Das Restrukturierungsfondsgesetz - Populistischer Aktionismus oder finanzpolitische Notwendigkeit?

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Der Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute
2.1 Beitragspflichtige Kreditinstitute
2.2 Aufgaben und Verwendungszwecke des Restrukturierungsfonds
2.3 Maßnahmen im Allgemeinen
2.3.1 Gründung von Brückeninstituten und Anteilserwerbe
2.3.2 Gewährung von Garantien
2.3.3 Rekapitalisierung und sonstige Maßnahmen
2.4 Mittel des Restrukturierungsfonds
2.5 Beitragshöhe
2.5.1 Jahresbeiträge
2.5.2 Sonderbeiträge

3. Unzulänglichkeiten und Streitfragen des Gesetzesentwurfs
3.1 Auswirkungen auf die Kreditvergabe
3.2 Mittelvolumen des Fonds
3.3 Sonderbeiträge
3.4 Die Einflussnahme auf die Unternehmensführung
3.4.1 Gefahr einer Risikogemeinschaft
3.4.2 Notwendigkeit staatlicher Interventionen
3.4.3 Maßnahmen zur Gegensteuerung
3.4.3.1 Keine ex-ante Festlegung auf systemrelevante Institute
3.4.3.2 Vermeidung eines Bail-out
3.5 Begriff der Systemrelevanz
3.6 Beitragspflichtige Kreditinstitute
3.6.1 Nicht systemrelevante Kreditinstitute
3.6.2 Genossenschaftsbanken und Sparkassen
3.6.3 Förderbanken und Landesbanken
3.6.4 Weitere Unternehmen des Finanzsektors
3.7 Beitragsberechnung
3.7.1 Bemessungsgrundlage der Abgabensätze
3.7.2 Alternative Beitragsberechnung
3.8 Auswirkungen unter internationalen Gesichtspunkten
3.8.1 Wettbewerbsvorteile ausländischer Banken
3.8.2 Migration ins Ausland
3.8.3 Internationale Koordination

4. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Als Reaktion auf die Finanzkrise beschloss die Bundesregierung am 25.08.2010 den Gesetzesentwurf des Bundesfinanzministeriums und des Bundesjustizministeriums zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfristen der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz),^[1] welcher am 01.10.2010 zur ersten Lesung im Deutschen Bundestag stand und an den Finanzausschuss überwiesen wurde.

Intention des Gesetzgebers hierfür waren die negativen Erfahrungen aus der Finanzmarkt- krise, die die Unzulänglichkeiten der geltenden insolvenzrechtlichen Regelungen transparent gemacht hätten. Denn zur Sanierung oder Abwicklung von Banken in wirtschaftlichen Notsituationen fehlt es an qualifizierten insolvenz- und bankenaufsichts- rechtlichen Instrumenten.^[2]

Der Entwurf implementiert neben einem Sanierungs- und Reorganisationsverfahren für Kreditinstitute aufsichtsrechtliche Instrumente zum frühzeitigen Eingreifen und zur Krisen- bewältigung. Außerdem werden die bestehenden Instrumente ausgeweitet, die Verjäh- rungsfristen der aktienrechtlichen Organhaftung verlängert und der Aufgabenbereich der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung erweitert. Supplementär dazu soll ein Restrukturierungsfonds als Sondervermögen des Bundes zur Finanzierung künftiger Restrukturierungs- und Abwicklungsmaßnahmen bei Banken errichtet werden.

Trotz der deutschen Regulierungskultur sollte nicht ignoriert werden, dass sich im Wege der Krise die eigene Handlungsbereitschaft der Finanzbranche verstärkt hat. Statt Business as usual haben die negativen Erfahrungen das Bewusstsein und die Einsicht für Veränderungen geschaffen.

Unstrittig hat die Krise erhebliche Regulierungs- und Aufsichtsdefizite aufgedeckt, denen es wirksam zu begegnen gilt. Nicht nur um den Vertrauensverlust in den Finanzmarkt wieder aufzubauen, sondern auch um künftige Krisen bewältigen zu können, bedarf es daher umfassender Reformierungen. Doch trotz dieser Notwendigkeit, darf staatliche Regulierung nie als Selbstverständlichkeit der Marktwirtschaft betrachtet werden. Denn auch wenn dies zum Schutze der Anleger, des Systems und der Funktionsfähigkeit der Märkte erforderlich wird, widerspricht sie den Grundsätzen einer marktwirtschaftlich-wettbewerblichen Ordnung und ist daher stets zu begründen.^[3] Aus diesem Grund muss akribisch darauf geachtet werden, dass der Staat bei der Regulierung nicht den Rubikon überschreitet und demnach nur dann einschreitet, wenn Selbstregulierung versagt.

Im ersten Teil der Arbeit wird zunächst der Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute vorgestellt. Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt in der Erörterung der Frage, ob es sich bei dem Restrukturierungsfondsgesetz um eine sinnige Gesetzesregelung für die Finanz- branche oder stattdessen um populistischen Aktionismus handelt. Zu diesem Zweck werden etwaige Unzulänglichkeiten bzw. Streitfragen des neuen Rechts geprüft. Abschließend wird ein Fazit aus den gewonnenen Erkenntnissen gezogen.

2. Der Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute

Gem. § 1 RStruktFG^[4] wird bei der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung ein Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (Restrukturierungsfonds) instituiert.

Der Gesetzgeber beabsichtigt damit vorrangig, die Kreditwirtschaft zur Bekämpfung künftiger Krisen und zur Restrukturierung von systemrelevanten Banken in die Pflicht zu nehmen. Sie sollen finanzielle Mittel bereitstellen, die als Kostenpuffer fungieren und eine plötzliche Belastung der öffentlichen Haushalte verhindern. Dadurch soll gewährleistet werden, dass primär die Eigen- und Fremdkapitalgeber die Kosten der Insolvenzbe- wältigung tragen. Zudem erhofft sich der Gesetzgeber von der Bankenabgabe eine risiko- adäquatere Unternehmensführung (Lenkungswirkung).^[5] Anders als bei der ursprünglich geplanten Bankenabgabe in den USA soll die Finanzbranche demnach nicht für die Kosten der gegenwärtigen Krise herangezogen werden, sondern ausschließlich für die Zukunft Vorsorge treffen.

2.1 Beitragspflichtige Kreditinstitute

Das RStruktFG diktiert in § 2, dass alle Kreditinstitute i. S. d. § 1 I KWG, mit einer Er- laubnis nach dem KWG, die die Vorgaben der Kreditinstituts-Rechnungslegungsverord- nung einhalten müssen, beitragspflichtig sind. Zu beachten ist dabei, dass die Abgabe nicht auf Kreditinstitutsgruppen-Basis erhoben wird, sondern das einzelne Institut beitrags- pflichtig ist. Mithin sind davon alle Privatbanken, Genossenschaftsbanken als auch Spar- kassen betroffen, die ihren Sitz in Deutschland haben. Ausländische Kreditinstitute i. S. d. § 53 I KWG, die im Inland eine Zweigstelle unterhalten und mit dieser Bankgeschäfte betreiben, sind weder Begünstigte des Restrukturierungsfonds noch sind sie verpflichtet, Jahres- bzw. Sonderbeiträge abzuführen. Der Fonds kann gem. § 5 I RStruktFG juristische Personen gründen, die im Rahmen von Übertragungen nach § 48a I KWG-E als überneh- mender Rechtsträger fungieren sollen. Diese sog. Brückeninstitute sind gem. § 2 RStruktFG nicht beitragspflichtig. Gleiches gilt für die KfW und Finanzdienstleistungs- institute i. S. d. § 1 Ia KWG wie etwa Versicherungsunternehmen und Kapitalanlage- gesellschaften.

2.2 Aufgaben und Verwendungszwecke des Restrukturierungsfonds

Der Fonds dient gem. § 3 I RStruktFG vorrangig der Stabilisierung des Finanzmarktes durch die Überwindung von Bestands- und Systemgefährdungen i. S. d. § 48b KWG-E.

