Verhaltens- und betriebsbedingte Kündigung in Deutschland und im internationalen Vergleich

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abstract

1 Einleitung

2 Formelle Wirksamkeit einer Kündigung
2.1 Formgerecht
2.2 Fristgerecht
2.3 Anhörung des Betriebsrates
2.4 Anwenden besonderer Kündigungsschutzbestimmungen

3 Materielle Wirksamkeit einer Kündigung
3.1 persönliche Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
3.2 betriebliche Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
3.3 soziale Rechtfertigung

4 Die betriebsbedingte Kündigung
4.1 Definition
4.2 Gründe
4.2.1 Innerbetrieblich
4.2.2 Außerbetrieblich
4.2.3 dringende betriebliche Erfordernisse
4.2.4 Sozialauswahl

5 Die verhaltensbedingte Kündigung
5.1 Definition
5.2 Die Abmahnung
5.3 wichtige Urteile
5.3.1 Urteil vom 12.08.2010 (2 AZR 593/09)
5.3.2 Urteil vom 27.11.2008 (2 AZR 675/07)

6 Die Abfindung
6.1 Der Anspruch auf Abfindung
6.2 Die Höhe der Abfindung
6.3 Urteil vom 16.12.2010 (6 AZR 433/09)

7 Internationaler Vergleich
7.1 Großbritannien
7.1.1 Allgemeines zum Kündigungsschutz
7.1.2 Redundancy
7.1.3 Unfair dismissal
7.1.4 Wrongful Dismissal
7.1.5 Vergleich mit Deutschland
7.2 Die Schweiz
7.2.1 Allgemeines zum Kündigungsschutz
7.2.2 Die betriebsbedingte Kündigung
7.2.3 Die fristlose Kündigung
7.2.4 Vergleich mit Deutschland
7.3 China
7.3.1 Allgemeines zum Kündigungsschutz
7.3.2 Die betriebs- und personenbedingte Kündigung
7.3.3 Abfindung
7.3.4 Vergleich mit Deutschland

8 Schluss

Literaturverzeichnis

Verzeichnis über die Internetquellen

Rechtsquellenverzeichnis

Gesetzestexte

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abstract

Verhaltens- und betriebsbedingte Kündigungen müssen, wie alle anderen Kündigungen auch, den formellen Anforderungen entsprechen. Dazu gehört, dass sie formgerecht ausgesprochen werden, was bedeutet sie müssen schriftlich und persönlich unterschrieben ergehen. Außerdem müssen sie fristgerecht erteilt werden, genauer gesagt muss die durch Tarifvertrag, Arbeitsvertrag oder Gesetz festgelegte Kündigungsfrist eingehalten werden. Zudem hat der Betriebsrat eine Mitteilung über die geplante Kündigung zu bekommen und es müssen besondere Kündigungsschutzbestimmungen, wie Mutterschutz und Auszubildende ausgeschlossen sein. Weiterhin müssen die materiellen Voraussetzungen einer Kündigung erfüllt sein. Dafür muss das Kündigungsschutzgesetz persönlich und betrieblich anwendbar sein und die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein.

Eine betriebsbedingte Kündigung ist immer dann notwendig, wenn die betriebsinternen Umstände eine weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht ermöglichen und es auch keine anderweitige Tätigkeit für ihn im Unternehmen gibt. Die Gründe für die betriebsbedingte Kündigung können entweder inner- oder außerbetrieblich sein. Außerdem muss es sich um ein dringendes, betriebliches Erfordernis handeln und es muss eine Sozialauswahl getroffen werden.

Eine verhaltensbedingte Kündigung wird immer dann notwendig, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seines Verhaltens die laut Arbeitsvertrag geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß erbringt. Bevor eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann, muss der entsprechende Mitarbeiter erst abgemahnt werden. Mit der Abmahnung wird ihm sein Fehlverhalten vorgetragen, er wird darauf hingewiesen, dass dieses Verhalten nicht geduldet wird und ihm werden die Konsequenzen (Kündigung) im Falle einer Wiederholung des Fehlverhaltens aufgezeigt. Die beiden vom Bundesarbeitsgericht erlassenen Urteile 2 AZR 593/09 und 2 AZR 675/07 beschäftigen sich mit der Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte.

Ein Anspruch auf Abfindung besteht im deutschen Kündigungsrecht grundsätzlich nicht. Jedoch gibt es Ausnahmen, die eine Zahlung trotzdem ermöglichen. Ein Anspruch auf Abfindung besteht danach bei einem außergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleich bezüglich der Wirksamkeit einer Kündigung, bei einer betriebsbedingten Kündigung, wenn keine Kündigungsschutzklage eingereicht wurde, bei einem Urteil des Arbeitsgerichtes, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Unzumutbarkeit auflöst, bei einem entsprechenden Tarifvertrag bzw. Sozialplan oder bei einem gerichtlichen Urteil bezüglich eines Nachteilsausgleiches. Die Abfindungshöhe bestimmt sich dabei nach einem Produkt aus dem halben Monatsgehalt und der Anzahl der Jahre der Betriebszugehörigkeit. Das Urteil 2 AZR 433/09 beschäftigt sich mit der nicht möglichen Anrechnung einer tariflichen auf eine gesetzliche Abfindung.

Der internationale Vergleich wurde mit den Ländern Großbritannien, der Schweiz und China durchgeführt. Im britischen Kündigungsrecht wird besonderer Wert auf die ungerechtfertigte und die unfaire Kündigung gelegt. Im Allgemeinen sind jedoch keine gravierenden Unterschiede zu Deutschland feststellbar. Das Kündigungsrecht der Schweiz hingegen betont die missbräuchliche, fristlose und betriebsbedingte Kündigung. Der Rahmen der Kündigungspolitik ist hier sehr weit gesteckt, sodass Arbeitgeber ohne einen bestimmten Grund Arbeitnehmer entlassen können. Das stellt ebenso wie die kurzen Kündigungsfristen einen Nachteil für die Arbeitnehmer dar. In China ist ein Kündigungsgrund für die Entlassung von Mitarbeitern notwendig, ebenso wie eine Sozialauswahl. Abgesehen von den großzügigen Abfindungsregelungen sind jedoch auch hier kaum Unterschiede zum deutschen Kündigungsrecht ersichtlich.

Das deutsche Kündigungsrecht stellt das umfassendste der verglichenen Systeme dar. Es berücksichtigt sowohl die Interessen von Arbeitnehmern, als auch die Anliegen der Unternehmen. Sozial Schwächere werden durch den Gesetzgeber gestützt, indem sie bei Kündigungen nachrangig berücksichtigt werden und besonderen Kündigungsschutz genießen. Unternehmen hingegen wird die Möglichkeit gegeben, ihre Existenz auch in wirtschaftlich schwierigen Zeiten durch betriebsbedingte Kündigungen zu wahren. Somit werden beide Parteien des Kündigungsschutzes in ihren Anliegen unterstützt und die Wirtschaft zieht daraus ihren Vorteil.

