Rechtliche Regelung der Organspende in Deutschland

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Erläuterung zentraler Begriffe
I. Organe
II. Organtransplantation
1. postmortale Spende
2. Lebendspende
III. DSO
IV. Eurotransplant

C. Rechtliche Grundlagen
I. Regelungen der postmortalen Spende
1. Erklärung zur Organspende und erweiterte Zustimmungslösung
2. Hirntodkriterium
II. Organlebendspende
III. Entnahme und Vermittlung von Organen, Transplantations-zentren, Zusammenarbeit
IV. Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaften
V. Organhandel und Strafvorschriften
VI. weitere rechtliche Grundlagen
1. Ausführungsgesetze der Bundesländer
2. EU-Regeln für Organspende

D. Kritik an der Konzeption
I. Subsidiaritätsklausel
II. Restriktion des Spender- und Empfängerkreises
III. Verfahren der Todesfeststellung
IV. Schutz der Lebendorganspender
1. Versicherungsschutz
2. Grundrechtssicherung
V. Organhandelsverbot
VI. Organallokation
VII. Stiftung Eurotransplant- Verfassungsrechtliche Problematik
VIII. Probleme der postmortalen Spende

E. Mögliche Reformvorschläge
I. Widerspruchslösung als Alternative zur erweiterten Zustimmungsregelung
II. Ausweitung der Lebendspende
1. Erweiterung des Spender- und Empfängerkreises
2. Novellierung der Nachrangigkeitsregel
III. Änderungen im Bereich der Todesfeststellung
IV. Stärkung der Lebendspende-Kommissionen
V. Errichtung zentraler Lebendspenderegister
VI. Verstärkung der Meldepflicht der Krankenhäuser
VII. Verbesserung des Versicherungsschutzes für Lebend-organspender
VIII. Präzision im Organhandelsverbots
IX. Optimierung der Organvergabe und –vermittlung
X. Schaffung einer verfassungsrechtlichen Basis für den Organvermittlungsverbund

F. Zukunftsperspektiven
I. Xenotransplantation- ein Beitrag zur Erhöhung der Spenderorganzahlen
1. ethische Bedenken
2. rechtliche Aspekte
II. Tissue Engineering – künstliche Organe und Gewebe

Literaturverzeichnis

Eidesstattliche Erklärung

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Organallokation nach dem TPG

Abbildung 2: Hirntod-Diagnose

Abbildung 3: Postmortale Organspenden

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Täglich sterben drei Menschen auf den Wartelisten,

da sie nicht rechtzeitig ein geeignetes Spenderorgan bekommen.^[1]

Diese Tatsache verdeutlicht die Misere in der deutschen Transplantationsmedizin. Mit der Einführung des Transplantationsgesetzes im Jahre 1997 war die Hoffnung verbunden die Spendenbereitschaft der Bevölkerung zu erhöhen sowie Rechtssicherheit im Bereich der Organtransplantation zu schaffen.

Allerdings bleibt auch 12 Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben der erwünschte Erfolg aus. Zwar konnte auf diese Weise ein rechtlicher Handlungsrahmen geschaffen werden, der Mangel an Transplantaten hingegen dennoch nicht beseitigt werden.

Neben dem Transplantationsgesetz haben auch andere Rechtsnormen, wie die Ausführungsgesetze der Bundesländer und Richtlinien der Bundesärztekammer, den heutigen Stand der Organspende maßgeblich beeinflusst und weiterentwickelt.

Inwieweit die Gesetzesinitiative jedoch Unklarheiten beseitigt oder gar erst hervorgerufen hat, will die vorliegende Arbeit klären.

Ziel dieser Arbeit ist es, einen Konsens darüber zu schaffen, dass der Gesetzgeber einschreiten muss, um den Patienten die dringend ein Spenderorgan benötigen, schnellstmöglich und effektiv zu helfen. Die Analyse soll beweisen, dass diverse Normen des Transplantationsgesetzes nicht geeignet sind juristischen und ethischen Fragestellungen zu genügen und somit nicht hinreichend durchdacht wurden. Die Sinnhaftigkeit der Regelungen wird mit Hilfe rechtswissenschaftlicher Literatur in Frage gestellt.

Die Ausführungen richten sich dabei lediglich auf die Transplantation von Organen. Gewebetransplantationen werden hierbei außer Acht gelassen, um eine möglichst umfassende Darstellung der ausgewählten Problempunkte zu gewährleisten.

Als Einstieg in die Thematik werden zu Beginn wesentliche Begriffe erläutert sowie die Grundaussagen des gegenwärtigen Transplantationsrechts dargestellt. Anschließend wird das bestehende System aus Sicht der Rechtwissenschaft kritisch überprüft und die zentralen z.T. verfassungsrechtlichen Probleme erfasst. Unbeabsichtigte Folge-wirkungen der Gesetzgebung werden dabei analysiert. Dem schließen sich mögliche Reformvorschläge an, welche den Gesetzgeber dazu veranlassen sollen, bestehende Schwachstellen im TPG zu beseitigen. Es werden abschließend zukünftige Entwicklungen im Bereich der Organtransplantation aufgeführt, welche allesamt das Ziel verfolgen, die bestehende Knappheit an Spenderorgane zu reduzieren.

