Die Besteuerung von Debt to Equity Swaps in Deutschland

Inhaltverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Symbolverzeichnis

A. Einführung

B. Zivilrechtliche Grundlagen des DES
I. Kapitalherabsetzung
1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung
2. Kapitalherabsetzung unter die gesetzliche Mindesteinlage
II. Kapitalerhöhung
1. Sachkapitalerhöhung bei der AG
2. Sachkapitalerhöhung bei der GmbH
3. Forderungsbewertung
III. Zivilrechtliche Risiken des DES

C. Steuerrechtliche Aspekte eines DES
I. Auswirkungen auf Ebene des Schuldners
1. Steuerrechtliche Konsequenzen der Kapitalherabsetzung
a. Auswirkungen auf den Sonderausweis
b. Auswirkungen auf das steuerliche Einlagenkonto
2. Steuerrechtliche Konsequenzen der Kapitalerhöhung
a. Forderung ist vollwertig
b. Forderung ist wertgemindert
aa. Behandlung des Forderungsverzichts analog der verdeckten Einlage
bb. Behandlung des Forderungsverzichts gleich einem tauschähnlichen Geschäft
c. Ermittlung des Teil-/ gemeinen Werts der eingelegten Forderung
3. Steuerrechtliche Behandlung des Sanierungsgewinns
a. Voraussetzungen des Steuererlasses auf Sanierungsgewinne
aa. Sanierungsbedürftigkeit
bb. Sanierungseignung
cc. Sanierungsfähigkeit
dd. Sanierungsabsicht
ee. Sanierungsgewinn
b. Unbeschränkte Verrechnung des Sanierungsgewinns mit Verlustvorträgen
c. Erlass der Gewerbesteuer auf Sanierungsgewinne
d. Behandlung von Sanierungsgewinnen in der aktuellen Rechtsprechung
e. Kritische Betrachtung der aktuellen Rechtsprechung
f. Ausblick
4. Maßnahmen zur Vermeidung eines Sanierungsgewinns
a. Debt Mezzanine Swap
b. Herstellen der Vollwertigkeit der Forderung
aa. Barzuschüsse
bb. Gewährung von Sicherheiten
c. Debt Push Up
5. Untergang von Körperschaftsteuerverlustvorträgen
a. Verlustverrechnungsbeschränkung
b. Ausnahmen von der Verlustverrechnungsbeschränkung
aa. Sanierungsbedürftigkeit im Sinne der Sanierungsklausel
bb. Sanierungseignung im Sinne der Sanierungsklausel
cc. Sanierungsfähigkeit im Sinne der Sanierungsklausel
dd. Sanierungsabsicht im Sinne der Sanierungsklausel
ee. Erhalt wesentlicher Betriebsstrukturen
α. Zuführung wesentlichen Betriebsvermögens
β. Befolgung einer Betriebsvereinbarung
γ. Erhalt der durchschnittlichen Lohnsumme
c. Prüfung der Sanierungsklausel durch die EU-Kommission
d. Gestaltungen zur Vermeidung eines Verlustuntergangs
aa. Forderungsverzicht mit Besserungsschein
bb. Debt Mezzanine Swap
6. Auswirkungen auf Gewerbesteuerverlustvorträge
7. Konsequenzen im Rahmen der Zinsschranke
a. Positive Auswirkungen des DES
b. Negative Auswirkungen des DES
aa. Verlust des Zinsvortrags
bb. Auswirkungen auf den EBITDA-Vortrag
cc. Auswirkungen auf die Ausnahmeregelungen der Zinsschranke
II. Auswirkungen auf Ebene der Altgesellschafter des Schuldners
1. Kapitalherabsetzung auf Ebene der Altgesellschafter
a. Steuerpflichtige Einkünfte durch die Kapitalherabsetzung
b. Notwendigkeit einer Teilwertabschreibung
2. Kapitalerhöhung auf Ebene der Altgesellschafter
III. Auswirkungen auf Ebene des Gläubigers
1. Konsequenzen des Forderungsverzichts
a. Anteile und Forderung im Privatvermögen
b. Anteile und Forderung im Betriebsvermögen – Einkommensteuerpflicht
aa. Verlustrealisierung durch Forderungsverzicht
bb. Einkommensteuerrechtliche Berücksichtigung des Verlusts
c. Anteile und Forderungen im Betriebsvermögen - Körperschaftsteuerpflicht
aa. Körperschaftsteuerrechtliche Berücksichtigung des Verlusts
bb. Umgehung des Verlustverrechnungsverbots
α. Nachweis der Fremdüblichkeit der Darlehensgewährung
β. Vermeiden einer Beteiligung im Zeitpunkt der Verlustentstehung
2. Grunderwerbsteuerrechtliche Folgen eines DES
a. Grundstück im Vermögen der sanierungsbedürftigen Gesellschaft
b. Anteilsvereinigung bzw. Anteilserwerb
c. Schädlicher Beteiligungserwerb im Sinne des Grunderwerbsteuergesetzes
d. Ausnahmen von einer Grunderwerbsteuerbelastung
3. Besteuerung nach dem Außensteuergesetz
a. Erfüllung eines Hinzurechnungsbesteuerungstatbestandes
b. Besteuerung des Sanierungsgewinns im Wege der Hinzurechnungsbesteuerung
4. Umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Forderungserwerbs

D. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen

Drucksachen und Schreiben der EU-Kommission

Verzeichnis der Gesetze

Verzeichnis der Änderungsgesetze

Schriftliche Versicherung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einführung

Ende des 19. Jahrhunderts tauscht das hochverschuldete Peru seine Staatsschulden gegen Eigentumsrechte an Land, Eisenbahngesellschaften und Bergbaukonzessionen.^[1] Keiner der Beteiligten ahnt zu diesem Zeitpunkt, dass damit ein Verfahren geschaffen wurde, welches fortan verschiedenste Schuldner vor dem finanziellen Zusammenbruch retten sollte. Dem peruanischen Beispiel folgend fand ein solcher Tausch zunächst überwiegend bei der Entschuldung von Entwicklungsländern Anwendung.^[2] Schnell wurde jedoch auch die Praktikabilität des Modells zur Entschuldung von Kapitalgesellschaften erkannt.

Mittlerweile ist der Tausch von Fremd- in Eigenkapital unter dem Namen „Debt to Equity Swap“ (DES) bekannt. Auch wenn dieser vereinzelt als moderne Bankinnovation gepriesen wird, funktioniert er grundsätzlich nach dem gleichen Schema, wie es bereits vor mehr als einem Jahrhundert entwickelt wurde.^[3] Der Gläubiger verzichtet auf seine Forderung gegenüber dem Schuldner. Im Gegenzug erhält er Anteile am Schuldner. Fortan kann der Gläubiger in seiner Stellung als Gesellschafter Einfluss auf die Geschicke des Schuldners nehmen und von künftigen Wertsteigerungen profitieren. Auf der Ebene des Schuldners verringert sich durch den Tausch das Fremdkapital, wohingegen sich das Eigenkapital erhöht. Insolvenzgründe werden beseitigt und die Sanierung des Not leidenden Schuldners gefördert.

Während sich der DES in der angloamerikanischen Sanierungspraxis schnell zu einem gängigen Sanierungsinstrument entwickelte, stand ihm die deutsche Sanierungspraxis skeptisch gegenüber.^[4] Begründet war diese Skepsis im Wesentlichen durch gesellschafts- und steuerrechtlichen Risiken. Insbesondere das strenge deutsche Eigenkapitalersatzrecht sowie die Besteuerung von Sanierungsgewinnen konnten bei den Beteiligten zu unliebsamen Überraschungen führen.^[5]

Eine Entschärfung der gesellschaftsrechtlichen Risiken gelang dem deutschen Gesetzgeber durch das MoMiG sowie durch die Einführung einer Sanierungsklausel im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts.^[6] Eine die Risiken eines DES verschärfende Entwicklung ist hingegen auf der Ebene des deutschen Steuerrechts zu beobachten. Aufgrund verschiedener Gesetzesänderungen und vor allem der aktuellen Steuerrechtsprechung wird es immer schwieriger, die tatsächlichen steuerrechtlichen Risiken und Folgen eines DES vorherzusehen.

Der Erörterung dieser steuerrechtlichen Risiken und Folgen widmet sich die vorliegende Arbeit. Zum besseren Verständnis folgt zunächst eine kurze Darstellung der zivilrechtlichen Ausgestaltung eines DES bei der AG sowie der GmbH.^[7] Anhand dieser werden die Auswirkungen des Swaps auf den steuerpflichtigen Ertrag der sanierungsbedürftigen Gesellschaft erläutert. Anschließend erfolgt eine Darstellung der steuerrechtlichen Konsequenzen, die sich durch den Eintritt des Gläubigers in die sanierungsbedürftige Gesellschaft ergeben. Unterschieden wird dabei jeweils zwischen der sanierungsbedürftigen Gesellschaft, deren Anteilseignern sowie dem Gläubiger.