Eine Bestandsgefährdung liegt gem. § 48b I 1 KWG-E regelmäßig dann vor, wenn ohne Einsatz von korrigierenden Aktionen bzw. Maßnahmen die Gefahr eines insolvenzbe- dingten Zusammenbruchs des Kreditinstituts besteht. Ein konkreter, unmittelbar bevorstehender Zahlungsausfall oder eine unmittelbar bevorstehende Überschuldung ist dagegen nicht notwendig.^[6] Eine Bestandsgefährdung wird bei einem tatsächlichen oder drohenden Unterschreiten von geforderten Kennziffern um mehr als zehn Prozent vermutet. Als Kennzahl können gem. § 48b I 2 Nr. 1 KWG-E u. a. die Deckungs- verhältnisse zwischen dem verfügbaren und dem nach § 10 I KWG erforderlichen Kernkapital oder gem. § 48b I Nr. 2 KWG-E dem modifizierten verfügbaren Eigenkapital und den nach § 10 I KWG erforderlichen Eigenmitteln herangezogen werden.

Eine Systemgefährdung wird gem. § 48b II 1 KWG-E bei Vorliegen einer Bestandsge- fährdung bejaht, wenn sich diese in erheblicher Weise negativ auf andere Unternehmen des Finanzsektors, auf die Finanzmärkte oder auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems auswirkt. Der Gesetzgeber führt in § 48b II 2 Nr. 1-5 KWG-E, erkennbar an der Formulierung „insbesondere“, nicht abschließende Umstände auf, die hierbei zu berücksichtigen sind. Dazu zählen neben Art und Umfang der Verbindlichkeiten, die das Kreditinstitut gegenüber anderen Instituten bzw. Unternehmen des Finanzsektors aufweist (Nr. 1), der Umfang der aufgenommenen Einlagen (Nr. 2) sowie die Art, der Umfang und die Zusam- mensetzung der von dem Institut im Rahmen von außerbilanziellen Geschäften einge- gangenen Risiken (Nr. 3). Ebenso werden die Vernetzung mit anderen Finanzmarkt- teilnehmern (Nr. 4) sowie die Verhältnisse auf den Finanzmärkten (Nr. 5) berücksichtigt.

Die dem Fonds zur Verfügung stehenden Mitteln dürfen bei Vorliegen einer Bestands- oder Systemgefährdung gem. § 3 II RStruktFG zur Gründung von Brückeninstituten und Anteilserwerben nach § 5 (Nr. 1), zur Gewährung von Garantien nach § 6 (Nr. 2), zur Durchführung von Rekapitalisierungen nach § 7 (Nr. 3) und für sonstige Maßnahmen nach § 8 (Nr. 4) verwendet werden. Der Absatz diktiert, dass für die Mittelverwendung keine Übertragungsanordnung nach § 48a KWG-E erlassen werden muss. De facto ist es ausreichend, wenn die Bestands- und Systemgefährdung auf alternativem Wege in gleich sicherer Weise beseitigt wird, wie etwa mit Hilfe der Ausgliederung oder Abspaltung auf umwandlungsrechtlicher oder privatrechtlicher Grundlage. Ein Tätigwerden des Fonds ohne Vorliegen einer Bestands- und Systemgefährdung ist dagegen nicht möglich.^[7]

2.3 Maßnahmen im Allgemeinen

Die nach § 2 RStruktFG beitragspflichtigen Unternehmen haben gem. § 4 II RStruktFG keinen rechtlichen Anspruch auf die Gewährung einer konkreten Leistung durch den Fonds. Sofern die Anstalt es für erforderlich oder geboten betrachtet, kann sie die Restrukturierungsmaßnahmen mit Nebenbedingungen in Form von Auflagen und Befristungen versehen.^[8]

2.3.1 Gründung von Brückeninstituten und Anteilserwerbe

Das RStruktFG sieht die Gründung von juristischen Personen, sog. Brückeninstituten, vor. Alleiniger Zweck dieser Institute ist die Funktion als übernehmender Rechtsträger im Rahmen von Übertragungen nach § 48a I KWG-E. Eine Übertragung von Vermögen einschließlich Verbindlichkeiten eines Kreditinstituts kann gem. § 48a I KWG-E im Wege der Ausgliederung von der Bundesanstalt angeordnet werden. Voraussetzung für eine Anordnung ist gem. § 48a II KWG-E eine Bestandsgefährdung des Kreditinstituts im Sinne des § 48b I KWG-E und eine damit einhergehende Systemgefährdung des Finanz- systems i. S. d. § 48b II KWG-E. Eine derartige Anordnung darf weiterhin nur dann er- gehen, sofern keine adäquate alternative Lösung bzw. Maßnahme die Gefährdung der Stabilität des Finanzsystems zu beheben vermag. Die Durchführung der Maßnahme selbst als auch die Abwehr der ausgehenden Systemgefahr muss dafür in gleich sicherer Weise wie die Übertragungsanordnung möglich sein. Der Gesetzgeber stellt diesbezüglich klar, dass die Zuführung von staatlichen Mitteln zur Erhaltung bzw. Rettung des Kreditinstituts als mildere Maßnahme ausscheidet.^[9] Weiterhin kann der Fonds gem. § 5 II RStruktFG Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger i. S. d. § 48d KWG-E erwerben. Dies ist allerdings nur für die Situation vorgesehen, in der substanzielle Interessen des Bundes vorliegen und dessen Intentionen nicht besser und ökonomischer erreicht werden können.

2.3.2 Gewährung von Garantien

Ansprüche, die im Zusammenhang mit einer Übertragungsanordnung entstehen, können gem. § 6 RStruktFG i. V. m. § 39 II BHO ohne vorherige Einwilligung des BMF, eigen- ständig von der Anstalt durch die Gewährung von Garantien abgesichert werden. Zur Refinanzierung des übernehmenden Rechtsträgers kann der Fonds gem. § 6 II RStruktFG Garantien für Schuldtitel und Verbindlichkeiten übernehmen,^[10] wenn deren Laufzeit fünf Jahre nicht überschreitet. Für die Garantie ist gem. § 6 V RStruktFG ein „adäquates“^[11] Ent- gelt zu erheben.^[12] Das RStruktFG richtet die Höhe der Garantien an dem finanziellen Potenzial des Fonds aus. Er limitiert gem. § 6 III RStruktFG das Gesamtvolumen für die Vergabe bzw. Gewährung von Garantien auf das 20fache der Summe der angesammelten Mittel (Jahresbeiträge, Sonderbeiträge, aufgenommene Kredite nach § 12 VI RStruktFG); maximal jedoch 100 Mrd. Euro. Sofern dieses Garantievolumen nicht ausgeschöpft wird, kann der Restrukturierungsfonds gem. § 6 IV RStruktFG ersatzweise eine Garantie- ermächtigung in Höhe von maximal 100 Mrd. Euro erhalten. Analog zur Aufnahme von Krediten ist die Anstalt hierzu nur in der Höhe autorisiert, insoweit die Garantieermächtigung nach § 6 FMStFG nicht in Anspruch genommen wird. Im Gegensatz zu § 6 III ist bei § 6 IV RStruktFG die Efficiency des Fonds unerheblich.^[13]

2.3.3 Rekapitalisierung und sonstige Maßnahmen

Das RStruktFG sieht für den Fonds in § 7 die Möglichkeit vor, sich an der Rekapitalisie- rung der Brückeninstitute exempli gratia in Form von stillen Beteiligungen und Anteils- kauf zu beteiligen. Da von der Übertragungsanordnung nach § 48a I KWG-E auf Brücken- institute auch Verbindlichkeiten mit umfasst sind, wird es daher neuen Kapitals bedürfen. Der Anteilskauf ist aber von dem des § 5 II RStruktFG zu unterscheiden. Die Beteiligung an der Rekapitalisierung durch die Anstalt ist analog zu dem Anteilserwerb nach § 5 II RStruktFG ausschließlich dann durchzuführen, wenn ein wichtiges Interesse des Bundes betroffen ist und dessen angestrebter Zweck nicht alternativ erreicht werden kann.

