenthalt oder Jagdausflug einzuladen). „Gewähren“ ist das Verschaffen eines Vorteils (zB indem das Schmuckstück oder die Theaterkarten dem Amtsträger überreicht werden^[5] ).^[6] Der Täter hat den (zumindest bedingten) Vorsatz, dass der bestochene Amtsträger das Amtsgeschäft pflichtwidrig (zB unrichtiger Bescheid) vorgenommen hat oder vornehmen werde. Wenn der Täter glaubt das Amtsgeschäft sei noch im gesetzlichen Rahmen, kommt nur § 307a StGB (Vorteilszuwendung) in Frage.^[7] Im Fall des § 307a StGB handelt der Amtsträger pflichtgemäß, verstößt aber gegen ein dienst- oder organisationsrechtliches Verbot.

§ 307b StGB ist ein Vorbereitungsdelikt zu § 307 StGB. Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom sogenannten „Anfüttern“. Dabei wird einem österreichischen Amtsträger oder Schiedsrichter, einem Amtsträger oder Schiedsrichter eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder einem Gemeinschaftsbeamten ein Vorteil nicht für die Vornahme oder Unterlassung eines pflichtwidrigen Amtsgeschäfts angeboten, versprochen oder gewährt, sondern lediglich für die Anbahnung eines solchen Geschäfts.

Zu den Korruptionsdelikten im privat-wirtschaftlichen Bereich zählen:

- § 153a StGB (Geschenkannahme durch Machthaber)
- § 168c StGB (Geschenkannahme durch Bedienstete oder Beauftragte)
- § 168d StGB (Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten)
- § 10 UWG (Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten).

Unmittelbarer Täter des Sonderdelikts nach § 153a StGB kann nur jemand sein, dem durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eine Befugnis eingeräumt ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Dafür kommen beispielsweise Machthaber privater Unternehmen in Betracht.^[8] Die Tathandlung besteht im Annehmen und pflichtwidrigen Nicht-Abführen eines Vermögensvorteils ab einer gewissen Mindestgröße. Darunter fällt jeder Vorteil, der einer Bewertung in Geld zugänglich ist (zB Geld- oder Sachzuwendungen, Dienstleistungen, Einladungen zu Jagden, Festspielen)^[9], solange die Zuwendung „nicht bloß geringfügig“ (unter einem Wert von € 100^[10] ) ist. Ein Vorteil wird pflichtwidrig nicht abgeführt, wenn für den Machthaber eine zivilrechtliche oder vertragliche Pflicht besteht, den Vermögensvorteil dem Machtgeber zukommen zu lassen.^[11] Die Annahme und Einbehaltung einer Zuwendung durch den Machthaber ist nur dann nach § 153a StGB zu beurteilen, wenn die Verschaffung eines Vermögensvorteils keinerlei nachteiligen Einfluss auf den Machtgeber hat.^[12] Schlägt sich beispielsweise eine Provisionsannahme in einem erhöhten Preis zum Nachteil des Machtgebers nieder (sogenannte „Kick-back Zuwendungen“), ist § 153 StGB (Untreue) zu prüfen und die Anwendung des § 153a StGB ausgeschlossen.^[13]

§ 168c StGB richtet sich gegen passive Bestechung, dh Bedienstete oder Beauftragte eines Unternehmens, die im geschäftlichen Verkehr für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung einer Rechtshandlung von einem anderen für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordern, annehmen oder versprechen lassen. § 168d StGB stellt den umgekehrten Fall der aktiven Bestechung eines Bediensteten oder Beauftragten eines Unternehmens unter Strafe. Bedienstete sind zB weisungsgebundene Arbeitnehmer aber auch Organmitglieder juristischer Personen und Beamte bei Geschäftsbetrieben öffentlich-rechtlicher Körperschaften. Beauftragte sind befugt, für Unternehmen geschäftlich zu handeln oder zumindest in der Lage Einfluss auf betriebliche Entscheidungen zu nehmen.^[14] § 168c Abs 1 StGB (nicht qualifiziertes Grunddelikt der passiven Bestechung) und § 168d StGB sind Privatanklagedelikte und gem § 168e StGB nur auf Verlangen des Verletzten oder eines der nach § 14 Abs 1 1. Satz UWG zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs Berechtigten zu verfolgen. Das sind Mitbewerber oder Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen.