B. Erläuterung zentraler Begriffe

I. Organe

Nach § 1a Nr. 1 TPG sind Organe, mit Ausnahme der Haut, alle aus verschiedenen Geweben bestehenden Teile des menschlichen Körpers, die in Bezug auf Struktur, Blutgefäßversorgung und Fähigkeit zum Vollzug physiologischer Funktionen eine funktionale Einheit bilden. Dazu zählen auch Organteile und einzelne Gewebe oder Zellen eines Organs, die zum gleichen Zweck wie das ganze Organ im menschlichen Körper verwendet werden können.

II. Organtransplantation

„Unter Organtransplantation versteht man eine Operation, bei der gesunde (lebende) Organe oder Gewebe eines Spenders einem schwerkranken Menschen verpflanzt werden.“^[2] Die Funktion der beschädigten eigenen Organe oder Gewebe soll durch die Übertragung der neuen Organe oder Gewebe wiederhergestellt werden.^[3]

Man unterscheidet dabei folgende drei Formen der Transplantation:

a. Übertragung von körpereigenem Gewebe von einem Körperteil auf einen anderen (autogene oder autologe Transplantation)
b. Übertragung von Organen zwischen Individuen verschiedener Art, wie beispielsweise zwischen Mensch und Tier (xenogene oder heterologe Transplantation)
c. Übertragung von Geweben und Organen von einem Menschen auf einen anderen (allogene oder homologe Transplantation)^[4]

Die letztgenannte Form der Transplantation umfasst die Organspende, welche den Mittelpunkt dieser Arbeit bildet. Nachstehend wird die Spende und Übertragung von Organen zwischen verschiedenen Personen, getrennt nach Herkunft der Organe in Lebendspende und postmortaler Spende, zum allgemeinen Verständnis naher erläutert.

1. postmortale Spende

Die postmortale Spende bezeichnet die Organentnahme bei toten Organspendern.

„Als […]Organspender werden Verstorbene bezeichnet, bei denen der Hirntod nach den Richtlinien der Bundesärztekammer festgestellt worden ist und keine medizinischen Ausschlussgründe zur Organspende bezüglich der Organfunktion oder der Gefährdung des Empfängers durch übertragbare Krankheiten vorliegen.“^[5]

Voraussetzung für eine postmortale Organspende ist die im TPG definierte Einwilligung zur Organspende. Diese kann schriftlich (z.B. mit einem Organspendeausweis) oder für den Fall, dass der Organspender zu Lebzeiten einer Organentnahme weder widersprochen noch zugestimmt hat, durch die Zustimmung eines nächsten Angehörigen erfolgen. Die befugte Person muss die Entscheidung nach dem mutmaßlichen Willen des Organspenders fällen.^[6]

2. Lebendspende

Bei der Lebendspende werden „doppelt vorhandene Organe (Niere) od. Organteile (Leber) […] einer lebenden Person zugunsten eines kranken Empfängers entnommen“^[7].

Die Spende von Organen zu Lebzeiten ist somit eine Alternative zur Organspende von am Hirntod verstorbenen Menschen. § 8 des Transplantationsgesetzes begrenzt die Lebendspende jedoch durch bestimmte Voraussetzungen. Demnach muss es sich bei Spendern und Empfängern um Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, Verlobte oder andere einander in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahestehende Personen handeln.

Aufgrund der geschaffenen Rechtssicherheit und der besseren Transplantations-ergebnisse hat die Anzahl der Lebendspenden in den letzten Jahren deutlich zugenommen.^[8]

III. DSO

Nach § 11 TPG wird die Organspende in Deutschland als Gemeinschaftsaufgabe aller beteiligten Einrichtungen definiert. Um diesen Auftrag zu realisieren, sieht das Gesetz die Einrichtung einer Institution vor, welche als Koordinierungsstelle fungiert und damit die bundesweite Verantwortung für die Vorbereitung und Durchführung der postmortalen Organspende trägt. Die Deutsche Stiftung für Organtransplantation (DSO) hat diese Funktion im Juni 2000 übernommen. Ihre Aufgabe, welche vor allem die Förderung der Organspende umfasst, wird durch einen Vertrag gemäß dem TPG mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft, dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen sowie der Bundesärztekammer festgelegt. Die DSO ist eine rechtsfähige Stiftung Bürgerlichen Rechts.^[9]

IV. Eurotransplant

Die gemeinnützige Stiftung Eurotransplant, welche im Jahre 1967 gegründet wurde, vermittelt und koordiniert den internationalen Austausch von Spenderorganen. Die vom Gesetzgeber gemäß § 12 TPG beauftragte zentrale Vermittlungsstelle hat ihren Sitz in der niederländischen Stadt Leiden.^[10] Die Transplantationszentren in Belgien, Deutschland, Luxemburg, den Niederlanden, Österreich, Slowenien und Kroatien sind der Stiftung angeschlossen und nehmen somit an der internationalen Zusammenarbeit teil. Eurotransplant hat die Aufgabe die knappen, vermittlungspflichtigen Spenderorgane (d.h. Niere, Leber, Herz, Lunge, Darm und Bauchspeicheldrüse) gerecht zu verteilen.^[11]

C. Rechtliche Grundlagen

Die rechtliche Grundlage für Organtransplantationen ist das Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen, kurz Transplantationsgesetz (TPG), welches am 5. November 1997 vom deutschen Bundestag verabschiedet wurde und am 1. Dezember 1997 in Kraft getreten ist.^[12] Mit dem Gewebegesetz vom 20. Juli 2007 wurde das Transplantationsgesetz umbenannt in „Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben“ und war aufgrund der Änderung einiger Regelungsbereiche deshalb künftig auch auf Gewebe anwendbar.