Damit die sonstigen Ansprüche, die im Kontext mit einer Maßnahme nach § 3 II Nr. 1-4 RStruktFG entstehen, erfüllt werden können, kann der Fonds gem. § 8 RStruktFG seine Mittel auch hierzu einsetzen. Der Gesetzgeber führt als Beispiel eine Entschädigungs- zahlung gem. § 48g II Nr. 2 KWG-E an die Gläubiger der „Altbank“ an.^[14]

2.4 Mittel des Restrukturierungsfonds

Die Mittel, die benötigt werden, um die Kosten der Maßnahmen und die Ausgaben für die Verwaltung des Restrukturierungsfonds nach § 11 RStruktFG zu decken, sind gem. § 12 I RStruktFG durch Beiträge der beitragspflichtigen Kreditinstitute zu erbringen. Diese sind als nicht abziehbare Betriebsausgaben i. S. d. § 4 V EStG einzuordnen. Die Jahresbeiträge müssen gem. § 12 II RStruktFG jeweils zum Ende des dritten Quartals eines Kalender- jahres von den betroffenen Kreditinstituten beglichen werden. Die individuelle Höhe der Jahresbeiträge richtet sich gem. § 12 X RStruktFG nach der von der Bundesregierung und dem Deutschen Bundestag erlassenen Rechtsverordnung. Einfluss auf die Höhe der Jahres- beiträge hat das Geschäftsvolumen, die Größe und die Vernetzung im Finanzmarkt des beitragspflichtigen Kreditinstituts. Eine Beitragspflicht kann auch dann fällig werden, wenn kein Jahresüberschuss erzielt wurde. Allerdings werden die Jahresbeiträge in der Höhe begrenzt. Eine Herabsetzung oder Aussetzung kann gem. § 12 II 3 RStruktFG von der Anstalt mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde beschlossen werden, wenn die im Fonds verfügbaren Mittel zur Kostendeckung genügen.

Gleichzeitig ist gem. § 12 III RStruktFG eine Erhebung von Sonderbeiträgen vorgesehen, wenn die aggregierten Mittel nicht für die Maßnahmen und die Fondsverwaltung aus- reichen. Anders als bei den Jahresbeiträgen können gem. § 12 IV 2 RStruktFG mehrere Sonderbeiträge im Kalenderjahr erhoben werden. Das Diktat zur Zahlung von Sonder- beiträgen trifft die zu diesem Zeitpunkt jahresbeitragspflichtigen Kreditinstitute.

Ist die Erhebung von Beiträgen zu langwierig, um kurzfristig die benötigten Mittel zu ge- winnen, kann der Restrukturierungsfonds gem. § 12 III 3, VI RStruktFG zunächst Kredite aufnehmen und diese schließlich durch die Sonderbeiträge bedienen und tilgen. Die Anstalt ist allerdings nur in dem Umfang zur Aufnahme von Krediten autorisiert, insoweit die Kreditermächtigung nach § 9 FMStFG nicht in Anspruch genommen wird. Laut dem Gesetzgeber erfolgt eine korrespondierende Absenkung der Kreditermächtigung des FMS.^[15] Anders als in dem FMStFG (100 Mrd. Euro; nach dem FMStFG-E 80 Mrd. Euro) liegt die Obergrenze für die Aufnahme von Krediten im RStruktFG bei 20 Mrd. Euro.

2.5 Beitragshöhe

2.5.1 Jahresbeiträge

Nach § 1 II des Diskussionsentwurfs für eine Verordnung über die Beiträge zum Restruk- turierungsfonds für Kreditinstitute (E-BeitragsVO),^[16] berechnet sich der Jahresbeitrag aus den beitragsrelevanten Passiva und den beitragsrelevanten Derivaten. Die beitrags- relevanten Passiva stellen die im letzten Jahresabschluss des Kreditinstituts festgestellten Passiva abzüglich des haftenden Eigenkapitals^[17] und der ausgewiesenen Verbindlichkeiten gegenüber Kunden dar. Dieser Betrag wird, abhängig von der Höhe, mit einem progressiven Prozentsatz multipliziert:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die beitragsrelevanten Derivate ergeben sich aus der Multiplikation des Nominalvolumens der Termingeschäfte, die nach § 36 RechKredV in den Anhang zum Jahresabschluss aufgenommen werden müssen, mit 0,00015 Prozent.

Bestand für das Kreditinstitut für das vergangene Geschäftsjahr keine Verpflichtung zur Aufstellung eines Jahresabschlusses, wird auf die dem einzureichenden Geschäftsplan gem. § 32 I 2 Nr. 5 KWG i. V. m. § 14 VII Nr. 1 AnzV beizufügende Plangewinn- und Verlustrechnungen als Grundlage abgestellt.

Die § 12 II 2 RStruktFG i. V. m. § 2 E-BeitragsVO reglementieren eine Obergrenze von 15 Prozent des zuletzt bilanzierten Jahresüberschusses, um die Zumutbarkeit der Belastung durch die Abgabe zu wahren. Dabei wird die Bildung und Auflösung von Rückstellungen der Kreditinstitute nicht berücksichtigt, wenn diese für die Beitragsverpflichtungen gegen- über des SoFFin stehen bzw. standen. Gleichwohl sieht § 12 X 3 RStruktFG i. V. m. § 3 E-BeitragsVO eine Untergrenze in Form eines Mindestbeitrags in Höhe von fünf Prozent des nach § 1 E-BeitragsVO ermittelten Jahresbeitrags vor. Der Gesetzgeber richtet die Bei- tragsbemessung demnach am individuellen systemischen Risiko des Kreditinstituts aus.

2.5.2 Sonderbeiträge

Für die Berechnung der Sonderbeiträge wird gem. § 12 IV RStruktFG der Durchschnitt der in den letzten drei Jahren fällig gewordenen Jahresbeiträge des einzelnen beitrags- pflichtigen Kreditinstituts ins Verhältnis zum Durchschnitt der Gesamtsumme der in den letzten drei Jahren fällig gewordenen Jahresbeiträge aller beitragspflichtigen Kreditinstitute i. S. d. § 12 I RStruktFG gesetzt. Nach dem Vorbild der Jahresbeitragserhebung besteht hier ebenfalls eine Obergrenze für die Sonderbeiträge, die allerdings nicht betragsmäßig ausgestaltet ist. Die auf ein Kreditinstitut in einem Kalenderjahr anfallenden Sonder- beiträge dürfen nicht über das Dreifache des Durchschnitts der in den letzten drei Jahren fällig gewordenen Jahresbeiträge jenes Instituts hinausgehen. Sofern ein Finanzinstitut bisher weniger als drei Jahresbeiträge zu leisten hatte, wird der Durchschnitt der tat- sächlich geleisteten Jahresbeiträge zur Berechnung herangezogen. Grundsätzlich trifft die Pflicht zur Zahlung von Sonderbeiträgen jedes von § 2 umfasste Institut. Ausnahmsweise kann eine Leistungsbefreiung ganz oder teilweise ausgesprochen werden, wenn durch die Zahlung die Befriedigungsaussichten der Gläubiger des Kreditinstituts i. S. d. § 46 I KWG verschlechtert bzw. gefährdet würden.

3. Unzulänglichkeiten und Streitfragen des Gesetzesentwurfs

Auch wenn der neueste Gesetzesentwurf außerhalb der Finanzbranche breite Resonanz er- fährt, muss dennoch kritisch hinterfragt werden, ob es sich bei dem Restrukturierungs- fondsgesetz um eine sinnvolle und notwendige Maßnahme für die Finanzbranche handelt oder ob es stattdessen reine Symbolpolitik darstellt. Bei näherer Betrachtung lassen sich zahlreiche Streitfragen bzw. Mängel erkennen, die eine genauere Prüfung erforderlich machen.