B. Zivilrechtliche Grundlagen des DES

Auch wenn die Idee des Tausches von Fremd- in Eigenkapital nicht der deutschen Rechtsordnung entstammt, lassen sich in dieser Mechanismen finden, die einen DES ermöglichen. Erster Schritt bei der Durchführung eines solchen ist in der Regel eine vereinfachte Kapitalherabsetzung auf Ebene des Schuldners. Auch wenn der eigentliche Swap von Fremd- in Eigenkapital erst im Rahmen einer späteren Kapitalerhöhung erfolgt, ist der Kapitalschnitt insbesondere für den Gläubiger und zukünftigen Gesellschafter von wesentlicher Bedeutung. Durch die Herabsetzung des gezeichneten Kapitals reduziert sich der Gesellschaftsanteil inklusive der damit verbundenen Stimmrechte der (Alt-)Gesellschafter im Verhältnis zum (Neu-)Gesellschafter/ Gläubiger.^[8] Entsprechend einfacher ist es für den Gläubiger, mit der Einlage seiner Forderung eine Mehrheitsbeteiligung und damit wesentlichen Einfluss auf die sanierungsbedürftige Gesellschaft zu erlangen.^[9] Darüber hinaus bewirkt der Kapitalschnitt die Beseitigung einer Unterbilanz inklusive der für die Gesellschafter damit verbundenen Unterbilanzhaftung.^[10]

Ist die vorbereitende Kapitalherabsetzung abgeschlossen, folgt eine Kapitalerhöhung. Durch diese werden neue Gesellschaftsanteile geschaffen, die der Gläubiger im Gegenzug für den Verzicht auf seine Forderung erhält. Durch diesen Tausch von Forderung gegen Gesellschaftsanteile wird der vormalige Gläubiger zum Gesellschafter. Der Vorgang stellt folglich das Kernelement eines jeden DES dar.^[11]

I. Kapitalherabsetzung

Grundsätzlich stehen bei der Durchführung eines DES zwei verschiedene Varianten der Kapitalherabsetzung zur Verfügung. Zum einen die ordentliche Kapitalherabsetzung im Sinne der §§ 222 ff. AktG/ § 58 GmbHG, zum anderen die vereinfachte Kapitalherabsetzung nach §§ 229 ff. AktG/ §§ 58a ff. GmbHG.^[12] Da im Rahmen einer ordentlichen Kapitalherabsetzung gem. § 225 AktG/ § 58 GmbHG aber allen Gläubigern auf deren Verlangen Sicherheiten zu leisten sind, scheidet diese bei sanierungsbedürftigen Gesellschaften in der Regel aus.^[13] Schließlich sind bei solchen schlicht keine Vermögensgegenstände mehr vorhanden, die den Gläubigern noch als Sicherheit angeboten werden können. Es bleibt somit nur die vereinfachte Kapitalherabsetzung.

1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Auch bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung müssen allerdings eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt werden. So dürfen die durch die Kapitalherabsetzung frei werdenden Beträge gem. § 230 AktG/ § 58b GmbHG nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden. Bei einem DES ist dies insofern unproblematisch, als die freiwerdenden Mittel mit Verlusten verrechnet werden, eine Ausschüttung folglich nicht in Betracht kommt.

Da auch die vereinfachte Kapitalherabsetzung eine Satzungsänderung darstellt, ist darüber hinaus ein Hauptversammlungs-/ Gesellschafterbeschluss notwendig.^[14] Dieser bedarf für den Fall, dass die Satzung keine höhere Mehrheit vorsieht, mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen, § 229 Abs. 3 i.V.m. § 222 AktG/ § 58a Abs. 5 i.V.m. § 53 GmbHG. Inhaltlich muss der Beschluss unmissverständlich ausführen, dass die vereinfachte Kapitalherabsetzung zum Ausgleich von Verlusten durchgeführt werden soll.^[15] Auch muss der Betrag enthalten sein, auf den das Kapital herabgesetzt wird.^[16]

Das Erlangen der notwendigen Mehrheit kann im Zuge eines DES problematisch sein. Schließlich führt ein solcher zu einem erheblichen Kontrollverlust der Altgesellschafter. Prinzipiell sind die Altgesellschafter zwar aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet, notwendigen Sanierungsmaßnahmen zuzustimmen, die prozessuale Durchsetzung dieser Verpflichtung ist allerdings äußerst langwierig und daher in Sanierungsfällen nicht praktikabel.^[17] Bei der Durchführung des DES ist somit viel Fingerspitzengefühl notwendig, um die Altgesellschafter zur Zustimmung zu bewegen.