1 Einleitung

Die Begriffe verhaltensbedingt und betriebsbedingt im Zusammenhang mit Kündigungen stellen Wörter des allgemeinen Sprachgebrauches dar. Aufgrund der Tatsache, dass im Prinzip jeder Mensch davon betroffen ist, haben die meisten Leute auch bereits davon gehört. Jedoch wissen die Wenigsten, was diese Begriffe wirklich bedeuten. Zahlreiche Voraussetzungen, Zusammenhänge und Ausnahmen machen diese zwei Kündigungsvarianten zu einem sehr komplexen Sachverhalt. Sowohl Form- als auch Fristerfordernisse müssen eingehalten werden. Und das sind nur einige der Eigenschaften. Was genau sich hinter den Begriffen verbirgt, welche Anforderungen erfüllt werden müssen und ob es besonders schutzwürdige Personengruppen gibt – das alles klärt diese Arbeit. Auch wird dargestellt, welche besonderen Rechte der Arbeitnehmer, besonders im Hinblick auf Abfindungen, besitzt. Zum Schluss wird ein Vergleich des Kündigungsschutzes mit den Ländern Großbritannien, der Schweiz und China durchgeführt. Dabei werden sowohl die Gemeinsamkeiten, als auch die Unterschiede dargestellt. Diese Arbeit bietet einen Überblick über die verhaltens- und personenbedingte Kündigung in Deutschland und stellt gleichzeitig die entsprechenden Systeme in Großbritannien, der Schweiz und China im Vergleich dar.

2 Formelle Wirksamkeit einer Kündigung

2.1 Formgerecht

Für die formelle Wirksamkeit einer Kündigung ist es zunächst notwendig, dass sie formgerecht erlassen wird. Es ist gesetzlich vorgeschrieben, dass sie schriftlich zu ergehen haben. Bis zum Jahr 2000 war es noch möglich, ein Beschäftigungsverhältnis mündlich oder durch schlüssiges Verhalten zu beenden. Das ist mittlerweile nicht mehr gestattet. Gem. § 623 BGB muss eine Kündigung dem zu entlassenden Mitarbeiter schriftlich zugehen, damit sie wirksam ist. Die Zustellung in elektronischer Form ist somit nicht zulässig. Diese gesetzliche Regelung kann auch nicht durch anderweitige Vereinbarungen in Tarif- oder Arbeitsverträgen außer Kraft gesetzt werden.^[1] Wird die Kündigung dem ausscheidenden Mitarbeiter nicht in schriftlicher Form zugestellt, ist sie aufgrund des nicht erfüllten Formerfordernisses gem. § 125 BGB nichtig.

Es ist außerdem erforderlich, dass die Kündigung die eigenhändige Unterschrift des Kündigungsberechtigten trägt. Berechtigt, eine Kündigung auszusprechen, ist in der Regel derjenige, der das Unternehmen nach außen hin vertritt. Das ist bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Geschäftsführer, bei einer Aktiengesellschaft der Vorstand und bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts alle Gesellschafter. In letzterem Fall reicht es nicht, wenn ein Gesellschafter die Kündigung unterschreibt. Es müssen alle Gesellschafter unterzeichnet haben, erst dann ist die Kündigung wirksam.^[2]

Eine Begründung im Kündigungsschreiben, warum der betroffene Mitarbeiter aus dem Unternehmen entlassen wird, ist nicht notwendig. Lediglich im Fall des Ausscheidens eines Auszubildenden nach Ablauf seiner Probezeit muss ein Grund angegeben werden. Das regelt § 22BBiG, insbesondere Abs. 2 und 3. Danach ist die Entlassung von Auszubildenden nach Ablauf der Probezeit nur möglich, wenn ein wichtiger Grund für die Kündigung besteht und dem bzw. der zu Kündigenden dieser Grund mitgeteilt wurde. Obwohl die Angabe einer Begründung im Kündigungsschreiben nicht vorgeschrieben ist, hat der Arbeitnehmer dennoch das Recht darauf, diesen Grund auf Nachfrage zu erfahren. Im Falle von Unklarheiten bezüglich der Kündigung auf Seiten des Arbeitnehmers können ihm die Argumente helfen, die Entscheidung des Arbeitgebers nachzuvollziehen. Im umgekehrten Fall kann die Offenlegung des Kündigungsgrundes den Arbeitgeber davor schützen, dass der ausscheidende Mitarbeiter beim Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage einlegt.^[3]

2.2 Fristgerecht

Für eine wirksame Kündigung ist es außerdem notwendig, dass diese fristgerecht ergeht. Genauer betrachtet bedeutet das, dass dem zu kündigenden Arbeitnehmer eine festgesetzte Frist eingeräumt wird, zu der das Arbeitsverhältnis endet. Um welche Frist es sich dabei explizit handelt, kann einzelvertraglich – im jeweiligen Arbeitsvertrag – geregelt werden. Eine andere Möglichkeit hingegen ist die Festsetzung einer solchen Frist im Rahmen eines Tarifvertrages. Auf diese Art und Weise muss nicht für jeden einzelnen Arbeitnehmer eine Vereinbarung getroffen werden, sondern es gibt eine Regelung, die die Gesamtheit der Arbeitnehmer betrifft. Diese tarifvertragliche Kündigungsfrist kann dann auch kürzer sein, als die gesetzlich vorgeschriebene Kündigungsfrist. Dafür müssen gewisse Voraussetzungen erfüllt sein. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen beide tarifgebunden sein oder der Tarifvertrag gilt als allgemeinverbindlich oder er wird vom Arbeitgeber in betrieblicher Übung regelmäßig angewandt. Eine letzte Möglichkeit für die Anwendung tarifvertraglicher Kündigungsfristen ist die arbeitsvertragliche Vereinbarung, dass die tarifvertraglichen Regelungen hinsichtlich der Kündigungsfrist angewandt werden. Erst wenn eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist, gelten die Vereinbarungen des Tarifvertrages. Besteht weder eine einzelvertragliche noch eine tarifvertragliche Vereinbarung hinsichtlich der Kündigungsfristen, gilt die gesetzliche Regelung.

Danach gilt für Mitarbeiter, die weniger als zwei Jahre im Unternehmen angestellt sind, eine Kündigungsfrist von vier Wochen, entweder zum 15. des Monats oder zum Monatsende. Ab einer Betriebszugehörigkeit von mindestens zwei Jahren endet die Kündigungsfrist immer zum Monatsende. Bis zu einer Betriebszugehörigkeit von fünf Jahren steht dem Arbeitnehmer ein Monat Kündigungsfrist zu, diese Frist beträgt zwei Monate ab fünf Jahren Beschäftigung im Unternehmen. Für acht Jahre Betriebszugehörigkeit steht dem Angestellten eine Kündigungsfrist von drei Monaten zu, ab zehn Jahren sind es vier Monate. Ist der Arbeitnehmer zwölf Jahre angestellt im Unternehmen, wird er mit einer Frist von fünf Monaten entlassen, ab 15 Jahren verlängert sich diese Frist auf sechs Monate. Ab einer Betriebszugehörigkeit von 20 Jahren beträgt die Kündigungsfrist immer sieben Monate.