3.1. Auswirkungen auf die Kreditvergabe

Ein Punkt, der gegen den Gesetzesentwurf ins Feld geführt wird, sind die Konsequenzen für die Kreditvergabe.^[18] Die Mittel, die die Kreditinstitute zukünftig in den Fonds abführen müssen, können nicht zur Eigenkapitalbildung verwendet werden,^[19] was sich letztlich negativ auf den jährlichen Kreditvergabespielraum auswirken wird. Da jeder Kredit mit einer bestimmten Menge an Kapital unterlegt werden muss, entscheidet die Kapitalaus- stattung über die konkreten Kreditvergabekapazitäten einer Bank. Dies muss ebenfalls im Kontext mit den verschärften Eigenkapital- und Liquiditätsregeln gesehen werden. Das am 12.09.2010 beschlossene und vermutlich im November diesen Jahres von den G-20 Staaten verabschiedete Regelwerk des Basler Ausschusses an der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, in Fachkreisen „Basel III“ getauft, sieht signifikante Modifikationen für die Finanzbranche vor. Denn um das Finanzsystem krisenfester zu machen, wird u. a. eine höhere Eigenkapitalunterlegung von riskanten Positionen verlangt, um die Verlust- tragfähigkeit der Banken zu potenzieren. Die Kernkapitalquote, die das Verhältnis von Kernkapital (§ 10 IIa KWG) zu den Risikoaktiva (z. B. Kredite und risikobehaftete Wertpapiere) beschreibt, wird von bislang vier auf sechs bis elf Prozent (ohne Ergänzungs- kapital) ab dem Jahre 2019 angehoben.^[20] Der dadurch erzeugte Kapitalmehrbedarf wurde vom BdB im April 2010 für die Kreditinstitute der BRD auf 98 Mrd. Euro geschätzt.^[21] Auch wenn die Anforderungen an die Kernkapitalquote erstmalig im Jahr 2019 erreicht sein müssen und es wegen der Übergangsfristen nicht zu einem plötzlichen Abbau der Ver- schuldung durch Veräußerung von Wertpapieren und Rückführung von Schulden (Deleveraging) kommen wird, beginnen die Kreditinstitute bereits heute, ihr Kapital zu erhöhen. Als erstes Institut führte die Deutsche Bank in diesem Herbst eine Kapital- erhöhung in Höhe von ca. zehn Mrd. Euro durch.^[22] Unter der Präsumtion einer gleich bleibenden Gesamtkapitalisierung, ergab eine Berechnung^[23] den Bedarf einer Geschäfts- reduzierung, die ca. 100 Mrd. Euro Kapital im Kreditgeschäft entspricht.^[24] Bei einer acht- prozentigen Kernkapitalunterlegung und einem mittleren Risikogewicht von 50 Prozent, ergibt sich aus den 100 Mrd. Euro ein Kreditvolumen von bis zu 2.500 Mrd. Euro.^[25] Das prekäre Ergebnis eskaliert noch durch den Restrukturierungsfonds, der Abgaben von einer Mrd. Euro per anno anvisiert.^[26] Bei der selbigen Kernkapitalunterlegung und einer Risiko- gewichtung von 50 Prozent, ergibt sich eine Summe von 6,25 Mrd. Euro, die nunmehr nicht als Kredite vergeben werden kann. Es kann daher zu Recht befürchtet werden, dass die Kapitalbeschaffungskosten der Kreditinstitute durch Basel III und der Bankenabgabe an die Kreditnehmer weitergegeben werden.^[27] Die Anhebung der Kapitalunterlegung kann entweder durch eine Kapitalerhöhung geschehen, wodurch jedoch die Aktien der Anleger verwässert werden. Der zusätzliche Kapitalbedarf wird aber ebenso durch eine Geschäfts- reduzierung kompensiert werden, was zur Folge hat, dass im Zuge der Gewinnthesaurie- rungen die Dividenden gesenkt und die Renditen reduziert werden. Darüber hinaus wird die Kreditvergabe, die in den letzten Jahren zu günstigen Geschäftsbedingungen gewährt wurde, in allen Branchen sinken und die Konditionen hierfür steigen.^[28] Höhere Kapital- kosten bewirken als Folge eine Einschränkung der Investitionen und eine Behinderung der Unternehmensfinanzierung, was sich letztlich kontraproduktiv auf eine wirtschaftliche Er- holung in Deutschland auswirken wird.^[29] Auch Jürgen Fitschen, der für das Deutschland-Geschäft zuständige Vorstand der Deutschen Bank, sieht die Gefahr von Verengungen, sobald die Kreditnachfrage steigen und jene Regulierungen gelten werden.^[30] Weil die Markttransparenz für den Endkunden auf dem Finanzmarkt gering ausfällt,^[31] ist es ferner nicht auszuschließen, dass die Kosten durch höhere Gebühren im Privatkundengeschäft kompensiert werden.

Um dem vorzubeugen, muss zunächst die Solvenz der Kreditinstitute in Deutschland ge- prüft werden, damit diese nicht übermäßig durch die Bankenabgabe und den strengeren Regulierungsvorschriften belastet werden. Denn es ist fraglich, ob insbesondere die Institute, die zurzeit von den Mitteln des SoFFin zehren, überhaupt fähig sind, diese Beiträge abzuführen, ohne die Sanierung zu gefährden.^[32] Wahrscheinlicher als eine Schuldübernahme durch den Staat ist stattdessen die Gewährung einer temporären Befreiung oder Stundung für jene Banken.

Damit der Restrukturierungsfonds bei Eintreten der nächsten Krise ausreichend Mittel aggregiert hat, um eine Systemgefährdung zu vereiteln, bedarf es selbstverständlich eines frühen Beginns der Beitragszahlungen. Allerdings darf die Krisenvorsorge nicht über die Erholung bzw. Stabilisierung der Bankenbranche und der Volkswirtschaft gehen.

3.2 Mittelvolumen des Fonds

In der Kontroverse über die Einführung einer Bankenabgabe wird häufig das zu erzielende Fondsvolumen kritisiert, welches gemessen an den Kosten der jüngsten Finanzmarktkrise zu niedrig bemessen sei.^[33] In einem Interview mit der FAZ nannte Bundesfinanzminister Wolfgang Schäuble ein jährliches Fondsvolumen von einer Mrd. Euro als denkbare Ziel- größe.^[34] Kritiker mögen einwenden, dass diese Plansumme aufgrund der Belastungen in den Bilanzen in den nächsten Jahren nicht erreicht werden kann und es außerdem Jahr- zehnte benötigen würde, um das Finanzpolster des Fonds soweit aufzubauen, um die Kosten der jetzigen Finanzmarktkrise tragen zu können.^[35]

Dem kann entgegengehalten werden, dass die Abgabe nicht erhoben wird, um die ent- standenen Expensen der öffentlichen Hand zu decken.^[36] Das RStruktFG ist auf die Bewäl- tigung von kommenden Krisen ausgerichtet, indem der Fonds präventiv als Finanzpuffer fungiert bzw. eine Geldreserve aufbaut, um in bedrohlichen Situationen unverzüglich damit beginnen zu können, notwendige Aktionen einzuleiten; nicht jedoch um die Gesamt- kosten einer zukünftigen Krise zu tragen. Die durch den Fonds finanzierten Maßnahmen nach §§ 5-8 RStruktFG dienen ebenso wenig der Rettung eines Instituts. Neben der legisla- torischen Programmatik ist es außerdem nicht möglich, die Höhe der Schäden zum heutigen Zeitpunkt verlässlich zu beziffern. Beispielsweise sind die Finanzmittel, die der SoFFin verwaltet und einsetzt, nicht endgültig verloren. Nahezu 84 Prozent (150,87 Mrd. Euro) der abgerufenen Mittel des SoFFin sind Garantien für die der Fonds nur im schlimmsten Fall haftet und für deren Übernahme gem. § 6 I 3 FMStFG außerdem ein adäquates Entgelt in Höhe von mindestens zwei Prozent p.a. zu erheben sei.^[37] Des Weiteren ist für eine Rekapitalisierung gem. § 3 II Nr. 1 FMStFV eine marktgerechte Ver- gütung und für eine Risikoübernahme gem. § 4 II Nr. 1 FMStFV eine mindestens die Refinanzierungskosten des Fonds deckende Verzinsung festzulegen. Auch ist Speyer bei- zupflichten,^[38] dass diese Finanzmittel nicht ausschließlich dem Bankensystem Nutzen brachten, sondern stabilisierend auf die gesamte Volkswirtschaft wirkten und mithin katastrophale Auswirkungen verhindert werden konnten. Auch wenn die Gesamtbelastung für den Steuerzahler in absehbarer Zeit nicht beziffert werden kann, kristallisiert sich bereits heute heraus, dass die tatsächlichen Kosten, ähnlich wie in den USA, deutlich geringer ausfallen werden, als die pessimistischen Prognosen ergaben. Beim Blick über den Teich werden die Unterschiede zwischen den Befürchtungen der Bürger und den tatsächlichen Kosten deutlich. So wurde anfangs angenommen, dass das Volumen des Bankenrettungsprogramm TARP in Höhe von 700 Mrd. USD vollständig abgeschrieben werden müsste. Mittlerweile erwartet US-Finanzminister Timothy Geithner einen Verlust von weniger als 50 Mrd. USD oder gar einen Überschuss.^[39]