Die Strafbestimmung des § 10 UWG verbietet aktive (§ 10 Abs 1 UWG) und passive (§ 10 Abs 2 UWG) Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs. Aufgrund der Subsidiaritätsklausel (§ 10 Abs 3 UWG) gehen die bereits beschriebenen Delikte des StGB vor. Daher hat dieser Tatbestand nur geringe praktische Relevanz.^[15]

Korruptionsbegleitende Delikte sind insbesondere:

- § 146 StGB (Betrug)
- § 153 StGB (Untreue)
- § 165 StGB (Geldwäscherei)
- § 223 StGB (Urkundenfälschung).

2.3 Korruption und Unternehmensstrafrecht

Seit 1. Jänner 2006 gilt für Verbände das Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG). Folglich können juristische Personen sowie eingetragene Personengesellschaften und Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen für gerichtlich strafbare Handlungen ihrer Entscheidungsträger und Mitarbeiter mit strafrechtlichen Sanktionen belegt werden (§ 1 Abs 2 VbVG).

Grundvoraussetzung für eine Zurechnung (Verantwortlichkeit) ist, dass die Straftat zu Gunsten des Verbandes begangen wurde oder durch die Straftat Verbandspflichten verletzt wurden (§ 3 Abs 2 VbVG). Straftaten zum Nachteil des Verbandes fallen demnach nicht unter das VbVG. Unter Verbandspflichten versteht man sämtliche Pflichten, die im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit stehen (zB verwaltungsrechtliche Vorschriften oder Bescheide).^[16]

Während dem Verband Straftaten von Entscheidungsträgern (zB Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder)jedenfalls zugerechnet werden können, sind für die Zurechnung von Mitarbeiterstraftaten Besonderheiten zu beachten.Eine zurechenbare Straftat liegt vor, wenn ein Mitarbeiter rechtswidrig gehandelt hat. Ein Verschulden des Mitarbeiters ist nicht unbedingt erforderlich. Für die Zurechnung einer vorsätzlichen Straftat muss zumindest bei einem der handelnden Mitarbeiter Vorsatz vorliegen und bei Fahrlässigkeitsdelikten kommt es darauf an, ob Mitarbeiter objektive Sorgfaltspflichten verletzt haben (§ 3 Abs 3 Z 1 VbVG).^[17] § 3 Abs 3 Z 2 VbVG verlangt zudemeine Sorgfaltswidrigkeit von Entscheidungsträgern, welche die Mitarbeiterstraftat ermöglicht oder wesentlich erleichtert hat (Risikoerhöhung). Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen wurden (§ 3 Abs 3 Z 2 VbVG).

Das VbVG sieht als Sanktion primär eine Geldbuße vor, die unter bestimmten Bedingungen ganz oder teilweise erlassen werden kann.

3 Innenhaftung der Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder

3.1 Allgemeines

Korruptionshandlungen von Geschäftsführern oder Mitarbeitern können zu einer Haftung gegenüber der Gesellschaft (sogenannte Innenhaftung) führen.

Grundlage der Haftung von Leitungsorganen gegenüber der Gesellschaft sind § 25 GmbHG und § 84 AktG. Im ersten Absatz dieser Bestimmungen wird ein verbindlicher Sorgfaltsmaßstab fixiert und für den Fall der Verletzung ordnet der zweite Absatz Schadenersatz an. Diese Normen entsprechen im Wesentlichen § 43 dGmbHG und § 93 dAktG.