Anwendung findet dabei § 622 Abs. 2 BGB. Danach ist die eingeräumte Frist immer abhängig von der bisherigen Dauer der Beschäftigung im Unternehmen. Sie beträgt aber in jedem Fall mindestens vier Wochen. Kündigungszeitpunkt kann dabei entweder das Monatsende oder der 15. des Monats sein. Wichtig ist, dass der Tag, an dem die Kündigung ausgesprochen wird, nicht für die Kalkulation der Kündigungsfrist relevant ist. Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers im Unternehmen ist zu beachten, dass die Zeit bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nicht in die Rechnung mit einbezogen wird. Befindet sich ein Arbeitnehmer noch in der Probezeit, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen beendet werden.^[4] Im Kündigungsschreiben muss der Tag, zu dem das Arbeitsverhältnis beendet wird, nicht wortwörtlich genannt werden. Eine Formulierung wie „Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ist ausreichend.^[5]

2.3 Anhörung des Betriebsrates

Eine weitere Voraussetzung für die formelle Wirksamkeit einer Kündigung ist die vorangegangene Anhörung des Betriebsrates. Gemäß § 102 Abs. 1 BVerfG hat der Betriebsrat ein Anhörungsrecht und ihm sind außerdem die Gründe für die Kündigung darzulegen. Wird diese Pflicht verletzt, dann ist die Kündigung nicht wirksam. Nachdem der Sachverhalt dem Betriebsrat vorgetragen wurde, hat dieser drei Möglichkeiten, darauf zu reagieren. Er kann der Kündigung zustimmen, sich nicht dazu äußern oder als letzte Möglichkeit die Kündigung ablehnen. Wenn der Betriebsrat mit der Entscheidung nicht einverstanden ist, so muss dieser das dem Arbeitgeber innerhalb einer Frist von einer Woche mit Angabe einer Begründung mitteilen. Geschieht dies nicht, gilt die Zustimmung als gegeben. Erfolgt keine Mitteilung an den Arbeitgeber, dann haben alle drei Varianten keinen Einfluss darauf, ob die Kündigung wirksam wird. Der Betriebsrat hat lediglich ein Anhörungsrecht, kein Weisungsrecht im Bereich der Kündigung von Mitarbeitern.^[6]

Die Entscheidung wird dann von Bedeutung, wenn der ausgeschiedene Mitarbeiter Kündigungsschutzklage einlegt. Stellt sich dabei heraus, dass der Betriebsrat vorher die Kündigung abgelehnt hat, der Arbeitgeber den Mitarbeiter aber dennoch entlassen hat, wird die Klage mit großer Wahrscheinlichkeit Erfolg haben. Der Arbeitgeber ist in dem Fall dem Bedenken des Betriebsrates nicht nachgekommen und daher wird das Gericht mit großer Wahrscheinlichkeit zugunsten des Arbeitnehmers entscheiden. Die Erhöhung der Kompetenzen des Betriebsrates in dieser Hinsicht kann jedoch dadurch erhöht werden, indem im Tarifvertrag etwas anderes vereinbart wird. Dementsprechend kann hier eine Regelung getroffen werden, dass der Betriebsrat neben seinem Anhörungs- auch ein Weisungsrecht in Kündigungsangelegenheiten hat und somit maßgeblichen Einfluss auf die Entlassung von Mitarbeitern besitzt.

Die Information an den Betriebsrat muss dabei gewissen Anforderungen entsprechen. Die Kündigungsgründe müssen detailliert dargelegt werden, sodass es für den Betriebsrat ohne weitere Nachprüfungen möglich ist, selbst eine Entscheidung bezüglich der Entlassung zu treffen. Dabei kommt es nicht auf einzelne Kleinigkeiten an. Wichtig ist, dass ein Überblick mit den relevanten Details gegeben wird. Neben dem Grund sind außerdem Art der Kündigung, Kündigungsfrist, Angaben zur Person des Arbeitnehmers und Informationen zu seinen sozialen Verhältnissen (Alter, Familienstand, Dauer der Betriebszugehörigkeit) mitzuteilen. Eine Anhörung muss also in jedem Fall stattfinden, sowohl bei fristgemäßen und fristlosen Kündigungen als auch bei Kündigungen vor Ablauf der Probezeit.^[7]

Problematisch ist die Tatsache, dass es sich bei der Mitteilungspflicht um einen subjektiven Sachverhalt handelt. Zwar ist klar definiert und vorgeschrieben, welche Informationen dem Betriebsrat bei der Anhörung überliefert werden müssen. Jedoch liegt es letztendlich in der Entscheidungsmacht des Betriebsrates, inwieweit er den Umfang der erhaltenen Informationen akzeptiert und seine Zustimmung erteilt. Ist diese erfolgt, dann liegt eine ordnungsgemäße Anhörung vor, unabhängig davon, ob auch wirklich alle vom Gesetzgeber geforderten Informationen dem Betriebsrat als Entscheidungsgrundlage zur Verfügung gestellt wurden.^[8]

Wird die Anhörung des Betriebsrates nicht durchgeführt, dann hilft es auch nicht, sie später nachzuholen. Aufgrund der fehlenden Information an den Betriebsrat ist die Kündigung unwirksam. Die spätere Anhörung kann in diesem Fall den Formfehler nicht heilen. Grund dafür ist, dass sie gemäß § 102 Abs. 1 S. 1 BVerfG vor der Kündigung zu erfolgen hat. Geschieht das nicht, ist die Voraussetzung nicht erfüllt. Auch eine spätere Zustimmung des Betriebsrates ändert daran nichts. Als ausgesprochen gilt eine schriftliche Kündigung in dem Moment, in dem sie sich nicht mehr im Machtbereich des Arbeitgebers befindet. Das ist bei der Zustellung auf dem Postweg der Zeitpunkt, in dem das Kündigungsschreiben zur Post gegeben wird.

Die Erklärung muss gegenüber dem Vorsitzenden des Betriebsrates, bzw., falls dieser verhindert ist, gegenüber seinem Stellvertreter ausgesprochen werden. Dabei sollte die Anhörung während der regulären Arbeitszeit des Betriebsrates durchgeführt werden, denn dieser ist nicht verpflichtet, außerhalb der Arbeitszeit und der Arbeitsräume entsprechende Informationen entgegenzunehmen.^[9]

2.4 Anwenden besonderer Kündigungsschutzbestimmungen

Die letzte Voraussetzung für die formelle Wirksamkeit einer Kündigung ist das Eingreifen besonderer Kündigungsschutzbestimmungen. Zu den besonders geschützten Personengruppen zählen dabei unter anderem Auszubildende, Schwangere und Behinderte. Fällt der zu kündigende Arbeitnehmer in keine dieser Personengruppen, dann fällt die vierte Voraussetzung weg.