Das TPG enthält acht Abschnitte, welche die Zulässigkeit von Organentnahmen regeln. Der erste Abschnitt erfasst die allgemeinen Vorschriften bezüglich des Anwendungsbereiches (§ 1), wonach das Gesetz nicht auf Blut oder Knochenmarkt anwendbar ist. Weitere Bestandteile bilden die Aufklärung der Bevölkerung, die Erklärung zur Organspende und die Option von Organspenderegistern zum Zwecke einer Feststellung der Zulässigkeit einer Organspende (§ 2). Im zweiten Abschnitt (§§ 3-7) wird die Organentnahme bei toten Organspendern (postmortale Organspende) geregelt. Zentrale Elemente bilden das Modell der Zustimmungslösung sowie die Achtung der Menschenwürde. § 8 umfasst den dritten Abschnitt und regelt die Organentnahme bei lebenden Organspendern (Lebendspende). Die Funktionen und Kompetenzen von Transplantationszentren, Koordinierungs- (DSO) und Vermittlungsstellen (Eurotransplant) werden im vierten Anschnitt (§§ 9- 12) dargelegt. Abschnitt fünf (§§ 13-16) beinhaltet Vorschriften über Meldungen, Fristen und Datenschutz sowie die Festlegung, dass die Bundesärztekammer zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechende Richtlinien erlässt. Das Verbot für Organhandel (§ 17) sowie Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 18-20) sind im sechsten und siebten Abschnitt geregelt. Die Schlussvorschriften, wie sie im achten Abschnitt (§§ 21-26) zu finden sind, bilden die Rechtsgrundlage für Änderungen anderer Gesetze.

I. Regelungen der postmortalen Spende

1. Erklärung zur Organspende und erweiterte Zustimmungslösung

Nach § 2 Abs. 2 TPG räumt der Gesetzgeber einen potentiellen Organ- oder Gewebespender das Entscheidungsrecht ein, einer Organentnahme entweder zu widersprechen, ihr einzuwilligen oder einem Angehörigen das Entscheidungsrecht zu übertragen.^[13] Den zu Lebzeiten erklärten Willen des Spenders hat der deutsche Gesetzgeber eindeutig Vorrang gegeben und ist somit stets verbindlich. Für den Fall, dass der Spender zu Lebzeiten keine schriftliche Entscheidung getroffen hat, wird ein nächster Angehöriger befragt (§ 4 Abs. 1 TPG). Die Person des Vertrauens muss bei ihrer Entscheidung den mutmaßlichen Willen des Organspenders berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 S. 3 TPG).^[14] Diese Regelung, wie sie in Deutschland praktiziert wird, entspricht dem Modell der erweiterten Zustimmungslösung (§§ 3,4). Das bedeutet, dass ohne ausdrückliche Zustimmung des Patienten eine Organentnahme unzulässig ist.

2. Hirntodkriterium

- 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TPG enthalten Regelungen sowohl zum Tod eines Menschen als auch zur postmortalen Organentnahme.

Abs. 1 Nr. 2 legt fest, dass eine Organentnahme nur bei Toten zulässig ist. Zudem muss die Festlegung des Todes nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen erfolgen. Dadurch ist die Gesetzgebung in der Lage flexibel auf Neuerungen im Bereich der medizinischen Wissenschaft reagieren und stets neue Erkenntnisse berücksichtigen. Die Verfahrensregeln zur Feststellung des Gehirntodes werden nicht im Gesetz benannt, sondern durch § 16 Abs. 1 S. 1 Nr.1 in Form von Richtlinien an die Bundesärztekammer delegiert.^[15]

Abs. 2 Nr. 2 legt eine Mindestvoraussetzung für die postmortale Organspende fest, indem der Gesamthirntod als endgültiger, nicht behebbarer Ausfall der Gesamthirn-funktion des Groß- und Kleinhirns und des Hirnstamms, nach Verfahrensregeln, die dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechen, definiert ist. Demzufolge ist eine Entnahme von Organen unzulässig, wenn der irreversible Hirntod nicht festgestellt worden ist, unabhängig davon, ob sich die Hirntodkriterien ändern oder aber nicht.^[16]

„II Nr. 2 ist eine zwingende untere Grenze, vor der eine Organentnahme nicht stattfinden darf. […] Der Gesamthirntod ist eine notwendige Bedingung für die Entnahme von Organen bei Toten“^[17]