Ein Anstellungsverhältnis ist keine Voraussetzung für diese Haftung.^[18] Sie ergibt sich aus der Organstellung (Haftung ex mandato). Daneben kommt eine Haftung aus dem Anstellungsvertrag in Betracht (Haftung ex contractu).^[19] Von praktischer haftungsrechtlicher Relevanz ist diese wohl nur in den Fällen der Drittanstellung und dann, wenn sich die verletzte Pflicht nur aus dem Vertrag ergibt.^[20]

3.2 Persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich des
§ 25 GmbHG/ § 84 AktG

Die Möglichkeit haftungsbegründenden Verhaltens oder Unterlassens beginnt mit dem Wirksamwerden der Bestellung zum Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglied.^[21] Diese bedarf dessen Zustimmung, welche auch konkludent erteilt werden kann.^[22] Aber auch ohne förmliche Bestellung kommt es zur Organhaftung, wenn die Person als Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied für die Gesellschaft tätigt wird.^[23] Das Gleiche gilt für fehlerhaft bestellte Leitungsorgane.^[24] Weiters sind Stellvertreter (§ 27 GmbHG, § 85 AktG), wenn sie geschäftsführend tätig sind, sowie Notgeschäftsführer (§ 15a GmbHG) bzw gerichtlich bestellte Vorstandsmitglieder (§ 76 Abs 1 AktG) Schuldner dieses Anspruchs.^[25]

Nach Beendigung der Organstellung (ua durch Widerruf der Bestellung, Rücktritt des Geschäftsführungsorgans, Befristung der Organstellung oder Tod) ist eine Innenhaftung grundsätzlich nicht mehr möglich.^[26] Eine Ausnahme bilden nachwirkende Pflichten, die sich aus dem Gesetz oder auch aus dem Anstellungsvertrag ergeben (zB Konkurrenz- oder Geheimhaltungsklauseln). In diesen Fällen kann eine Pflichtverletzung nach Beendigung der Leitungsfunktion zu einer Haftung führen.^[27] Die Eintragung und Löschung des Geschäftsführers bzw des Vorstandmitgliedes im Firmenbuch wirkt idR nur deklarativ.^[28]

Gläubigern der Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern gibt § 25 GmbHG keinen eigenen Anspruch.^[29] Dasselbe gilt grundsätzlich auch für § 84 AktG.^[30]

3.3 Sorgfaltsmaßstab des § 25 Abs 1 GmbHG/§ 84 Abs 1 AktG

Obwohl nach § 25 Abs 1 GmbHG „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“ ist und § 84 Abs 1 AktG „die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ verlangt, besteht inhaltlich kein substanzieller Unterschied.^[31]

§ 25 Abs 1 GmbHG und § 84 Abs 1 AktG statuieren einen objektiven Sorgfaltsmaßstab und unterscheiden sich in der praktischen Anwendbarkeit nicht von § 1299 ABGB.^[32] Das Geschäftsführungsorgan kann sich daher nicht auf seine Unfähigkeit berufen, diesem Maßstab zu entsprechen. Bei Übernahme der Tätigkeit eines Geschäftsführers/ Vorstandsmitglieds ohne die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, ist diesem in der Regel Übernahms- bzw Einlassungsfahrlässigkeit vorzuwerfen.^[33] Genauso genügt ein Hinweis auf schlechte Auswahl oder mangelnde Überwachung nicht aus, um sich von der Haftung zu befreien.^[34] Vielmehr wird erwartet, dass sich die Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder nicht wie beliebige Unternehmer, sondern wie ordentliche Geschäftsleute in verantwortlich leitender Position bei selbständiger treuhändiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verhalten.^[35] Die Beurteilung richtet sich im Anlassfall nach der Übung des redlichen Verkehrs unter Zugrundelegung der besonderen Verhältnisse der Gesellschaft (zB Größe, Branche, jeweilige wirtschaftliche Lage, Konkurrenzsituation, allgemeine nationale Wirtschaftslage).^[36]