Für Auszubildende findet das Berufsbildungsgesetz Anwendung. Gem.§ 22 BBiG ist es danach während der Probezeit jederzeit möglich, das Ausbildungsverhältnis zu beenden. Ist die Probezeit abgelaufen, wird das Ganze komplizierter. Danach kann eine Kündigung nur wirksam erfolgen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dieser im Kündigungsschreiben angegeben wird. Weitere Voraussetzung ist außerdem, dass der Grund, aus dem der Auszubildende entlassen wird, dem Arbeitgeber weniger als zwei Wochen bekannt ist. Erst wenn diese beiden Bedingungen erfüllt sind, kann ein Berufsausbildungsverhältnis beendet werden.

Für Frauen, die unter den Mutterschutz fallen, ist das Mutterschutzgesetz von Bedeutung. § 9 MuSchG besagt, dass die Kündigung von Frauen während der Schwangerschaft und bis zu vier Monate nach der Entbindung nicht zulässig ist, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis über die Schwangerschaft bzw. Entbindung war oder ihm diese innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wurde. Ziel des Mutterschutzes ist, Frauen vor der Sorge um ihren Arbeitsplatz und einer Kündigung zu bewahren. Sie sollen während dieser Zeit den Schutz des Gesetzes komplett für sich beanspruchen und unterstehen daher auch einem absoluten Kündigungsverbot. Die einzige Ausnahme beschreibt § 9 Abs. 3 MuSchG, wonach eine Kündigung aus Gründen, die in keinem Zusammenhang zur Schwangerschaft stehen, ausnahmsweise mit Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde möglich ist. Diese Kündigung bedarf dann der Schriftform und muss mit einer Begründung versehen werden. In den Geltungsbereich des Gesetzes fallen alle schwangeren Frauen, die sich in einem Beschäftigungsverhältnis befinden, unabhängig davon, ob in Teil- oder Vollzeit. Auch die Größe des Unternehmens hat keinen Einfluss auf den Kündigungsschutz. Der Mutterschutz stellt den höchsten Grad des Kündigungsschutzes durch den Gesetzgeber dar.^[10]

Ein letzter Personenkreis, für den besondere Kündigungsschutzbestimmungen gelten, sind schwerbehinderte Menschen. Regelungen dazu finden sich im Neunten Sozialgesetzbuch. Gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX ist es dem Arbeitgeber untersagt, Schwerbehinderte aufgrund ihrer Behinderung anderen gegenüber zu benachteiligen. Dies gilt auch für Kündigungen, bei denen die Behinderung eines Menschen nicht entscheidend für die Entlassung sein darf. Entschließt sich ein Arbeitgeber dazu, einen Menschen mit Schwerbehinderung zu kündigen, dann muss die Zustimmung für die Kündigung vorher beim Integrationsamt beantragt werden.^[11] Fehlt diese Zustimmung, dann ist die Kündigung automatisch unwirksam. Die einzige Ausnahme gilt gemäß § 90 Abs. 1 S. 1 SGB IX für Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt der Kündigung ununterbrochen weniger als sechs Monate bestanden haben.^[12],^[13]

3 Materielle Wirksamkeit einer Kündigung

3.1 persönliche Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Damit eine Kündung neben ihrer formellen auch ihre materielle Wirksamkeit erreicht, muss zuerst einmal das Kündigungsschutzgesetz persönlich anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist, dass der zu kündigende Arbeitnehmer ohne Unterbrechung mehr als sechs Monate im Betrieb angestellt war. Dieser Zeitraum von einem halben Jahr wird auch als Wartezeit bezeichnet. Für diesen Zeitraum ist es unerheblich, in welchem Betrieb diese Zeit geleistet wurde. Wichtig ist, dass die Arbeit in einem Unternehmen stattfand. Weiterhin muss diese Zeit ohne Unterbrechung stattgefunden haben. Dabei bezeichnet eine Unterbrechung eine rechtliche Pause. Solche Unterbrechungen wie Streiks, Krankheit oder Urlaub werden nicht berücksichtigt. Ist diese Wartezeit nicht gegeben, dann fehlt es an einer Voraussetzung zur Anwendung des Kündigungsschutzes.^[14]

3.2 betriebliche Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Für die materielle Wirksamkeit ist es außerdem erforderlich, dass das Kündigungsschutzgesetz betrieblich anwendbar ist. Dafür muss § 23 KSchG heran gezogen werden, die sogenannte „Kleinbetriebsklausel“. Die neue Fassung dieser ist am 1. Januar 2004 in Kraft getreten und besagt, dass bei der betrieblichen Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zwischen Arbeitnehmern, die vor und Arbeitnehmern, die nach dem 1. Januar 2004 eingestellt wurden, unterschieden werden muss.

Arbeitnehmer mit einem Arbeitsvertrag, der vor dem Stichtag datiert ist, unterstehen bereits bei mehr als fünf Angestellten im Betrieb (ausgenommen sind Auszubildende und Praktikanten) dem Kündigungsschutz. Für Arbeitnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis erst ab dem Jahr 2004 besteht, besteht dann Kündigungsschutz, wenn das Unternehmen mehr als zehn Beschäftigte hat.

Durch die Neuregelung fand somit eine Lockerung des Kündigungsschutzes statt. Arbeitnehmer, die in kleinen und mittelgroßen Betrieben angestellt sind, können jedoch nach dieser Änderung nur noch schwer beurteilen, ob sie dem Kündigungsschutz unterstellt sind oder nicht. Als Orientierungshilfe kann das Datum auf dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag dienen, allerdings ist eine eindeutige Aussage auch dadurch nur schwer möglich.^[15]

3.3 soziale Rechtfertigung

Die dritte und letzte Voraussetzung für die materielle Wirksamkeit einer Kündigung ist die soziale Rechtfertigung der Entlassung. Damit eine Kündigung sozial gerechtfertigt ist, muss sie entweder personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe haben.