II. Organlebendspende

- 8 TPG regelt die Organspende unter Lebenden und die damit verbundenen inhaltlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, sowohl für seitens der Spender als auch Empfänger.^[18] Anforderungen an die spendende Person sind grundsätzlich die Volljährigkeit des Spenders sowie dessen Einwilligungsfähigkeit. Letzteres setzt ein Urteils- und Einsichtsvermögen voraus, um das Ausmaß, Risiken und möglichen Folgen des Eingriffs abschätzen zu können. Desweiteren legt der Gesetzgeber in § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 fest, dass der Lebendspender vor der Organentnahme umfassend aufgeklärt werden muss und auf Grundlage dessen eine Einwilligungserklärung abzugeben hat. Die Aufklärung erfolgt durch einen Arzt, der die spendende Person über Risiken und gesundheitliche Beeinträchtigungen informiert. Näheres zum Aufklärungserfordernis regelt § 8 Abs. 2 TPG. Zudem ist eine Organentnahme nur dann zulässig, wenn der Spender voraussichtlich nicht über das allgemeine Operationsrisiko hinaus gefährdet ist und somit nach medizinischen Kriterien als geeignet gilt.^[19]

- 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TPG beinhaltet die Zulässigkeitsvoraussetzung an eine Organtrans-plantation in Bezug auf die empfangende Person. Die Geeignetheit eines Organs, das Leben des Empfängers zu erhalten, Beschwerden zu lindern oder eine Erkrankung zu heilen, muss vorliegen, damit eine Lebendspende rechtmäßig ist.^[20]

Desweiteren sieht das TPG in § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 eine Subsidiaritätsklausel vor, nach dieser eine Lebendspende nur dann erfolgen darf, wenn zum Zeitpunkt der Organexplantation kein postmortal entnommenes Organ zur Verfügung steht.^[21]

Auch ist der Empfängerkreis für nicht regenerierungsfähige, im Rahmen der Lebendspende entnommene Organe (z.B. Nieren oder Lungenlappen) vom Gesetzgeber begrenzt worden. Nach § 8 Abs. 1 S. 2 kommen nur Verwandte ersten oder zweiten Grades, Ehegatten, Lebenspartner, Verlobte oder andere Personen, die dem Spender in besonderer persönlicher Verbundenheit offenkundig nahe stehen als Lebendspender in Frage.^[22]

Abschließend beinhaltet § 8 in Abs. 3 noch zusätzliche Bedingungen für die Durchführung der Lebendspende, wie die Bereiterklärung des Organspenders zur Teilnahme an einer ärztlichen und psychischen Nachbetreuung sowie die Beteiligung einer Lebendspendekommission, um die Freiwilligkeit des Spenders sicher zustellen und einen möglichen Organhandel zu ermitteln und aufzuklären.^[23] Die Kommission nimmt gutachterlich Stellung ob mögliche Anhaltspunkte vorliegen. Diese Entschei-dung ist jedoch für den behandelnden Arzt nicht bindend. Der Arzt muss sich folglich von der rechtswirksamen Einwilligung des Spenders selbst überzeugen. Verfolgt die Kommission jedoch die Absicht, eine Lebendspende rechtlich bindend zu verhindern, so besteht die Möglichkeit keine Stellungnahme abzugeben. Denn ohne dieses Kommissiongutachten darf gemäß § 8 Abs. 3 S. 2 TPG keine Organtransplantation durchgeführt werden.^[24]

III. Entnahme und Vermittlung von Organen, Transplantations-zentren, Zusammenarbeit

„Die §§ 9-12 TPG bilden das organisationsrechtliche Herzstück des durch das TPG verfassten Transplantationswesen.“^[25]

So enthält § 9 TPG die Pflichten, die den organisatorischen Rahmen der Organentnahme und Organübertragung gewährleisten sollen. Auch Bestandteil dieser Norm ist die Definition der sogenannten vermittlungspflichtigen Organe. Es handelt sich dabei um Herz, Niere, Leber, Lunge, Bauchspeicheldrüse und Darm. Eine Übertragung dieser Organe zum Zwecke der Organspende darf nur in zugelassenen Transplantationszentren erfolgen.^[26] Was ein Transplantationszentrum ist und welche gesetzlichen Aufgaben und Pflichten diese zu erfüllen haben, wird in § 10 beschrieben.^[27] Demnach sind die Transplantationszentren zum einen dazu verpflichtet, Patientenwartelisten zuführen um anhand dieser Daten die Organvermittlung zu ermöglichen. Zum anderen haben die Transplantationszentren die Pflicht, die Regeln bezüglich der Organentnahme und Vermittlung einzuhalten, mit dem Ziel die Chancengleichheit und Verteilungsgerechtigkeit sicherzustellen.^[28] Weitere Pflichten, die der Gesetzgeber den Transplantationszentren auferlegt hat, sind die Dokumentationspflicht um Transparenz zu schaffen, die Betreuungspflicht welche in Form einer psychischen Betreuung den Organempfängern zu Gute kommen soll, sowie die Qualitätssicherungspflicht, welche im Gesundheitswesen von zunehmender Bedeutung ist.^[29] „Nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 11 Abs. 1 Satz 1 klarstellen, dass die Organentnahme keine zentrumsbezogene Aufgabe der einzelnen Transplantationszentren ist, sondern eine Gemeinschaftaufgabe aller Transplantations-zentren und anderer Krankenhäuser zu Gunsten aller Patienten auf den Wartelisten der Transplantationszentren.“^[30]

Desweiteren erfasst das Gesetz andere Institutionen, welche an der Entnahme, Vermittlung und Übertragung der oben genannten Organe beteiligt sind.