Speyer beziffert – gemessen an den gewährten Kapitalhilfen im Verlauf der Krise – den notwendigen Umfang der Eingriffsreserve in Deutschland auf 40 bis 60 Mrd. Euro und auf EU-Ebene auf 120 bis 150 Mrd. Euro.^[40] Die finanziellen Konsequenzen aus der gegen- wärtigen Krise eignen sich allerdings nur bedingt als Maßstab für eine Bankenabgabe. Denn durch die regulatorischen Verschärfungen im Wege von Basel III wird eine höhere Stabilität im Finanzsektor erzielt und in Folge dessen ein geringeres Fondsvolumen notwendig.^[41]

Nichtsdestoweniger muss im Krisenfall ein ausreichender Mittelbestand zur Verfügung stehen. Ob mit einer jährlichen Beitragserhebung in Höhe von einer Mrd. Euro hinreichend Kapital vorhanden sein wird, um eine Systemkrise zu vermeiden oder zu bewältigen, darf bezweifelt werden. Eine höhere Abgabenbelastung würde die Banken allerdings übermäßig belasten und sich letztlich kontraproduktiv auswirken. Dass der Staat die Beiträge der durch den SoFFin gestützten Kreditinstitute übernimmt, erscheint als unwahrscheinlich. Deswegen ist der Vorschlag, den Staat darüber hinaus in der Fondsaufbauphase mit einzu- beziehen, um das notwendige Volumen möglichst schnell zu erreichen,^[42] zwar notwendig, aber schwer vermittelbar. Doch auch wenn das Volumen nur langsam aufgebaut werden kann, erreicht das RStruktFG dennoch sein Ziel, eine Reserve aufzubauen, die eine plötzliche Belastung des Staatshaushaltes verhindert oder zumindest begrenzt.

3.3 Sonderbeiträge

Ein Kritikpunkt des Gesetzesentwurfs sind die Belastungen der Kreditinstitute durch die Erhebung von Sonderbeiträgen. In kritischen Situationen hat der Restrukturierungsfonds gem. § 12 III 2, 3 RStruktFG die Möglichkeit, Sonderbeiträge zu erheben und Kredite auf- zunehmen, um den Mittelbedarf zu decken. In Anbetracht dessen, dass für die Begleichung der Jahresbeiträge der 30. September des Kalenderjahres als fixer Termin vorgeschrieben ist, kann die Inflexibilität nicht geleugnet werden. Aus diesem Grund sind die alternativen Möglichkeiten zur Kapitalbeschaffung zu begrüßen, damit ein ausreichendes Fonds- volumen gewährleistet ist und während der Dauer des gesamten Jahres flexibel und adäquat auf Bestands- und Systemgefährdungen reagiert werden kann.

Wie der BdB jedoch weitsichtig einwendet, könnten die Kreditinstitute dadurch verpflich- tet werden, jährlich eine Summe von bis zu 60 Prozent ihres Jahresüberschusses in den Fonds einzuzahlen.^[43] Dies erscheint selbst für kapitalstarke und gesunde Kreditinstitute eine unangemessene und drakonische Maßnahme. Aus diesem Grund müssen die Belas- tungsgrenzen vom Gesetzgeber geprüft werden, um die Institute nicht über Gebühr zu be- anspruchen. Darüber hinaus sollte in § 12 III RStruktFG verankert werden, dass der Sonderbeitragserhebung nicht zwingend der Vorrang vor einer Kreditaufnahme gewährt werden muss. Denn wie Schön bemerkt,^[44] kann eine Vorfinanzierung durch Sonderbeiträge unter Umständen unverhältnismäßig sein. Daher ist ein Wahlrecht zu formulieren, welches durch die Anstalt und dem Lenkungsausschuss nach § 4 I RStruktFG ausgeübt werden kann.

3.4 Die Einflussnahme auf die Unternehmensführung

Eines der vom Gesetzgeber mit dem Restrukturierungsfondsgesetz verfolgten Ziele ist die Lenkungswirkung. Die Berechnung der Bankenbeiträge orientiert sich dabei am individu- ellen systemischen Risiko des Kreditinstituts. Hierdurch wird versucht, Einfluss auf die Unternehmensführung zu nehmen und diese zu risikosensiblen und risikoadäquaten Entscheidungen zu bewegen. Diese Intention ist eine Konsequenz der Finanzmarktkrise, da Teile der Finanzmarktteilnehmer Risiken eingingen, die sie nicht überblicken, vorhersehen und beherrschen konnten. Sie wähnten sich jedoch zu jeder Zeit in Sicherheit, da sie im Ernstfall aufgrund ihrer Systemrelevanz auf staatliche Stabilisierungsmaßnahmen zählen konnten.^[45]

3.4.1 Gefahr einer Risikogemeinschaft

Wie beabsichtigt, kann ein Kreditinstitut seine Beitragslast dadurch senken, dass es beispielsweise schrumpft und/oder indem es das haftende Eigenkapital erhöht. Dieses hehre Ziel könnte jedoch durch den Umstand torpediert werden, dass die Bankenabgabe die beitragspflichtigen Institute zu einer Risikogemeinschaft zusammenfasst. Diese Kollektivität würde aus systemrelevanten und nicht systemrelevanten Instituten sowie einem Spektrum an Geschäftsmodellen bestehen. Wie der BVR zu Recht bemerkt, könnte im Wege dessen eine Absicherungsmentalität generiert werden,^[46] die die legislatorische Programmatik sabotiert. Denn die Folge wäre keine Stärkung der Eigenverantwortlichkeit, sondern stattdessen eine stärkere Risikoorientierung. Letztlich führe dies weniger zu einer höheren Stabilität des Finanzsystems,^[47] sondern vielmehr zu einem risikoreicheren und instabileren Gesamtsystem. Auch Andreas Neukirch, Vorstand der GLS Bank, erhofft sich von der Bankenabgabe keine Neuorientierung der Geschäftsmodelle von hohen Renditen und Risiken zu mehr Verantwortung und Nachhaltigkeit.^[48]

3.4.2 Notwendigkeit staatlicher Interventionen

Systemrelevanten Unternehmen bzw. Kreditinstituten kommt aufgrund ihres Einflusses auf die Volkswirtschaft bzw. Finanzbranche eine besondere Relevanz zu. Ihre wirtschaftlichen Schwierigkeiten, eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung könnten einen Domino-Effekt herbeiführen und sich zu einem Flächenbrand ausweiten. Die Institute bzw. Unternehmen sind too-interconnected-to-fail, also zu vernetzt, um untergehen zu dürfen.^[49] Aus diesem Grund sind für jene Situationen temporäre, staatliche Interventionen von Nöten, um die wirtschaftlichen Komplikationen zu bekämpfen, Schäden zu begrenzen und die Märkte und die Öffentlichkeit zu beruhigen. Dies darf selbstverständlich nicht zu Automatismen bei der Freigabe von Hilfsmitteln führen. Denn derartige Interventionen widersprechen aufgrund ihrer Irregularität eindeutig der marktwirtschaftlichen Ordnung und verzerren unstreitig den Wettbewerb.^[50] Dennoch muss sich der Staat stets seiner Bedeutung und seiner Verantwortung für die Volkswirtschaft bewusst sein und das Erfordernis eines Eingriffs als ultima ratio akzeptieren, selbst wenn daraus erhebliche finanzielle Belastungen und gesellschaftliche Proteste resultieren.^[51] An dieser unpopulären Staatspflicht hat auch die jüngste Finanzmarktkrise nichts geändert. Das Bewusstsein der Regierung und in Teilen der Öffentlichkeit ist hierfür geschärfter denn je, auch wenn manche Stimmen den Staat durch die Maßnahmen der deutschen Bankenrettung gar als Geisel der Finanzinstitute sehen.^[52]