Der Verschuldensmaßstab ist von den übernommenen Aufgaben abhängig. Dessen ungeachtet besteht aber ein Kernbereich von Angelegenheiten, für deren Wahrnehmung jedenfalls entsprechende Kenntnisse vorhanden sein müssen (sog Kernpflichten).^[37] Allerdings darf der Sorgfaltsmaßstab nicht überspannt werden.^[38]

Nach der überwiegenden Ansicht hat § 25 Abs 1 GmbHG bzw § 84 Abs 1 AktG eine Doppelfunktion. Einerseits wird ein Verschuldensmaßstab festgelegt und andererseits ist darin auch eine allgemeine Umschreibung der unternehmerischen Verhaltenspflichten zu sehen.^[39] Immerhin ist der Rechtswidrigkeits- und Verschuldensmaßstab bei der unternehmensrechtlichen Organhaftung eng miteinander verknüpft. Wenn das Leitungsorgan sich im Anlassfall nicht im Rahmen der Übung des redlichen Verkehrs unter Zugrundelegung der besonderen Verhältnisse der Gesellschaft verhält, ist damit ebenfalls die Grenze des zulässigen unternehmerischen Handelns überschritten und es liegt eine objektive Pflichtwidrigkeit vor. Umgekehrt könnte man genauso sagen, dass mit einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten auch meistens ein Schuldvorwurf gegeben ist.^[40]

3.4 Allgemeine Haftungsvoraussetzungen

Soweit das Gesellschaftsrecht keine besonderen Regelungen enthält, sind die schadenersatzrechtlichen Normen des allgemeinen bürgerlichen Rechts für die Haftung von Geschäftsführungsorganen heranzuziehen. Die Anspruchsgrundlage gem § 25 Abs 2 GmbHG bzw § 84 Abs 2 AktG fordert Schaden, Verursachung, Pflichtverletzung und Verschulden.

3.4.1 Schaden

3.4.1.1 Allgemeines

Eine Schadenersatzpflicht kommt nach allgemeinen Grundsätzen nur in Betracht, wenn der Gesellschaft aus dem Verhalten des Geschäftsführers/Vorstandsmitglieds ein Schaden entstanden ist.

Der OGH hat den Schaden der Gesellschaft wie folgt definiert: Ein Schaden iSd § 25 GmbHG sei „jede dem Unternehmenszweck widersprechende, in Geld messbare Beeinträchtigung des Vermögens, der Tätigkeit oder der Organisation der Gesellschaft und des von ihr betriebenen Unternehmens, kurz jede zweckwidrige Vermögensverminderung“^[41]. Der überwiegende Teil der Lehre wendet jedoch ein, dass es auf die Zweckwidrigkeit nicht ankomme. Vielmehr ist jede negative Veränderung des Gesellschaftsvermögens als Schaden zu verstehen.^[42] Dieser Ansicht ist mE zuzustimmen, denn die Zweckmäßigkeit des Handelns des Geschäftsführungsorgans soll erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit geprüft werden.

Bei Vermögensschäden ist zwischen dem „positiven Schaden“ und dem „entgangenen Gewinn“ zu unterscheiden. Positiver Schaden ist die Beeinträchtigung eines bereits vorhandenen Vermögensgutes. Auch das Entstehen einer Verbindlichkeit^[43] bzw das Erforderlichwerden eines Aufwands^[44] ist als positiver Vermögensschaden zu qualifizieren. Unter entgangenem Gewinn ist die Einbuße von Gewinnaussichten, wodurch jemand das nicht erlangt, was er (nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge) hätte. Nach hM ist der Bereich des „positiven Schadens“ weit gefasst und der Begriff des entgangenen Gewinns ist daher eingeengt. So wird die Beeinträchtigung einer Gewinnmöglichkeit als positiver Schaden verstanden, wenn mit dem Gewinn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist.^[45]