Bei den personenbedingten Gründen sind Krankheiten der am häufigsten auftretende Fall. Um genau zu definieren, welche Arten von Krankheiten den Arbeitgeber dazu berechtigen, eine Kündigung auszusprechen, hat das BAG vier Fallgruppen aufgestellt. Zur Gruppe eins gehören häufige Kurzerkrankungen, wenn der Arbeitnehmer in kurzen Abständen immer wieder einige Tage oder Wochen fehlt. Der Arbeitgeber hat dann das Recht, diese häufigen Fehlzeiten nicht mehr akzeptieren zu müssen indem er den entsprechenden Mitarbeiter entlässt. Die zweite Fallgruppe betrifft lang andauernde Erkrankungen mit einer Dauer von mindestens drei Monaten. In dem Fall ist die Genesung des Arbeitnehmers zwar nicht ausgeschlossen, jedoch ist auch nicht klar, ob und wann sie eintritt. Hier ist der Arbeitgeber ebenfalls berechtigt, aus einem personenbedingten Grund zu kündigen. Die dritte Fallgruppe beinhaltet die dauerhafte Leistungsunfähigkeit des Mitarbeiters. In diesem Fall ist der Angestellte nicht mehr krankgeschrieben, jedoch ist es ihm auch nicht möglich, die gemäß Arbeitsvertrag geschuldete Leistung zu erbringen. Die vierte und letzte Fallgruppe betrifft die erhebliche, krankheitsbedingte Leistungsminderung. Hier ist es dem Arbeitnehmer zwar noch möglich, seinen Job zu machen, jedoch nicht mehr in Vollzeit an fünf Tagen die Woche.^[16]

Liegt eine dieser Gruppen vor, muss bei der personenbedingten Kündigung außerdem noch die Verhältnismäßigkeit geprüft werden. Dabei werden die Interessen des Arbeitgebers den Interessen des Arbeitnehmers gegenüber gestellt. Im Falle der Krankheit des Mitarbeiters muss geklärt werden, ob die Interessen des Betriebes durch diese Erkrankung nachhaltig gestört sind. Das BAG hat dazu festgestellt, dass in einem solchen Falle die Interessen des Betriebes immer gestört sind, da der Arbeitgeber zwar das Gehalt zahlen muss, jedoch aufgrund der Krankheit des Arbeitnehmers keine Gegenleistung erhält. Eine Kündigung aufgrund von Krankheit ist immer dann verhältnismäßig, wenn es für den Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen gibt. Es gilt der Grundsatz der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung. Das bedeutet, dass eine Kündigung erst dann gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer an keiner Stelle im Unternehmen weiter beschäftigt werden kann.^[17]

Worum es sich bei verhaltens- und betriebsbedingten Kündigungen handelt, wird in den nachfolgenden Gliederungspunkten genauer erläutert.

4 Die betriebsbedingte Kündigung

4.1 Definition

Eine betriebsbedingte Kündigung bezeichnet eine Kündigung, die ihre Ursache in unumgänglichen, unternehmensinternen Gegebenheiten hat, welche eine weitere Beschäftigung nicht ermöglichen^[18]. Für den Mitarbeiter darf außerdem keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen bestehen. Diese Einsatzmöglichkeit muss mit der vorherigen Tätigkeit vergleichbar sein bzw. zu geänderten Konditionen, wenn entsprechende Weiterbildungsmaßnahmen angeboten werden. Wenn er sich damit einverstanden erklärt, kann dieser Einsatz auch mit einer geringeren Bezahlung verbunden sein. Für den Fall, dass es mehr vergleichbare Arbeitnehmer als zu kündigende gibt müssen außerdem die Grundsätze der gerechten Sozialauswahl geprüft werden.^[19]

4.2 Gründe

4.2.1 Innerbetrieblich

Nach Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann immer dann von einem innerbetrieblichen Kündigungsgrund gesprochen werden, wenn sich der Arbeitgeber dazu entschließt, konzeptionelle Änderungen innerhalb seines Unternehmens vorzunehmen und aufgrund dessen Arbeitsplätze entfallen. Man spricht hier von einer gestaltenden Unternehmerentscheidung. Im Falle einer Kündigungsschutzklage hat das Gericht nicht die Sachkenntnis, diesen Entschluss des Unternehmers auf sachlichte Richtigkeit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Es kann jedoch feststellen, ob eine entsprechende Umstrukturierung wirklich vorliegt und ob sie tatsächlich in dem Maße ausgeführt wird, dass Arbeitsplätze entfallen.

Eine weitere Ursache kann die Einführung neuer Arbeits- und Produktionsmethoden sein. Diese neueren Entwicklungen sind meist darauf ausgelegt, geringere Kosten zu produzieren und einen geringeren Arbeitsaufwand zu benötigen. Dementsprechend werden weniger Arbeitskräfte benötigt und das führt zu betriebsbedingten Entlassungen, da aufgrund der neuen Techniken mit einem geringeren Personalaufwand das gleiche Ergebnis erzielt werden kann.

Eine weitere Möglichkeit ist die Vergabe von bisher unternehmensintern bearbeiteten Aufgaben an Drittunternehmen. Das hat in der Regel den Hintergrund, dass die Produktion durch ein fremdes Unternehmen billiger ist, als die Produktion im eigenen Betrieb. Jedoch muss mit dieser Vergabe nicht zwangsläufig eine Kostenersparnis verbunden sein, es können auch andere Gründe dahinter stecken.

4.2.2 Außerbetrieblich

Ein außerbetrieblicher Kündigungsgrund liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber nicht mehr im Besitz der finanziellen Mittel ist, die er für die Weiterführung seiner Unternehmung im bisher praktizierten Maße benötigt. Er hat in diesem Fall keinen Einfluss auf die Ursache für den gesunkenen Bedarf nach Arbeitskräften. Die Umstände sind von außen herbeigeführt und unabhängig vom Unternehmer. Es handelt sich hierbei um eine selbstbindende Unternehmerentscheidung, da der Arbeitgeber gezwungen ist, den Personalbestand genau in dem Maß zu reduzieren, wie es die außerbetrieblichen Umstände erfordern.

Kommt es zum Kündigungsschutzprozess, muss der Unternehmer genau darstellen, dass die Reduktion des Arbeitnehmerbestandes im entsprechenden Umfang stattgefunden hat. Dafür ist die genaue Entwicklung des Umsatzes vorzulegen sowie der Einfluss dieser Entwicklung auf den Personalbedarf. Ist dies nicht nachvollziehbar möglich, wird die Kündigung vor Gericht keinen Erfolg haben. Da außerbetriebliche Kündigungsgründe somit mit großen Schwierigkeiten verbunden sind, versuchen die meisten Unternehmen, möglichst auf innerbetriebliche Gründe mit einer gestaltenden Unternehmerentscheidung abzustellen.

An der Rechtmäßigkeit einer Kündigung können außerdem Zweifel entstehen, wenn vieles daraufhin deutet, dass die unternehmerische Entscheidung einzig und allein vom Kündigungsentschluss ausgeht. Das BAG vertritt den Standpunkt, dass je kürzer der Zeitraum zwischen Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss ist, desto größer ist die Pflicht für den Arbeitgeber, den Beschäftigungswegfall auch durch Beweise darzulegen. Für den Arbeitnehmer ist es außerdem fast unmöglich, die Entscheidung des Unternehmers in Frage zu stellen, da er Argumente haben müsste, warum der Entschluss unsachlich bzw. unvernünftig ist.^[20]

Ein Beispiel für außerbetriebliche Gründe ist der Auftragsrückgang. Wenn ein Unternehmen nur noch wenige Aufträge hat, wird weniger Personal benötigt. Ein weiteres Bespiel ist ein Umsatzeinbruch. Fehlen einem Unternehmen die finanziellen Mittel für die Vergütung der Mitarbeiter, muss deren Anzahl reduziert werden. Eine weitere Möglichkeit ist eine fehlende Rentabilität. Wenn das eingesetzte Kapital und die eingesetzte Arbeitskraft der Mitarbeiter nicht im angemessenen Verhältnis zum finanziellen Ergebnis steht, dann reduziert sich die Rentabilität des Unternehmens und der Unternehmer ist ebenfalls gezwungen, eine Reduktion des Personalbestandes vorzunehmen.^[21]

4.2.3 dringende betriebliche Erfordernisse

Für die Kündigung ist es außerdem erforderlich, dass es sich bei dem Grund um ein dringendes betriebliches Erfordernis handelt. Liegt Unrentabilität nur in einer Abteilung oder bei einem bestimmten Arbeitsplatz vor, dann reicht das noch nicht für eine Reduktion des Verdienstes oder ähnliches aus. Erst wenn diese Tatbestände dazu führen, dass die Existenz des Unternehmens gefährdet ist bzw. eine Abteilung geschlossen werden muss, ist die Berechtigung zu einer Kündigung gegeben. Man spricht hierbei vom Personalüberhang.