3.4.3 Maßnahmen zur Gegensteuerung

3.4.3.1 Keine ex-ante Festlegung auf systemrelevante Institute

Über die Gewährung von staatlichen Geldern für systemrelevante und nicht system- relevante Kreditinstitute ex post zu entscheiden,^[53] ist energisch abzulehnen. Denn der Vor- schlag zielt offenbar darauf ab, situativ über Staatshilfen zu befinden und keine grund- sätzliche Festlegung zu treffen. In der Konsequenz könnten sich Gläubiger und Marktteil- nehmer eines bedrohten systemrelevanten Kreditinstituts nicht sicher sein, ob unter- stützende Maßnahmen aus dem Fondsvolumen eingeleitet werden. Die Instabilität des Marktes und die damit grassierende Unsicherheit würden sich infolgedessen deutlich ver- schärfen. Es ist zwar richtig, jeden Einzelfall gemessen an der Systemrelevanz zu ent- scheiden, doch sollte bei dessen Bejahung unverzüglich damit begonnen werden, geeignete Maßnahmen einzuleiten und nicht über daraus möglicherweise resultierende Fehlanreize zu diskutieren, wo doch die Notwendigkeit bereits festgestellt wurde. Fraglich ist weiter- hin, ob hierbei erwägt wird, auch nicht systemrelevanten Kreditinstituten in kritischen Situationen Leistungen zukommen zu lassen. Paradoxerweise könnte gerade dies die Moral-Hazard -Problematik ^[54] eskalieren lassen. Dies widerspräche auch dem Sinn und Zweck des Restrukturierungsfonds, der letztlich der Stabilisierung des Finanzmarktes dient. Denn wo keine Bestands- und Systemgefährdung gegeben ist, dort bedarf es auch keiner stabilisierenden Maßnahmen.

3.4.3.2 Vermeidung eines Bail-out

In der Tat besteht durch die Errichtung des Restrukturierungsfonds die Gefahr, einen Moral Hazard auszulösen.^[55] Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass er nicht die Funktion eines Bail-out ^[56] hat. Wie Speyer zu Recht bemerkt, bedarf es lediglich eines umsichtigen Designs, um einen Moral Hazard zu vermeiden.^[57] Dem liegt die Auffassung zu Grunde, dass von einem Fonds keine Impulse für die Eingehung von höheren Risiken ausgehen dürfen.

Prinzipiell ist anzumerken, dass nicht nur die Insolvenz eine disziplinierende Wirkung ent- faltet. Denn auch staatliche Beteiligungen oder Unterstützungen sind grundsätzlich nichts Erstrebenswertes für Kreditinstitute, sondern stellen ein schwieriges Dilemma dar. Zunächst kann zwar häufig der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten und auch der Fortbestand gesichert werden. Doch infolgedessen verlieren sie neben dem Kundenvertrauen oftmals ihre Eigenständigkeit und unternehmerische Freiheit, da staatliche Instanzen die Kontroll- funktionen, wenn auch nur temporär, übernehmen. Ferner ist festzuhalten, dass nicht systemrelevante Kreditinstitute zwar beitragspflichtig, nichtsdestoweniger keine Adres- saten der durch den Fonds finanzierten Maßnahmen sind. Daraus kann konkludiert werden, dass diese Institute, wie bisher, in geschäftsbedrohenden Situationen keine Unterstüt- zungen von Seiten des Staates erfahren, die über das übliche Maß hinausgehen. Dafür gibt es auch keine Veranlassung, da beispielsweise von einer Insolvenz keine Gefahr für das Bankensystem ausgeht.

Dass staatlicher Schutz auch bei systemrelevanten Kreditinstituten nicht unweigerlich zu einem Moral Hazard führen muss, wird durch die konkrete Ausgestaltung des RStruktFG deutlich. Die durch die Beiträge finanzierten Maßnahmen können ausschließlich den sog. Brückeninstituten gewährt werden. Die Methodik unterscheidet sich damit wesentlich von bisherigen Unterstützungen des Staates, denn nur die Institute, auf die der Geschäftsbetrieb einer Krisenbank ganz oder auch nur teilweise übertragen wird, erhalten unmittelbar die Finanzmittel. Die krisenbedrohten Kreditinstitute bzw. deren Eigner partizipieren nur in- direkt, was die Gefahr eines Moral Hazard erheblich verringert.^[58] Gleiches wird durch die Kostenbeteiligung des Finanzsektors an kommenden Krisen und einer von dem Risiko abhängigen Beitragserhebung erreicht.^[59] Außerdem kann die Bundesanstalt für Finanz- marktstabilisierung gem. § 4 II RStruktFG die eingeleiteten Maßnahmen mit Nebenbestim- mungen versehen. Damit hat sie die gestalterische Möglichkeit, mit Hilfe von Auflagen, Bedingungen oder Befristungen Einfluss auf die Unternehmensführung zu nehmen. Die Interventionen von Seiten des Staates sind mithin nicht dem Ziel einer Lenkungswirkung abträglich.

3.5 Begriff der Systemrelevanz

Eines der erklärten Ziele des RStruktFG ist gem. § 3 I die Stabilisierung des Finanzmarktes durch die Überwindung von Bestands- und Systemgefährdungen.^[60] Erwachsen ist dies aus den Erfahrungen der jüngsten Finanzmarktkrise und den daraus gezogenen Lehren. Denn ursächlich waren Spekulationen auf dem US-amerikanischen Häusermarkt, die u. a. in Kombination mit „systemisch wirkenden Regulierungs- und Aufsichtsdefiziten“^[61] einen Flächenbrand in der globalen Volkswirtschaft entfachten.

Für ein systemisches Risiko können allerdings unterschiedliche Ursachen verantwortlich sein und divergente Konsequenzen zur Folge haben. Als Faktor kommen zunächst vertrag- liche Beziehungen von Banken untereinander in Betracht, die zu Dominoeffekten führen können. So kann die Zahlungseinstellung der Bank A Solvenzprobleme bei einer zweiten Bank B bewirken, da deren Forderungen, die sie gegenüber der Bank A hat, infrage gestellt und daraufhin tatsächlich abgeschrieben werden müssen. Ebenso sind Informationseffekte aufgrund gleichartiger Risikoausgesetztheit eine weitere mögliche Ausgestaltung eines systemischen Risikos. Bei Zahlungsschwierigkeiten der Bank A können Investoren bzw. Anleger zu der Vermutung gelangen, dass die Bank B, welche ein komparables Geschäfts- modell betreibt, analoge Bonitätsprobleme zu erwarten hat. Die bloße Angst vor Ketten- reaktionen könnte zu einem Abzug der Mittel bei Bank B und einem Ansturm auf andere Banken führen, selbst wenn die Sorge tatsächlich unbegründet ist.^[62] Die Finanzmarktkrise hat jedoch gezeigt, dass systemische Risiken auch durch einen dritten Mechanismus er- zeugt werden können. Werden beispielsweise Aktiva von der Bank A, aufgrund wirtschaft- licher Schwierigkeiten, liquidiert bzw. notveräußert, induziert dies Kurssenkungen. Die Bank B mit den gleichen Vermögenswerten muss daraufhin wegen des Kursverfalls Wertberichtigungen vornehmen.^[63]

Um derartige Dominoeffekte bzw. Rückwirkungen zukünftig zu verhindern oder zumindest zu reduzieren, ist die Mittelverwendung des Fonds ausschließlich für Kredit- institute vorgesehen, die ein Systemrisiko darstellen. Da eine Gefahr für den gesamten Sektor und die Wirtschaft nicht von jedem Institut ausgeht, ist es legitim, die Möglichkeit zur Inanspruchnahme zu limitieren. Fraglich ist allerdings, nach welchen Kriterien die Banken bzw. Institute hierfür objektiv selektiert werden können.