So bildet die Koordinierungsstelle (DSO) den Regelungsgegenstand von § 11 TPG. Sie ist zentraler Bestandteil in der Zusammenarbeit im Bereich der Transplantations-medizin, indem sie Voraussetzungen für die Organentnahme klärt und verfügbare Organe an die Vermittlungsstelle Eurotransplant meldet.^[31]

Die Dreierkonstellation zwischen Krankenhäuser, Vermittlungs- und Koordinierungs-stelle verdeutlicht die Notwendigkeit einer Zusammenarbeit, welche in § 11 Abs. 4 S. 1 gesetzlich fundiert wurde.^[32] § 11 regelt im weiterem die Errichtung der Koordinierungsstelle und enthält die Vorschrift zur Schließung eines Vertrages mit den Verbänden der Beteiligten auf Bundesebene, in dem die Aufgaben der Koordinierungsstelle geregelt sind.^[33]

Da die Verteilung von Organen sowohl ethisch, als auch medizinisch problematisch ist und zugleich mehrere Grundrechte berührt, hat der Gesetzgeber in § 12 TPG rechtliche Grundsätze zur Organallokation definiert. In Abs. 3 werden die Kriterien Erfolgsaussicht und Dringlichkeit als Verteilungsparameter benannt. Ansonsten verweist der Gesetzestext in diesem Zusammenhang nur auf Regeln die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, ohne dabei präzisere Grundsätze für den Entscheidungsprozess zu benennen. Die Konkretisierung der Allokationsregeln hat der Gesetzgeber in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 TPG an die Bundesärztekammer delegiert.^[34]

Folgende Darstellung verdeutlicht wie die Entnahme, Vermittlung und Übertragung von Organen auf Grundlage der im TPG definierten Grundsätze (§§ 9-12) koordiniert und durchgeführt wird.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Organallokation nach dem TPG^[35]

IV. Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaften

Die Vorschriften des § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 6 TPG delegieren, neben der Konkretisierung der Allokationskriterien, noch weitere Befugnisse und Aufgaben an die Bundesärztekammer. Die Organisation verabschiedet auf dieser Grundlage Richtlinien zum Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft zu unterschiedlichen Fragestellungen der Organspende und Organtransplantation.

„Richtlinien sind […] veröffentlichte Regeln, des Handels und Unterlassens, die dem einzelnen Arzt einen geringeren Ermessensspielraum einräumen.“^[36]

Die BÄK hat in den vergangenen Jahren eine Vielzahl von Richtlinien erlassen. Dazu zählen:^[37]

- Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 (gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 TPG)
- Richtlinien zur Organtransplantation - Regeln zur Aufnahme in die Warteliste und zur Organvermittlung nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 und § 12 Abs. 3 S. 1 (gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 5 TPG)
- Richtlinie zur ärztlichen Beurteilung nach § 11 Abs. 4 Satz 2 (gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TPG)
- Richtlinie zur medizinischen Beurteilung von Organspendern und zur Konservierung von Spenderorganen (gemäß § 16 AB.s 1 S. 1 Nr. 4a und 4b TPG)
- Richtlinie „Anforderungen an die im Zusammenhang mit einer Organentnahme und -übertragung erforderlichen Maßnahmen zur Qualitätssicherung“ (gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 TPG)

Desweiteren hat die BÄK eine Richtlinie für die Transplantation außerhalb des Bereichs von Eurotransplant entnommener Organe in Deutschland erlassen. Diese Richtlinie ist jedoch nicht, wie die anderen oben aufgeführten Richtlinien, im TPG vorgesehen. Ihr fehlt demnach die rechtliche Grundlage und somit die notwendige Anerkennung.^[38]

Auch hat die Bundesärztekammer zahlreiche Stellungnahmen und Empfehlungen für weitere Sachverhalte im Bereich der Organtransplantation veröffentlicht. Dazu zählen:^[39]

- Empfehlungen der zur Lebendorganspende
- Organentnahme nach Herzstillstand („Non-heart-beating donor“)
- Empfehlungen für die Zusammenarbeit zwischen Krankenhäusern und Trans-plantationszentren bei der postmortalen Organentnahme
- Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer zur Xenotransplantation^[40]

Diese „Empfehlungen und Stellungsnahmen wollen die Aufmerksamkeit der Ärzteschaft und der Öffentlichkeit auf änderungsbedürftige und beachtenswerte Sachverhalte lenken.“^[41]

V. Organhandel und Strafvorschriften

- 17 TPG erfasst die Verbotsvorschrift für den Organhandel. Demnach darf mit Organen, welche zur Heilbehandlung eines anderen Menschen bestimmt sind, kein Handel getrieben werden. Die Norm enthält in diesem Zusammenhang jedoch zwei Ausnahmen. Zum einen ist die Annahme oder Zahlung eines Entgelts für die Erreichung des Ziels der Heilbehandlung gebotenen Maßnahmen nicht verboten. Dies gilt insbesondere für die Entnahme, die Konservierung, die weitere Aufbereitung einschließlich der Maßnahmen zum Infektionsschutz sowie die Aufbewahrung und Beförderung von Organen.^[42]