Der Arbeitgeber ist in diesem Falle außerdem dazu angehalten, alle organisatorischen und technischen Möglichkeiten auszuschöpfen, um dem Arbeitnehmer eventuell eine andere Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen zu beschaffen. Innerbetriebliche Maßnahmen sind zum Schutz der Arbeitnehmer immer einer Kündigung vorzuziehen. Damit solche Weiter- bzw. Fortbildungsmaßnahmen eine Kündigung umgehen, muss der betroffene Arbeitnehmer gem. § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG außerdem seine Zustimmung erteilen.

Es ist wichtig, dass die betrieblichen Erfordernisse „dringlich“ sind. Das bedeutet genauer gesagt, dass der Arbeitgeber alle weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen ausgeschöpft hat und kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Freie Arbeitsplätze sind diejenigen Arbeitsplätze, die im Moment der Kündigung nicht besetzt sind oder aller Wahrscheinlichkeit nach über das Ende der Kündigungsfrist hinaus existieren. Auch hier ist es essentiell, dass eine Vergleichbarkeit der Stellen feststellbar ist. Das liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber ein Weisungsrecht hinsichtlich der Stellenumsetzung besitzt. Ein „freier Arbeitsplatz“ ist nicht gegeben, wenn für die Umsetzung eine Änderung des Arbeitsvertrages notwendig ist.^[22]

4.2.4 Sozialauswahl

Im Falle von dringenden betrieblichen Erfordernissen ist gem. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG außerdem noch eine Berücksichtigung der sozialen Gesichtspunkte Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung des Arbeitnehmers durchzuführen.

Eine erste Voraussetzung dafür ist, dass die Zahl der in Frage kommenden Mitarbeiter die Zahl der notwendigen Kündigungen übersteigt. Wenn das zutrifft, erledigt die Sozialauswahl zwei Funktionen. Zum einen sorgt sie dafür, dass der Arbeitgeber die Wahl des zu Kündigenden durchdacht trifft, da verschiedene Gesichtspunkte abgewogen werden müssen. Auf der anderen Seite werden die Kündigungen und die damit verbundenen Konsequenzen so verteilt, dass die Arbeitnehmer mit der höchsten sozialen Belastung am meisten geschützt werden.

In Anwendung der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung des § 1 KSchG folgt die Bildung der Sozialauswahl danach in drei Punkten. Der erste Schritt umfasst die Bildung einer Auswahlgruppe von Arbeitnehmern, die für die Kündigung in Frage kommen. In diese Gruppe gehören nur diejenigen Mitarbeiter, deren Kündigung den Personalüberhang reduzieren würde. Als zweiter Schritt muss innerhalb der Auswahlgruppe ein Vergleich der Personen durchgeführt werden anhand der vier Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung. Die verschiedenen Anhaltspunkte müssen also bewertet werden und danach ist eine Auswahl entsprechend der notwendigen Kündigungen zu treffen. Als letzter Schritt muss untersucht werden, ob der Arbeitnehmer unter Umständen von der sozialen Auswahl ausgeschlossen ist, da seine weitere Anstellung im Unternehmen im „betrieblichen Interesse“ liegt^[23]. Wenn das der Fall ist, wird die im zweiten Schritt ausgewählte Reihenfolge weiter eingehalten.

Liegt für die Gewichtung der vier Auswahlkriterien zueinander ein Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder eine passende Richtlinie vor, dann „kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden“^[24]. Wenn eine Namensliste existiert, das heißt wenn es eine namentliche Auflistung der zu entlassenden Mitarbeiter in Form eines Interessenausgleiches gemäß § 112 BVerfG gibt, dann gibt es zusätzliche Begrenzungen der gerichtlichen Kontrolle sowohl die Sozialauswahl, als auch die dringenden betrieblichen Erfordernisse betreffend.^[25]

Kommt es zum Kündigungsschutzprozess, wird der Sozialauswahl eine ebenso große Bedeutung beigemessen wie den dringenden betrieblichen Erfordernissen. Nach der alten Rechtsprechung hatten die ausscheidenden Angestellten im Fall von Massenentlassungen vor Gericht die Möglichkeit, sich darauf zu beziehen, dass ein einziger Arbeitnehmer mit einer geringeren Schutzbedürftigkeit weiter beschäftigt ist, obwohl ein dringendes betriebliches Erfordernis hierfür fehlt. Das führte dazu, dass ein einziger Fehler die Ursache für eine Menge unwirksamer Kündigungen sein konnte. Man spricht dabei vom Dominoeffekt.^[26]

Die neue Rechtsprechung lässt die Bedeutung des dringenden betrieblichen Erfordernisses zurücktreten und betrifft Änderungen, was die Bildung einer sozialen Auswahl betrifft. Der Arbeitgeber kann ein Punktesystem aufstellen, nach dem die Mitarbeiter für die vier Auswahlkriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung) jeweils eine gewisse Punktzahl erhalten und auf diese Weise eine Rangfolge erstellt wird. Gibt es nachher im Kündigungsschutzprozess den Verdacht eines Auswahlfehlers, dann kann sich der Arbeitgeber noch darauf beziehen, dass sich bei keiner anderen Ausübung der Sozialauswahl eine andere Reihenfolge ergeben würde.

Es gibt einige Gruppen von Arbeitnehmern, die von der Sozialauswahl ausgeschlossen sind. Eine erste Fallgruppe sind Arbeitnehmer, die vom Kündigungsschutz ausgeschlossen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Dauer des Arbeitsverhältnisses weniger als sechs Monate beträgt, siehe dazu § 1 KSchG. Das führt dazu, dass sie ohne einen Zusammenhang zu den vom Kündigungsschutz umfassten vergleichbaren Arbeitnehmern zuerst zu entlassen sind. Bestehen jedoch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG, den entsprechenden Mitarbeiter weiter zu beschäftigen, dann kann von dieser Regelung abgesehen werden.