Die Branche geht darin konform, dass sich die Gruppe der systemrelevanten Institute ex ante nicht verlässlich bestimmen lässt.^[64] Hierzu lassen sich prominente Beispiele anführen, wie die US-Investmentbank Lehman Brothers und der Hedge-Fonds LTCM, deren Bedeutung für die internationalen Finanzmärkte unterschätzt wurde. Lehman Brothers hatte beispielsweise in den letzten sieben Geschäftsjahren vor ihrer Auflösung im Jahre 2008 eine durchschnittliche Bilanzsumme von lediglich 397 Mio. USD. Die Deutsche Bank hatte dagegen im Vergleichszeitraum mit der Summe von 1.065 Mio. Euro das 3,2 fache auszuweisen.^[65] Nicht die eher niedrige Bilanzsumme, sondern insbesondere Domino- effekte aufgrund von vertraglichen Beziehungen waren nach der Lehman-Insolvenz virulent für die Stabilität des Systems.^[66] Bei der LTCM-Krise 1998 war ebenfalls nicht die Größe selbst für die staatliche Rettungsaktion verantwortlich, sondern vielmehr die Befürchtung, dass eine Liquidierung der Vermögenswerte im Rahmen eines Insolvenz- verfahrens die Finanzmärkte erschüttern könnte.^[67] Damit wird auch deutlich, dass nicht nur die Größe des Instituts, sondern daneben weitere Kriterien erheblichen Einfluss auf die Stabilität des Sektors haben.^[68] Zu nennen sei hier neben der Struktur und Komplexität der Geschäftsbeziehungen,^[69] die Vernetztheit und Ersetzbarkeit,^[70] sowie der allgemeine Zustand der Märkte.^[71]

Die Diffizilität bei der Bestimmung einer Systemrelevanz erklärt daher auch die behut- samen und offenen Formulierungen in den Vorschriften der Bestands- und Systemgefähr- dung. Der Gesetzgeber verankert in § 48b I 2 KWG-E die Vermutung einer Bestands- gefährdung unter verschiedenen Kriterien. Konsequenterweise sollte eine Widerlegbarkeit jener Präsumtion möglich sein und in der Gesetzesbegründung fixiert werden.^[72]

Über die Systembedeutung in jedem Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, kann zwar zu einer Verzögerung der Maßnahmen führen, die stehenden Fußes erforderlich werden. Doch ist es aufgrund der Komplexität und individuellen Konstellation notwendig, situativ darüber zu befinden.^[73] Aus diesem Grund ist auch das Bewusstsein des Gesetzgebers hierfür zu begrüßen, welches sich durch das Komplement des Kriterien- katalogs zur Feststellung der Systemgefährdung widerspiegelt. Denn im Referentenentwurf waren ursprünglich lediglich Art und Umfang der Verbindlichkeiten und die Vernetzung mit anderen Finanzmarktteilnehmern aufgeführt.^[74]

3.6 Beitragspflichtige Kreditinstitute

Weiterhin wird die Auswahl der beitragspflichtigen Kreditinstitute kritisiert. Der Entwurf sieht eine Beitragspflicht für alle Kreditinstitute i. S. d. § 1 I KWG vor, und schließt damit neben den Brückeninstituten auch andere Unternehmen des Finanzsektors wie beispiels- weise Investmentfonds und Versicherungsunternehmen von der Abgabe aus. Das Ergebnis sei nach der Bundesregierung eine homogene Gruppe, die anhand präziser Merkmale bzw. Kriterien festgelegt wird.^[75] Unbestritten ist die besondere Sachnähe der Kreditinstitute zu den mit der Bankenabgabe verfolgten Zielen und deren Finanzierungsverantwortung hierfür.^[76] Durch diese spezielle Selektion ergibt sich jedoch eine Situation, die hinterfragt werden muss.

[...]

^[1] BT-Drucks. 17/3024; mit Ausnahme des RStruktFG und der Änderungen des FMStFG und FMStBG soll dieses Gesetz am 01.01.2011 in Kraft treten.

^[2] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 1.

^[3] Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Gutachten Nr. 03/10 - Reform von Bankenregulierung und Bankenaufsicht nach der Finanzkrise (2010), S. 11.

^[4] Das RStruktFG soll am 31.12.2010 in Kraft treten.

^[5] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 40, 42.

^[6] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 63.

^[7] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 72.

^[8] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 73.

^[9] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 63.

^[10] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 73.

^[11] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 73.

^[12] Anders noch im Referentenentwurf, S. 44, wo kein Entgelt vorgesehen war, URL 1.

^[13] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 73.

^[14] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 66, 73.

^[15] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 74 f.

^[16] URL 2; im Folgenden „Beitragsverordnung“.

^[17] Das haftende Eigenkapital stellt gem. § 10 II 2 KWG die Summe aus dem Kernkapital nach § 10 IIa 1 KWG unter Be- rücksichtigung der Abzugspositionen nach § 10 IIa 2 Nr. 1-5 KWG und dem Ergänzungskapital nach § 10 IIb 1 Nr. 1-8 KWG abzüglich der Positionen des § 10 VI 1 KWG dar.

^[18] Stellungnahme BVR vom 11.05.2010, S. 5, URL 3; Stellungnahme DIHK vom 19.07.2010, S. 1, URL 4; Stellung- nahme WKO WIRTSCHAFT BRAUCHT STABILE FINANZMÄRKTE vom 17.05.2010, S. 2, URL 5; Stellungnahme BdB vom 12.05.2010, Anl. 3, S. 3, URL 6; Martini Zur Kasse bitte ...! Die Bankenabgabe als Antwort auf die Finanzkrise – Placebo, Heilmittel oder Gift? NJW 2010/28, S. 2023.

^[19] DIHK (Fn. 18), S. 1; Empfehlungen der Ausschüsse: Finanzausschuss, Ausschuss für Innere Angelegenheiten, Rechts- ausschuss und Wirtschaftsausschuss vom 04.10.2010, S. 4, Drucks. 534/1/10.

^[20] Bundesministerium für Finanzen Basel III: Strengere Kapitalvorschriften für Banken vom 20.09.2010, URL 7.

^[21] URL 8, dieser Rechnung lag allerdings die Annahme zugrunde, dass die Kernkapitalquote bei zehn Prozent liegen würde.

^[22] Presseinformation Deutsche Bank Deutsche Bank schließt Kapitalerhöhung erfolgreich ab vom 06.10.2010, URL 9.

^[23] Erlebach/Grasshoff/Berg Die Effekte von Basel III die bank 2010/10, S. 55.

^[24] Die Autoren gingen bei ihrer Berechnung davon aus, dass 2/3 des hinterlegten Kapitals für Risiken aus dem Kredit- geschäft vorgehalten würden.

^[25] Erlebach/Grasshoff/Berg (Fn. 23), S. 55.

^[26] Schäfers/Steltzner im Gespräch mit Wolfgang Schäuble: “Erst die Strafe, dann der Fonds” FAZ.NET Artikel vom 24.03.2010, URL 10.

^[27] Stellungnahme VÖB vom 11.05.2010, S. 4, URL 11; ebenso WKO (Fn. 18), S. 2.

^[28] BdB (Fn. 18), Anl. 3, S. 3; auch Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi (Fn. 3), S. 24, 47, der sich für eine schrittweise Anpassung an höhere Eigenkapitalanforderungen ausspricht, um der Gefahr eines Deleveraging und der daraus resultie- renden Einschränkung der Kreditvergabe vorzubeugen; ähnlich auch Kindler Finanzkrise und Finanzmarktregulierung – Ein Zwischenruf zum 68. Deutschen Juristentag NJW 2010/34, S. 2469.