Zum anderen bestimmt § 17 Abs. 1 Satz 2, dass Arzneimittel, welche aus oder unter Verwendung von Organen hergestellt worden sind und den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes gerecht werden, nicht dem Handelsverbot unterliegen. Demnach müssen die Arzneimittel, bevor sie auf den Markt kommen, behördlich auf Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit geprüft werden.^[43]

- 17 Abs. 2 TPG besagt, dass auch die Entnahme und Übertragung von Organen, die Gegenstand verbotenen Handeltreibens sind, verboten ist. Das bedeutet, dass sowohl Organspender, Organempfänger sowie auch transplantierende Ärzte und Zwischenhändler von dem Verbot betroffen sind. Wer gegen dieses strafbewehrte Verbot verstößt, kann nach § 18 Abs. 1 TPG mit einer Haftstrafe bis zu fünf Jahre bestraft werden. Auch hat der Gesetzgeber festgelegt, dass bereits der Versuch des Organhandels strafbar ist. Allerdings räumt das Gesetz in Abs. 4 den Gerichten die Option ein, die Strafhöhe nach Ermessen zu mildern bzw. im Einzelfall vollständig von einer Bestrafung abzusehen. Diese Regelung ist für die Vielzahl möglicher Tatbestände vorgesehen, bei denen der Organhandel zwischen Spender und Empfänger auf Grundlage gegenseitigem unsittlichen Ausnutzen einer Notlage beruht. Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht für Personen, die an der Durchführung beteiligt sind. Damit gemeint sind Vermittler, respektive Mediziner, Kuriere oder Werbende.^[44] Ebenso ist nach § 18 Abs. 2 TPG der gewerbsmäßige Organhandel untersagt. Die Vorschrift sieht hierbei eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr vor.^[45]

VI. weitere rechtliche Grundlagen

1. Ausführungsgesetze der Bundesländer

Da die Transplantation von Organen nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung ist, besitzen die Länder die Gesetzgebungskompetenz, wenn der Bund in diesem Bereich seine Gesetzgebungsbefugnis nicht in Anspruch genommen hat. Das TPG und die Gesetzesbegründungen verweisen deshalb an folgenden Stellen auf das Landesrecht.

Zum einen legen die Länder die für die Aufklärungsarbeit zuständigen Stellen fest. Der Bund hat in § 2 Abs. 1 TPG lediglich die Krankenkassen sowie die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung als Einrichtungen für Aufklärungsarbeit im Bereich der Organspende vorgesehen. Weitere können demzufolge in den Landesausführungs-gesetzen benannt werden. § 8 Abs. 3 TPG überträgt den Ländern weitere Regelungs-optionen in Bezug auf die Kommissionen zur Überprüfung der Lebendspende. Das Landesrecht entscheidet hierbei insbesondere über die Zusammensetzung, Verfahren und Finanzierung der Ethik- Kommissionen.^[46]

Desweiteren regeln die Ländern die Zulassung von Transplantationszentren nach § 10 TPG und schaffen organisatorische Grundlagen, um die Zusammenarbeit der Koordinierungsstelle, Krankenhäuser und Transplantationszentren nach § 11 Abs. 4 TPG sicherzustellen. Dazu zählen u.a. auch die Vorrausetzungen, die für die Bestellung von Transplantationsbeauftragten erlassen werden.^[47]

Bislang verfügen die Bundesländer Bayern, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen und Schleswig-Holstein über ein entsprechendes Ausführungsgesetz. Bis auf das Saarländische Ausführungsgesetz, sind in allen Gesetzen zur Ausführung des Transplantationsgesetztes die Transplantationsbeauftragten, welche in Krankenhäuser mit Intensivbetten zu bestellen sind, festgeschrieben. Die nicht aufgeführten Bundesländer haben Regelungen bezüglich der Organtransplantation in Form von Verordnungen oder Satzungen erlassen.^[48]

2. EU-Regeln für Organspende

Artikel 152 EG- Vertrag befugt die Europäische Union zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für menschliche Organe. Auf dieser Grundlage haben die EU-Mitgliedstaaten in den letzten Jahren eine Richtlinie für Sicherheit und Qualität für den Bereich der Organspende und Organtransplantation erarbeitet. Zum Anlass nahm die EU die erheblichen nationalen Unterschiede, welche bezüglich der Qualitäts- und Sicherheitsanforderungen bestehen. Trotz dieser Tatsache werden innerhalb des Verbundsystems von Eurotransplant Organe von einem Mitgliedstaat in den anderen übergeben.^[49] Daher sollen einheitliche Normen von seitens der Europäischen Union die Sicherheit und Qualität in allen Phasen der Organtransplantation sicherstellen.