Eine zweite Fallgruppe, die von der Sozialauswahl ausgeschlossen ist, betrifft Angestellte, bei denen eine ordentliche Kündigung aufgrund des Gesetzes nicht zugelassen ist. Dazu gehören Angehörige von Arbeitnehmervertretungen, beispielsweise Personalvertretung, Betriebsrat, Jugend- und Auszubildendenvertretung oder Bordvertretung^[27] und sonstige Funktionsträger^[28]. Weiterhin ausgeschlossen sind Immissionsschutz- und Störfallbeauftragte (siehe §§ 52 Abs. 2, 58d BImSchG). Mitarbeiter, die nebenbei als Abgeordnete tätig sind, dürfen ebenfalls keine fristgerechte Kündigung erhalten^[29]. Weiterhin von dieser Regelung ausgeschlossen sind Auszubildende nach Ablauf ihrer Probezeit. Das regelt § 15 Abs. 2 BBiG. Die letzten, hierzu gehörenden Personen, sind Wehr- und Zivildienstleistende, geregelt in § 2 Abs. 1 ArbPlSchG und § 78 ZDG. Am 24. März 2011 hat das deutsche Bundeskabinett eine Aussetzung der Wehrpflicht zum 1. Juli 2011 beschlossen. Somit entfällt diese Gruppe mit dem 1. Juli 2011.^[30]

Bei diesen Betroffenen sind ordentliche Kündigungen nicht möglich. Sie können nur entlassen werden, wenn ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt. Wenn der Fall eintritt, dass eine betriebsbedingte Kündigung unumgänglich wird, dann reduziert sich der Personenkreis derjenigen, die für die Entlassung in Frage kommen, auf die Mitarbeiter ohne Kündigungsschutz. Der besondere Kündigungsschutz von Personen steht hier im Vordergrund und im Zweifelsfall geht er zu Lasten eines schutzbedürftigen Mitarbeiters.

Die dritte, von der Sozialauswahl ausgeschlossene, Fallgruppe umfasst den Spezialfall, in dem die Kündigung eines Mitarbeiters vorher einer behördlichen Zustimmung bedarf. Diese Fälle sind ähnlich den besonderen Kündigungsschutzbestimmungen aus Gliederungspunkt 2.4. Als erstes sind dabei Frauen, die sich innerhalb der Schwangerschaft oder in einem Zeitraum von vier Monaten nach der Entbindung befinden, zu nennen. Der Erhalt einer behördlichen Erlaubnis hierzu ist gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG lediglich in Einzelfällen ausnahmsweise möglich. Das gleiche gilt für Elternteile (Mutter als auch Vater), die sich im Erziehungsurlaub befinden^[31]. Eine behördliche Erlaubnis ist außerdem notwendig bei Menschen mit einer Schwerbehinderung. Im Falle einer immensen Einschränkung oder Stilllegung des Betriebes ist die Behörde darüber zu informieren und gibt darauf ihre Zustimmung zur unumgänglichen Kündigung gem. § 89 SGB IX. Die Behörde ist angehalten, eine Einwilligung zur außerordentlichen Kündigung zur geben, wenn der Grund dafür in keinem Zusammenhang zur anstehenden Entlassung steht^[32]. Ein letzte Gruppe sind die Besitzer von Bergmannversorgungsscheinen in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und im Saarland. Bei all diesen genannten Personen kann eine ordentliche Kündigung nur erteilt werden, wenn vorher die behördliche Zustimmung eingeholt wurde. Ist diese Einwilligung nicht vorhanden, dann sollten sie nach herrschender Meinung von der Sozialauswahl ausgeschlossen werden. In dem Fall istdie Zustimmung auch nicht erforderlich.

Als vierte Gruppe ist der Fall zu nennen, wenn die ordentliche Kündigung aufgrund eines bestehenden Tarifvertrages nicht möglich ist. Es gibt keine eindeutigen Aussagen dazu, ob Mitarbeiter, die aufgrund einzel- oder tarifvertraglicher Regelungen eine ordentliche Kündigung nur noch aus wichtigem Grund erhalten können, dadurch auch automatisch von der Sozialauswahl ausgeschlossen sind. Das würde ihnen ein Sonderrecht einräumen, durch das die übrigen Mitarbeiter große Nachteile ziehen würden. Jedoch hat das BAG dazu bisher keine Entscheidungen getroffen. Es gibt lediglich die herrschende und auch praktizierte Meinung, dass diese Angestellten von der Sozialauswahl ausgenommen sind. Auch Regelungen im Arbeitsvertrag, dass bestimmte Mitarbeiter von der ordentlichen Kündigung ausgenommen sind, führen zu einer Verschlechterung der Stellung von schutzbedürftigen Personen. Jedoch werden die vorgehend genannten Grundsätze und Regelungen befolgt.

Die fünfte Gruppe umfasst die Arbeitnehmer, deren Beschäftigungsverhältnis ein befristeter Arbeitsvertrag zugrunde liegt. Wenn bei ihnen keine vertragliche Regelung besteht, dass eine ordentliche Kündigung möglich ist, dann besagt die herrschende Meinung ihren Ausschluss von der Sozialauswahl. Jedoch ist auch hier festgelegt, dass der Arbeitgeber sich selbst dazu entschieden hat, von der Berechtigung zu einer ordentlichen Kündigung zurückzutreten. Somit muss er auch die negativen Folgen dieses Übereinkommens akzeptieren. Die Kündigungsgefahr für die unbefristeten Angestellten erfährt allerdings keine Änderung. Für einen Mitarbeiter mit befristetem Arbeitsvertrag sind die Konsequenzen aus einer Kündigung ohnehin weniger fatal, als für Festangestellte.

Als sechste Gruppe sind die ruhenden Arbeitsverhältnisse von Mitarbeitern zu nennen. Dabei ist folgendermaßen zu differenzieren: Wenn in der Baubranche tätige Arbeitnehmer für größere Zeiträume in sogenannte Arbeitsgemeinschaften übergesiedelt werden, die immer wieder im Rahmen von Großbauprojekten mehrerer Gesellschaften der Baubranche auftreten, dann haben sie damit ein Beschäftigungsverhältnis und zur gleichen Zeit existiert ihr eigentliches Arbeitsverhältnis weiter, aber in einem ruhenden Zustand. Sie sind somit von der Sozialauswahl ausgeschlossen, wenn sich die Anstellung bei der Arbeitsgemeinschaft noch über einen längeren Zeitraum hinzieht. Das kommt daher, dass in diesem Fall für die Kündigung dieses Arbeitnehmers kein dringendes betriebliches Erfordernis besteht, da seine Entlassung an dem eigentlichen Problem des Personalüberhanges keine Änderung bewirken würde. Es entsteht bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis kein finanzieller Aufwand, der mit einer Entlassung reduziert werden kann.