^[29] Unsicher diesbezüglich DIHK in einer Expertenbefragung zur Unternehmensfinanzierung 1. Halbjahr 2010 Finanzierungskonditionen der Unternehmen (September 2010), S. 2, URL 12; auch DIHK (Fn. 18), S. 2.

^[30] Mußler Commerzbank und Deutsche Bank ziehen nicht an einem Strang FAZ 2010/210, S. 15.

^[31] Stellungnahme Wegner/Mayert Begründung und Ausgestaltung einer Finanztransaktionssteuer vom 11.05.2010, S. 10, URL 13.

^[32] Stellungnahme Horn/van Treeck vom 17.05.2010, S. 5, URL 14; ähnlich BVR (Fn. 18), S. 4.

^[33] Stellungnahme DGB vom 01.10.2010, S. 4, URL 15; Lenz Wirksame Regulierung statt Bankenabgabe FAZ.NET Gastbeitrag, URL 16; Antrag des Landes Hessen, S. 2, Drucks. 534/4/10; Anträge der Länder Rheinland-Pfalz, Berlin, Brandenburg, Bremen, Nordrhein-Westfalen, S. 2, Drucks. 534/3/10; Stellungnahme Bächstädt vom 05.10.2010, S. 3 f., URL 17; Stellungnahme Binder vom 07.10.2010, S. 15, URL 18; Stellungnahme WEED vom 05.10.2010, S. 4, URL 19; Stellungnahme Schich vom 03.10.2010, S. 3, URL 20; Stellungnahme Hickel vom 07.10.2010, S. 5, URL 21.

^[34] Schäfers/Steltzner (Fn. 26).

^[35] So Manfred Zöllmer [SPD], MdB, Richard Pitterle [DIE LINKE], MdB, Carsten Sieling [SPD], MdB, in der

63. Sitzung des Deutschen Bundestags am 01.10.2010, Plenarprotokoll 17/63, 6679, 6681 f., 6685.

^[36] Für eine Kostenbeteiligung nach Vorbild der USA, Stellungnahme v. Larcher vom 12.5.2010, S. 5, URL 22; auch Schratzenstaller-Altzinger Statement zur Anhörung zur Finanztransaktionssteuer vom 17.05.2010, S. 2, URL 23; Horn/van Treeck (Fn. 32), S. 4.

^[37] RegE BT-Drucks. 16/10600, S. 17, URL 24.

^[38] Stellungnahme vom 03.05.2010, S. 1, URL 25.

^[39] Welter Amerika: Bankenrettung kostet weniger als erwartet FAZ.NET Artikel vom 04.10.2010, URL 26.

^[40] (Fn. 38), S. 5.

^[41] Vgl. BdB (Fn. 18), Anl. 3, S. 3.

^[42] Speyer (Fn. 38), S. 5; Stellungnahme BdB vom 04.10.2010, S. 39, URL 27.

^[43] (Fn. 42), S. 36; dazu auch die Stellungnahme der Deutschen Börse vom 29.09.2010, S. 10, 24 f., URL 28.

^[44] Stellungnahme vom 04.10.2010, S. 9, URL 29.

^[45] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 65; Frühauf Eigenkapitalregeln: Moralische Versuchung FAZ.NET Artikel vom 15.09.2010, URL 30.

^[46] BVR (Fn. 18), S. 4.

^[47] Vgl. BVR (Fn. 18), S. 7.

^[48] Stellungnahme Plädoyer für eine „Allgemeine Steuer auf Finanztransaktionen“ vom 11.05.2010, S. 1, URL 31; ähnlich DGB (Fn. 33), S. 9.

^[49] Vgl. hierzu mögliche Gegenmaßnahmen, Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2009 (2009), S. 79.

^[50] Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi (Fn. 3), S. 7.

^[51] Vgl. den Brief des Wissenschaftlichen Beirats an den damaligen Bundesminister für Wirtschaft und Technologie Michael Glos vom 10.10.2008 „Zur Finanzkrise“ S. 3-5, URL 32; Speyer (Fn. 38), S. 1.

^[52] Hellwig/Weder di Mauro „Ich bin systemrelevant. Holt mich hier raus!“ FAZ 2009/65, S. 12.

^[53] So der Vorschlag der Deutschen Bundesbank in ihrer Stellungnahme vom 14.05.2010, S. 8, URL 33.

^[54] Engl., wörtlich „moralisches Risiko bzw. Gefahr“ ist eine Bezeichnung für eine verminderte Achtsamkeit im Ver- halten, wenn damit zu rechnen ist, dass andere, wie etwa Versicherungen, Krankenkassen, Zentralbanken, Sicherungs- fonds, Staaten die anfallenden Schäden (mit-)tragen.

^[55] Vgl. v. Larcher (Fn. 36), S. 4; Stellungnahme Vaubel vom 10.05.2010, S. 3, URL 34; DIHK (Fn. 18), S. 2, 8; Stellungnahme Hickel Bändigung des Kasinokapitalismus mit einer Finanztransaktionssteuer: ökonomisch notwendig, politisch interpretierbar vom 14.05.2010, S. 4, URL 35; zur Problematik auch Weber in seiner Rede Eckpunkte der neuen Finanzmarktordnung auf dem FTD-Bankentag 2010 am 17.06.2010, URL 36.

^[56] Engl. für aus der Klemme helfen.

^[57] (Fn. 38), S. 3.

^[58] Vgl. Zimmer Was das Gesetz zur Rettung der Banken taugt FAZ 2010/210, S. 12; Lorenz Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten – Überblick und erste Einordnung NZG 2010/27, S. 1052.

^[59] Vgl. Speyer (Fn. 38), S. 4; anders Stellungnahme DGB vom 12.05.2010, S. 6, URL 37.

^[60] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 72.

^[61] Kindler (Fn. 28), S. 2465; auch Hartmann-Wendels/Hellwig/Hüther/Jäger IW-Gutachten - Arbeitsweise der Bankenaufsicht vor dem Hintergrund der Finanzmarktkrise (2009), S. 160, URL 38, indem die Vernachlässigung der Systemzusammenhänge als eine eklatante Schwachstelle der Bankenaufsicht bezeichnet wird.

^[62] Hellwig Finanzkrise und Reformbedarf (Max Planck Institute for Research on Collective Goods, 2010/19), S. 20,

URL 39.

^[63] Hellwig (Fn. 62), S. 21; Hartmann-Wendels/Hellwig/Hüther/Jäger (Fn. 61), S. 160 f.; Deutsche Bundesbank (Fn. 49), S. 58.

^[64] Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi (Fn. 3), S. 33; BdB (Fn. 18), S. 9; Hartmann-Wendels/Hellwig/Hüther/Jäger (Fn. 61), S. 161-163, zu den Schwierigkeiten der Bankenaufsicht bei der Erfassung von systemischen Risiken; Deutsche Bundesbank (Fn. 49), zu möglichen Ansätzen, die den Grad der Vernetzung und daraus resultierende Ansteckungsrisiken messen (S. 58) und gegen eine Festlegung ex ante wegen der Moral-Hazard Problematik (S. 83).

^[65] Bei einem durchschnittlichen Wechselkurs Euro - USD von 1,1889 im selbigen Zeitraum; Geschäftsberichte der Deutschen Bank AG und Lehman Brothers Inc. für den Zeitraum 2000 bis 2008, PrecisionIR Ltd.

^[66] Hartmann-Wendels/Hellwig/Hüther/Jäger (Fn. 61), S. 161.

^[67] Hellwig (Fn. 62), S. 41.

^[68] BdB (Fn. 42), S. 39 f.

^[69] Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi (Fn. 3), S. 33.

^[70] Vgl. IMF, FSB und BIS Report to G20 Finance Ministers and Governors - Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations (2009), S. 2, URL 40.

^[71] Weber (Fn. 55), S. 7.

^[72] Vgl. hierzu DIHK (Fn. 18), S. 6.

^[73] DIHK (Fn. 18), S. 6, für eine Konkretisierung der Definition.

^[74] (Fn. 12), S. 28.

^[75] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 71.

^[76] Gesetzesentwurf (Fn. 1), S. 71.