Bis dato ist die Richtlinie zwar noch nicht erlassen worden, allerdings konnten sich die Botschafter der Mitgliedstaaten in diesen Tagen über den Entwurf einigen, sodass die Richtlinie voraussichtlich im Herbst diesen Jahres in Kraft treten wird.^[50]

Die EU-Kommission sieht dafür den Aufbau von einzelstaatlichen Aufsichtsbehörden vor, welche die Vorschriften der Richtlinie umsetzen. Neben Standards für Qualität und Sicherheit sollen zudem die Rückverfolgung und Zwischenfallmeldungen gewährleistet werden. Die Erstellung von Kontrollmaßnahmen sowie Merkmalsbeschreibungen zur Risikobewertung eines Organs sind ebenfalls Regelungsinhalte der EU-Richtlinie.^[51]

Die Bundesärztekammer steht dieser Richtlinie allerdings skeptisch gegenüber. In einer Stellungnahme wird auf einen tiefen Eingriff in die Organisation des Gesundheitswesens der Mitgliedstaaten verwiesen. Eine mit der Richtlinie hervorgerufene Aufgabenumverteilung würde demnach nicht abschätzbare Folgekosten, eine Verbehördlichung, sowie einen erhebliche bürokratischen Aufwand nach sich ziehen.^[52]

Wie sich die Regelungen auf EU-Ebene auf die Situation der Transplantationsmedizin in Deutschland jedoch letztendlich auswirken werden, bleibt abzuwarten.

D. Kritik an der Konzeption

I. Subsidiaritätsklausel

- 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TPG umfasst die gesetzlich festgelegte Nachrangigkeit der Lebensspende, wonach eine Lebendspende nur dann zulässig ist, wenn zum gleichen Zeitpunkt kein postmortales Organ zur Verfügung steht. Die Regelung soll Organspender vor den mit dem Eingriff verbundenen Gesundheitsrisiken schützen sowie die Vernachlässigung der postmortalen Spende verhindern.^[53]

Verfassungsrechtlich problematisch erscheint die Subsidiaritätsregelung vor allem im Fall einer Nierentransplantation. Denn statistisch gesehen sind die medizinischen Erfolge sowie die Überlebensraten nach einer Lebendspende-Nierentransplantation erheblich höher als bei postmortal gespendeten Transplantationen.^[54] Durch das Gesetz wird den betroffenen Patienten somit eine eindeutig schlechtere Heilbehandlung aufgezwungen. Dies ist jedoch mit moralischen und ethischen Wertvorstellungen einer Gesellschaft nicht vereinbar.^[55] Nach dem Rechtphilosoph Thomas Gutmann werden an dieser Stelle gleichzeitig mehrere Grundrechte verletzt. Zum einen greift der Gesetzgeber in das Selbstbestimmungs- und Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art 2 Abs. 1 GG) des Empfängers ein, wenn psychische oder weltanschauliche Bedenken bezüglich eines postmortalen Spenderorgans vorliegen. Außerdem wird in diesem Zusammenhang das Recht auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG, das Freiheitsrecht als auch in einigen Fällen das Recht auf Religions- und Weltanschauungsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG berührt.^[56] „Es ist nicht ersichtlich, wie eine echte Subsidiaritätsregel, die Patienten vor die Wahl stellt, sich entweder anstelle eines vom Lebenden zu spendenden Organs das Organ eines Toten aufdrängen zu lassen oder aber auf die heilende lebensrettende Transplantation gänzlich zu verzichten, verfassungsrechtlicher Prüfung standhalten könnte.“^[57]

Die persönlichen Entscheidungen der potentiellen Spender und Empfänger werden durch die Grundrechtseingriffe erheblich begrenzt. Nach Gutmann stellt die Norm gesetzlichen Paternalismus dar, weil hierbei mündige und aufgeklärte Menschen kraft Gesetzes gegen ihren Willen von einer Lebendspende abgehalten werden.^[58] Hinzu kommt, dass die Subsidiaritätsregel in der Praxis meinst nicht umsetzbar ist, da aufgrund überaus langer Wartelisten und Wartezeiten in den meisten Fällen zum Zeitpunkt der Lebendspende kein geeignetes postmortales Spenderorgan zur Verfügung steht. Zudem besteht für den Empfänger auch immer die Möglichkeit sich gar nicht erst auf die Warteliste für ein postmortales Organ setzen zulassen bzw. sich von dieser wieder streichen zulassen.^[59] Allein von diesem Gesichtspunkt aus, ist eine Überlegung über die Änderung bzw. Streichung von § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TPG schon angemessen. Denn eine Norm, dessen Grundsätze keine Bedeutung aufweisen und zugleich aber Grundrechtsverwirklichungen in Frage stellen, ist überflüssig und somit nicht tragbar.

[...]

^[1] Blöß, zit. in: Lilie 2007, S. 2.

^[2] Oduncu zit. in: Fuat S. Oduncu et al. (Hrsg.) 2003, S. 15.

^[3] Vgl. Oduncu zit. in: Fuat S. Oduncu et al. (Hrsg.) 2003, S. 15.

^[4] Vgl. Gesundheitsberichterstattung des Bundes (letzter Zugriff am 20.04.2010).

^[5] Deutsche Stiftung Organtransplantation (Hrsg.) 2010, S. 15.