Ein Sonderfall, der die Sozialauswahl betrifft, umfasst vorläufig weiterbeschäftigte Arbeitnehmer. Damit gemeint sind Mitarbeiter, die nach einer ergangenen Entlassung Kündigungsschutzklage eingelegt haben und aufgrund dessen bis zur endgültigen Entscheidung im Prozess weiter im Unternehmen beschäftigt werden müssen. Sie sind in die Sozialauswahl mit einzubeziehen und ihnen ist gegebenenfalls ein zweites Mal zu kündigen.

In der Sozialauswahl sind grundsätzlich alle Arbeitnehmer zu berücksichtigen, deren Tätigkeit nicht mehr ausgeführt wird. Wenn vergleichbare Mitarbeiter gesucht werden, dann müssen diese einen identischen Arbeitsplatz haben, sie müssen also ihren Aufgaben nach gegenseitig ersetzbar sein. Jedoch reicht es für die Sozialauswahl auch aus, wenn es sich nur um teilweise identische Arbeitsplätze und einen artgemäßen Aufgabenbereich handelt. Das Bundesarbeitsgericht hat für diese Möglichkeit drei verschiedene Voraussetzungen aufgestellt. Als erstes müssen sich die beiden Arbeitnehmer auf der gleichen betrieblichen Ebene befinden. Es darf also keiner der Beiden höher oder niedriger gestellt sein in der Betriebshierarchie. Man spricht hier auch von der horizontalen Vergleichbarkeit. Beispielsweise können sich Hilfs- und Facharbeiter nicht gegenseitig verdrängen. Es ist jedoch möglich, dass eine geringfügige Veränderung der Tätigkeit vorgenommen wird, indem im vorangegangenen Beispiel dem Facharbeiter einige Hilfsaufgaben übertragen werden. Weiterhin müssen diese beiden Arbeitnehmer gegeneinander austauschbar sein. Das ist dann gegeben, wenn ein Mitarbeiter aufgrund seines Kenntnis- und Ausbildungsstandes sowie seiner Fähigkeiten genau den Anforderungen eines anderen Arbeitsplatzes entspricht. Ob und inwieweit das zutrifft, muss am speziellen Ausbildungs- und Qualifikationsstand einer jeden Person einzeln geprüft werden. Dabei sollte nicht nur die absolvierte Berufsausbildung als Entscheidungsgrundlage genutzt werden. Entscheidend sollte der gegenwärtige Wissensstand auf dem entsprechenden Spezialgebiet sein^[33]. Das BAG vertritt außerdem die Meinung, dass jedem Mitarbeiter ein gewisser Zeitraum eingeräumt werden muss, den er für die Eingewöhnung am neuen Arbeitsplatz braucht.^[34] Handelt es sich um simplere Aufgaben, dann kann die Austauschbarkeit oft schon erkannt werden, indem eine Einordnung in Gehaltsklassen vorgenommen wird. Die letzte Voraussetzung des Bundesarbeitsgerichtes schließt Vertragsänderungen aus. Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz weiterhin besteht, können trotzdem in die Sozialauswahl einbezogen werden. Das ist allerdings nur dann möglich, wenn sie austauschbar sind. Die Austauschbarkeit darf dabei nicht dadurch erreicht werden, dass der Arbeitsvertrag geändert wird.^[35]

[...]

^[1] Vgl. Wisskirchen, G./Seeliger, M., 2007, S. 62

^[2] Vgl. Quecke, M., 2009, S. 11-12

^[3] Vgl. Andersch, G.: Form und Inhalt der Kündigung Arbeitsverhältnis, http://berlin.lichtenberg-rechtsanwalt.de/Urteile/Arbeitsrecht/KuendigungI.html vom 3.3.2011

^[4] Vgl. Buschmann, A.: Die Kündigungsfristen im Arbeitsrecht, http://www.anderfuhr-buschmann.de/... vom 3.3.2011

^[5] Vgl. Quecke, M., 2009, S. 15-16

^[6] Vgl. Enders, T./Hetger, W., 2008, S. 284

^[7] Vgl. Wenzel, L., 1994, S. 12-13

^[8] Vgl. Einbock Internet Business (Hrsg.): Kündigung – Anhörung des Betriebsrates, http://www.juraforum.de/lexikon/kuendigung-anhoerung-des-betriebsrats vom 3.4.2011

^[9] Vgl. Enders, T.M./Hetger,W.A., 2008, S. 284

^[10] Vgl. Quecke, M., 2009, S. 92-94

^[11] Vgl. §85 SGB IX

^[12] Vgl. Quecke, M.., 2009, S. 95

^[13] Vgl. Wellinghoff, Axel (Hrsg): Besonderer Kündigungsschutz behinderter Menschen, http://www.bewerbungsmappen.de/links/Arbeitsrecht_XI/Arbeitsrecht_129/arbeitsrecht_129.html vom 31.3.2011

^[14] Vgl. Quecke, M., 2009, S. 26-28

^[15] Vgl. QNC GmbH (Hrsg.): Die Kleinbetriebsklausel und der plötzliche Wegfall des Kündigungsschutzes, http://www.123recht.net/article.asp?a=19557&ccheck=1 vom 4.4.2011

^[16] Vgl. Hensche Rechtsanwälte (Hrsg.): Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Kündigung wegen Krankheit, http://www.hensche.de/... vom 4.3.2011

[17] Vgl. Görg, H., Arbeitsrecht III, Wintersemester 2009/2010

^[18] Vgl §1 Abs.2 Satz 1 KSchG

^[19] Vgl. Wenzel, L., 1994, S. 83

^[20] Vgl. Schwamborn, Harald: Betriebsbedingte Kündigung Arbeitsrecht, http://www.info-arbeitsrecht.de/... vom 4.4.2011

[21] Vgl. Wisskirchen, G./Seeliger, 2007, S.14-15

^[22] Vgl. Dietz, K., 1997, Offenburg

^[23] Vgl. §1 Abs.3 Satz 1 KSchG

^[24] §1 Abs. 4 KSchG

[25] Vgl. Quecke, M., 2010, S. 71-73

^[26] BAG vom 18.10.1984 – 2 AZR 543/83, BAG 25.4.1985 – 2 AZR 140/84

^[27] Besteht auf Schiffen mit mindestens 5 Besatzungsmitgliedern

^[28] Vgl. § 15 KSchG, §§ 47 und 108 Abs. 1 BPersVG, § 96 Abs. 3 SGB IX, § 29a HAG

^[29] Vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 AbgG

^[30] Vgl. Focus FOCUS Magazin Verlag GmbH (Hrsg.): Bundestag beschließt Aussetzung der Wehrpflicht, http://www.focus.de/... vom 3.4.2011

^[31] Vgl. § 18 Abs. 1 BEEG

^[32] Vgl. § 91 Abs. 4 SGB IX

^[33] Vlg. BAG 29.3.1990 – 2 AZR 369/89, BAG 5.5.1994 – 2 AZR 917/93

^[34] Vgl. BAG 2.6.2005 – 2 AZR 480/04, BAG 23.11.2004 – 2 AZR 38/04

^[35] Vgl. Quecke, M., Münster, S.73-92