Bloße Vermögensschäden sind „nachteilige Veränderungen des Vermögens, die beim Geschädigten eintreten, ohne dass sie Folge der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts dieses Geschädigten sind“^[46]. Diese werden nur ausnahmsweise ersetzt, nämlich insbesondere, wenn Schutzgesetze (§ 1311 ABGB) verletzt werden, die bloße Vermögensschäden verhindern sollen, wenn der Schädiger vorsätzlich sittenwidrig handelt (§ 1295 Abs 2 ABGB) oder wenn der Schädiger im Rahmen eines Vertragsverhältnisses oder sonstiger schuldrechtlicher Sonderbeziehungen schädigt.^[47] Dementsprechend haftet das Geschäftsführungsorgan als Verwalter des Gesellschaftsvermögens auch für bloße Vermögensschäden.^[48]

Der Ersatz immaterieller Schäden (zB Rufschädigung des Unternehmens durch bekanntwerdende Korruptionshandlungen) ist bei der gesellschaftsrechtlichen Organhaftung ausgeschlossen.^[49] Selbstverständlich können aber daraus folgende materielle Schäden von der Gesellschaft geltend gemacht werden (zB nachweisbare Umsatzeinbußen).

Seit Inkrafttreten des UGB am 1.1.2007 gibt es eine Schadenersatzhaftung für entgangenen Gewinn bei leichter Fahrlässigkeit nur mehr bei Rechtsverhältnissen zwischen „Unternehmern“ (§ 349 UGB). Darunter sind beidseitig unternehmensbezogene Geschäfte zu verstehen (§ 343 Abs 2 UGB). Demnach haftet für den entgangenen Gewinn der Gesellschaft ein Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglied ab leichter Fahrlässigkeit, wenn er „Unternehmer“ (iSd UGB bzw KSchG) ist. Das wird in der Regel nicht der Fall sein und Geschäftsführungsorgane, die nicht „Unternehmer“ sind, haften gem § 1324 ABGB abgestuft nach Verschuldensgraden. Das heißt, bei leichter Fahrlässigkeit ist der positive Schaden, bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz auch der entgangene Gewinn zu ersetzen.^[50]

Der Schaden wird bei leichter Fahrlässigkeit objektiv (abstrakt) berechnet, indem man den gemeinen Wert des verletzten Rechtsguts vor und nach der Beschädigung vergleicht. Bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz kann der Schaden auch subjektiv (konkret) berechnet werden. Dabei ist die Differenz zwischen der Vermögenslage vor und nach dem haftungsbegründenden Ereignis zu ermitteln.^[51]

Das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (DHG) ist nach hA nicht auf Dienstnehmer, die zugleich Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder sind, anwendbar.^[52] Ein Teil der Literatur stellt indes darauf ab, inwieweit die verletzten Verhaltens- und Sorgfaltspflichten dem Schutz außenstehender Dritter dienen. Nach dieser Meinung soll lediglich in diesem Bereich das DHG unanwendbar sein.^[53] Eine Haftungserleichterung, wie sie das DHG für Fahrlässigkeit vorsieht, ist jedenfalls erwägenswert, wenn die Pflichtverletzung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensleitung steht (zB Unfall mit Dienstwagen auf Dienstfahrt).^[54]

3.4.1.2 Vorteilsausgleich

Insbesondere bei Verstößen gegen das UWG, das Kartellrecht oder das Strafrecht verbleiben dem Unternehmen, über etwaige Schadenersatzzahlungen und/oder Geldbußen hinaus, häufig beträchtliche Gewinne.^[55] Erlangt der Geschädigte infolge der Schädigung auch Vermögensvorteile, stellt sich die Frage wie sich das auf den Schadenersatzanspruch auswirkt.