^[6] Vgl. Walter zit. in Gerd Brudermüller & Kurt Seelmann (Hrsg.) 2000, S. 186; Klinisches Wörterbuch

Pschyrembel 2007, S. 1393.

^[7] Pschyrembel Sozialmedizin 2007, Seite 363.

^[8] Vgl. Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (letzter Zugriff am 10.03.2010).

^[9] Vgl. Deutsche Stiftung Organtransplantation (Hrsg.) 2009, S. 6 f.

^[10] Vgl. Eurotransplant. Internationale Schlüsselrolle (letzter Zugriff am 08.03.2010).

^[11] Vgl. Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (Hrsg.) 2009, S. 44.

^[12] Vgl. Imbach zit. in Roxin/ Schroth (Hrsg.) 2000, S. 189.

^[13] Vgl. Krüger et al. zit. in: Pühler, Wiebke et al. (Hrsg.) 2009, S. 70.

^[14] Vgl. Koch zit. in: Manfred G. Krukemeyer & Arno Lison (Hrsg.) 2006, S. 29 f.

^[15] Vgl. Schroth, in Schroth et al., TPG, Vor §§ 3, 4 Rn. 37.

^[16] Vgl. Schroth, in: Schroth et al., TPG, Vor §§ 3, 4 Rn. 38 f.

^[17] Schroth, in: Schroth et al., TPG, Vor §§ 3, 4 Rn. 39.

^[18] Vgl. Koch zit. in: Krukemeyer/ Lison (Hrsg.) 2006, S. 33.

^[19] Vgl. BT- Drucks. 15/5050, S. 20 f.

^[20] Vgl. Esser, in: Höfling, TPG, § 8 Rn. 46.

^[21] Vgl. Esser, in: Höfling, TPG, § 8 Rn. 51.

^[22] Vgl. Esser, in: Höfling, TPG, § 8 Rn. 63-66.

^[23] Vgl. Esser, in: Höfling, TPG, § 8 Rn. 109-111.

^[24] Vgl. BT-Drucks. 15/5050, S. 50 f.; Gutmann, in: Schroth et al., TPG, § 8 Rn. 52.

^[25] Vgl. Rixen, in: Höfling, TPG, Vor §§ 9-12 Rn. 1.

^[26] Vgl. Rixen, in: Höfling, TPG, § 9 Rn. 1-4.

^[27] Vgl. Lang, in: Höfling, TPG, § 10 Rn. 1.

^[28] Vgl. Lang, in: Höfling, TPG, § 10 Rn. 20; 64.

^[29] Vgl. Lang, in: Höfling, TPG, § 10 Rn. 65-68.

^[30] BT-Drucks. 13/4355, S. 23.

^[31] Vgl. Lang, in: Höfling, TPG, § 11 Rn. 1.

^[32] Vgl. Lang, in: Höfling, TPG, § 11 Rn. 34.

^[33] Vgl. Lang, in: Höfling, TPG, § 11 Rn. 3-27.

^[34] Vgl. Höfling in: Höfling, TPG, § 12 Rn. 2.

^[35] Quelle: Dettmeyer 2006, S. 237.

^[36] Bundesärztekammer (letzter Zugriff 03.05.2010).

^[37] Siehe Bundesärztekammer (letzter Zugriff am 03.05.2010).

^[38] Vgl. Norba 2009, S. 97 ff.; Höfling, in: Höfling, TPG, § 12 Rn. 20.

^[39] Siehe Bundesärztekammer (letzter Zugriff 03.05.2010).

^[40] Siehe Bundesärztekammer (letzter Zugriff 03.05.2010).

^[41] Bundesärztekammer (letzter Zugriff 03.05.2010).

^[42] Vgl. Taupitz (2000), S. 365 f.

^[43] Vgl. BT-Drucks. 13/4355.

^[44] Vgl. Achilles 2004, S. 190 f.

^[45] Vgl. Schroth, in: Schünemann/Roxin (Hrsg.), S. 869.

^[46] Vgl. Norba 2009, S. 91.

^[47] Vgl. Norba 2009, S. 91 f.

^[48] Vgl. Deutsche Stiftung Organtransplantation (letzter Zugriff: 07.05.2010) ; Norba 2009, S. 92.

^[49] Vgl. EUROPA - European Union (letzter Zugriff: 07.05.2010).

^[50] Vgl. Deutsche Presse-Agentur (letzter Zugriff: 07.05.2010).

^[51] Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften 2008, S. 4 f. (letzter Zugriff: 07.05.2010).

^[52] Vgl. Bundesärztekammer 2009 (letzter Zugriff: 07.05.2010).

^[53] Vgl. BT-Drucks. 16/12554, S. 7.

^[54] Siehe dazu: Gutmann 2006, S. 70 (Abbildung: Collaborative Transplantation Study).

^[55] Vgl. Esser, in: Höfling, TPG, § 8 Rn. 59.

^[56] Vgl. Gutmann 2006, S. 73; Achilles 2004, S. 162 ff.

^[57] Gutmann 2006, S. 73.

^[58] Vgl. Gutmann, in: Schroth et al., TPG, § 8 Rn. 22; Gutmann 2006, S. 73.

^[59] Vgl. Gutmann, in: Schroth et al., TPG, § 8 Rn. 22 f.