Zu kurz greift die Ansicht, dass die Berücksichtigung der Vorteile bei objektiv-abstrakter Schadensberechnung ausgeschlossen ist.^[56] Beim Rechtsinstitut der Vorteilsausgleichung handelt es sichzwar um ein Problem der Schadensberechnung, trotzdem ist hier dogmatisch zu trennen. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz sind wirtschaftliche Vorteile, die den Schaden „von vornherein“ nicht oder nur in bestimmter Höhe entstehen lassen, bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen. Demgegenüber sind Vermögensvorteile, die nicht durch die Schadensentwicklung entstehen, dem Institut der Vorteilsausgleichung zuzuordnen.^[57] Praktische Bedeutung hat das vor allem für die Beweislast.^[58]

Bei der Vorteilsanrechnung wird die Berechnung nicht rein mechanisch vorgenommen, sondern eine Korrektur der Differenzmethode mittels wertender Betrachtung ermöglicht.^[59] Allgemein ist ein Vorteilsausgleich zu gewähren^[60], wenn das haftbarmachende Ereignis für den schadensmindernden Vorteil kausal ist^[61], die Anrechnung dem Zweck des Schadenersatzes entspricht und nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führt^[62].

In den eingangs genannten Fällen ist dem Geschäftsführungsorgan gegenüber der geschädigten Gesellschaft grundsätzlich die Möglichkeit eines Vorteilsausgleichseinzuräumen.^[63]

Das Spezialproblem der „Zulässigkeit des Einwands der Schadensabwälzung“, welches beim Rechtsinstitut der Vorteilsausgleichung verortet ist, wird unter Punkt 4.2.2 behandelt.

3.4.2 Kausalität

Der Schaden muss durch ein Verhalten des Geschäftsführungsorgans verursacht worden sein. Auf die Art des Umstandes kommt es dabei nicht an. Alle Bedingungen des Erfolgs sind gleichwertig (äquivalent). Zur Feststellung der Kausalität bedient man sich der „conditio-sine-qua-non“-Formel (Bedingungstheorie). Im Falle eines aktiven Tuns wird geprüft, ob der Schaden entfällt, wenn man das in Frage stehende Verhalten des Geschäftsführers bzw Vorstandesmitgliedes ausblendet. Bei einer Unterlassung ist zu ermitteln, ob der Schaden auch eingetreten wäre, wenn man sich das pflichtgemäße Verhalten hinzudenkt.^[64]

Die von Lehre und Rsp entwickelte Adäquanztheorie schränkt die „juristische Kausalität“ ein, um eine ausufernde Haftung (speziell bei Folgeschäden) zu vermeiden. Adäquanz liegt demnach vor, wenn „die Ursache ihrer allgemeinen Natur nach für die Herbeiführung eines Erfolges wie des eingetretenen noch irgendwie geeignet erscheint und der Erfolg nicht nur wegen einer ganz außergewöhnlichen Verkettung von Umständen eingetreten ist“^[65].

3.4.3 Rechtswidrigkeit

Ein Verstoß gegen eine Pflicht, die den Geschäftsführer bzw das Vorstandsmitglied trifft, ist rechtswidrig.

Allgemeine Pflichten ergeben sich in erster Linie aus dem GmbHG bzw AktG (zB § 22 Abs 1 GmbHG/§ 82 AktG, dh Pflicht zur Einrichtung eines Rechnungswesens und eines internen Kontrollsystem), aber ebenso aus anderen gesetzlichen Bestimmungen (zB § 69 Abs 2 IO, dh die Pflicht rechtzeitig die Eröffnung des Konkurses zu beantragen).

(Ungeschriebene) Pflichten (zBPflicht zur ordnungsgemäßen und sorgfältigen Unternehmensleitung, Unternehmensorganisation) lassen sich aus dem Auffangtatbestand des § 25 Abs 1 GmbHG/§ 84 Abs 1 AktG^[66] und der im Gesetz nicht allgemein, sondern nur in Sondertatbeständen ausgedrückten Treuepflicht ableiten^[67].

[...]

^[1] Transparency International, Die OECD-Konvention zur Bestechung ausländischer Amtsträger und die Bundesrepublik, Februar 2008, http://www.transparency.de/?id=1271 (5.12.2012).

^[2] LKA Nordrhein-Westfalen, Korruptionsprävention für Banken und Wirtschaftsunternehmen, 2007, http://www.transparency.de/fileadmin/pdfs/Themen/Wirtschaft/Korruptionspraevention_fuer_Banken_und_Wirtschaftsunternehmen.pdf (17.10.2012).

^[3] Rogow / Lasswell, Power Corruption and Rectitude (1963) 132 f: „A corrupt act violates responsibility toward at least one system of public or civic order and is in fact incompatible with (destructive of) any such system. A system of public or civic order exalts common interest over special interest; violations of the common interesst for special advantage are corrupt“.

^[4] Köck, Wirtschaftsstrafrecht. Eine systematische Darstellung2 (2007) 73 mwN.

^[5] Köck, Wirtschaftsstrafrecht2 83.

^[6] Bertel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 307 Rz 1.

^[7] Bertel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 307 Rz 6.

^[8] Leukauf/Steininger, StGB3 § 153a Rz 5.

^[9] Kirchbacher/Presslauer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 153a Rz 8.

^[10] Kirchbacher/Presslauer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 153a Rz 9; OGH 12.4.2005, 11 Os 140/04, JBl 2006, 807:Grenze orientiert sich an § 141 StGB.

^[11] Kirchbacher/Presslauer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 153a Rz 12.

^[12] Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht, 1. Teil Strafgesetzbuch6 § 153a E 3 mwN.

^[13] Vgl Kirchbacher/Presslauer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 153a Rz 19.

^[14] Kirchbacher/Presslauer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 168a Rz 12 f.

^[15] Vgl Thiele in Wiebe/Kodek (Hrsg), UWG § 10 Rz 7.

^[16] Hilf/Zeder in Höpfel/Ratz, WK2VbVG § 3 Rz 14 ff.

^[17] Hilf/Zeder in Höpfel/Ratz, WK2VbVG § 3 Rz 34 ff.

^[18] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 8.

^[19] Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch des Gesellschaftsrechts (2007) Rz 2959; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3§ 25 Rz 4; OGH 29.4.1988, 9 ObA 416/97k, ecolex 1998, 772; Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH (1990) 14 f; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG2 § 43 Rn 6 mwN: § 43dGmbHG und Anstellungsvertrag stehen in Anspruchskonkurrenz zueinander; aA Fleischer in Fleischer/Goette (Hrsg), MüKoGmbHG § 43 Rz 8 mwN.

^[20] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3§ 25 Rz 4; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG2 § 43 Rn 6.

^[21] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 8; Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss,AktG I2§ 84Rz 21.

^[22] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 8; Nowotnyin Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I2§ 75 Rz 5; aA Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5 §§ 75, 76 Rz 5: nur zugangsbedürftig aber bis zu einer positiven „Erklärung“ des Vorstandes schwebend unwirksam.

^[23] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 10.

^[24] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 8.

^[25] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3§ 25 Rz 6; Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I2 § 84 Rz 21.

^[26] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 8; Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I2 § 84 Rz 21.

^[27] Ratka/Rauter, Zivil- und unternehmensrechtliche Haftung des Geschäftsführers in Ratka/Rauter (Hrsg), Handbuch Geschäftsführerhaftung2(2011) Rz 1/39.

^[28] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 8; Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I2§ 73 Rz 7.

^[29] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3§ 25 Rz 5.

^[30] Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5§§ 77 bis 84 Rz 101; Feltl, Der Vorstand der AG in Ratka/Rauter, Geschäftsführerhaftung2Rz 9/121; Ausnahme: § 84 Abs 5 AktG.

^[31] Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 2962.

^[32] Reich-Rohrwig, GmbHR I2Rz2/387; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 25 Rz 3.

^[33] OGH 9.7.1981, 8 Ob 517/81, GesRZ 1982, 56.

^[34] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3§ 25 Rz 14; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5(1990)237.

^[35] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 25 Rz 3 und 14; OGH 26.2.2002, 1 Ob 144/01k, ecolex 2003, 34.

^[36] Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5 §§ 77 bis 84 Rz 95; Völkl, Der österreichische Corporate-Governance-Kodex im Licht der §§ 70 und 84 Aktiengesetz, GesRZ 2003, 73.

^[37] Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I2 § 84 Rz 7 mwN.

^[38] Reich-Rohrwig, GmbHR I2Rz 2/306; OGH 17.10.2003, 1 Ob 20/03b, ecolex 2004, 284.

^[39] Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG I2 § 84 Rz 8 mwN; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG2 § 43 Rn 40; Spindler in Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG3 § 93 Rn 20;aA Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 25 Rz 3 mwN.

^[40] Vgl Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG2§ 43 Rn 40.

^[41] OGH 9.1.1986, 3 Ob 521/84, GesRZ 1986, 97.

^[42] Etwa Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 25 Rz 21; Reich-Rohrwig, GmbHR I2Rz 2/403.

^[43] OGH 11.3.2008, 4 Ob 7/08w.

^[44] Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 (2007) 304.

^[45] Ratka/Rauter in Ratka/Rauter, Geschäftsführerhaftung2Rz 2/5; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 303 f.

^[46] Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 314.

^[47] Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 314.

^[48] Ratka/Rauter in Ratka/Rauter, Geschäftsführerhaftung2Rz 2/8.

^[49] OGH 26.4.1989, 3 Ob 544/88, EvBl 1989/128: Der OGH verlangt, dass das Gesetz den Ersatz des immateriellen Schadens ausdrücklich vorsieht.

^[50] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 167 f.

^[51] Apathy/Riedler, Bürgerliches Recht III. Schuldrecht. Besonderer Teil4 (2010) 13/53.

^[52] Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5§§ 77 bis 84 Rz99 mwN.

^[53] Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 47; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 25 Rz 15.

^[54] Vgl Reich-Rohrwig in Straube, GmbHG § 25 Rz 47.

^[55] Vgl Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 263.

^[56] Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 330.

^[57] Lange/Schiemann, Handbuch des Schuldrechts - Schadensersatz3 (2003) 487; siehe auch Thöni, Schadensabwälzung in FS-Jud (2012) 709 ff mwN; zur Abgrenzung siehe auch Wendehorst, Anspruch und Ausgleich (1999) 101 f: Die Autorin stellt bei der Abgrenzung zwischen Vorteil und vermindertem Schaden darauf ab, ob der Verletzte nach Erfüllung des ungekürzten Schadenersatzanspruchs besser steht als er bei regelmäßigem Verlauf stünde. Abhängig ist das von der Art der Ersatzleistung.

^[58] Näheres dazu Thöni, Zulässigkeit des Einwands der Schadensabwälzung (sog „passing-on defence“) bei Verstößen gegen das Kartellverbot? in FS-Jud (2012) 709 f mwN.

^[59] Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht3 (1997) 10/34.

^[60] Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 263 f; Schima, GesRZ 2007, 96.

^[61] Reischauer in Rummel 3 § 1312 Rz 4.

^[62] OGH 26.5.2011, 9 Ob 51/10f, ecolex 2011/313 (807).

^[63] Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 263 f.

^[64] Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 309 f mwN.

^[65] Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 311.

^[66] Spindler in Goette/Habersack/Kalss, MüKo AktG3 § 93 Rn 20.

^[67] Vgl Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH (1990) 17.