2. Kapitalherabsetzung unter die gesetzliche Mindesteinlage

Folgt unmittelbar auf den Kapitalschnitt eine Kapitalerhöhung, wie im Rahmen eines DES üblich, ist gem. § 228 AktG/ § 58a Abs. 4 GmbHG eine Kapitalherabsetzung unter die gesetzliche Mindesteinlage möglich. Falls notwendig, ist sogar eine Herabsetzung bis auf Null zulässig.^[18] Diese Möglichkeit ist insbesondere für Gesellschaften, die nur mit dem Mindestkapital ausgestattet sind, von Bedeutung.^[19] Haben solche Gesellschaften hohe Verluste, ist es notwendig, das Stammkapital unter den Mindestbetrag herabzusetzen. Nur so können genug freie Mittel generiert werden, um Fehlbeträge in ausreichendem Umfang zu kompensieren.

Voraussetzung ist, dass Kapitalherabsetzung und -erhöhung gleichzeitig beschlossen werden. Grundsätzlich ist dieses Kriterium im Rahmen eines DES erfüllt. Zu beachten ist allerdings, dass gem. § 229 Abs. 3 i.V.m. § 228 Abs. 1 AktG/ § 58 Abs. 4 GmbHG eine Unterschreitung des Mindestkapitals nur dann zulässig ist, wenn die spätere Kapitalerhöhung nicht durch eine Sacheinlage erfolgt. Genau dies ist aber bei einem DES der Fall.^[20] Ein unüberwindbares Hindernis stellt diese Beschränkung jedoch nicht dar. So sind die einschränkenden Vorschriften nach vorherrschender Meinung restriktiv auszulegen.^[21] Demnach darf nur der auf die gesetzliche Mindesteinlage entfallende Teil der Kapitalerhöhung, nicht durch Sacheinlagen gedeckt werden. Ist der Gläubiger bereit, den entsprechenden Teil der Kapitalerhöhung in Form einer Bareinlage zu erbringen, kann demzufolge auch eine Kapitalherabsetzung unter die gesetzliche Mindesteinlage erfolgen.

II. Kapitalerhöhung

Besonderheit der Kapitalerhöhung im Zuge eines DES ist, dass der Gläubiger und zukünftige Gesellschafter seine Einlageverpflichtung durch den Verzicht auf seine Forderung erbringt.^[22] Eine ordentliche Kapitalerhöhung gegen Bareinlage scheidet folglich aus. Vielmehr handelt es sich bei dem Forderungsverzicht um eine Sacheinlage im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung.^[23] Die Leistung des Gläubigers besteht dabei darin, dass er die Forderung zum Erlöschen bringt.^[24] Rechtstechnisch geschieht dies entweder durch einen Erlassvertrag im Sinne von § 397 BGB oder durch eine Forderungsübertragung mit der Folge, dass diese durch Konfusion erlischt.^[25]

1. Sachkapitalerhöhung bei der AG

Da auch die Sachkapitalerhöhung einer Änderung der Satzung bedarf, ist zunächst ein satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluss notwendig.^[26] Dieser ist, falls die Satzung nicht anderweitig bestimmt, mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals zu fassen, § 182 AktG.^[27] Dabei ist zu beachten, dass gem. §§ 187 Abs. 1 i.V.m. 27 Abs. 1 AktG eine Sacheinlage überhaupt nur möglich ist, wenn sie in der Satzung der AG vorgesehen ist. Sollte dies nicht der Fall sein, ist die Satzung im Rahmen des DES entsprechend zu ändern.^[28] Inhaltlich muss der Beschluss gem. § 183 AktG Angaben über den Gegenstand der Sacheinlage, die Person des Einlegenden und den Nennbetrag machen.^[29]

Damit der Gläubiger auch tatsächlich die bereits mit dem Kapitalschnitt angestrebte starke Unternehmensbeteiligung erhält, ist zusätzlich erforderlich, dass ein Bezugsrechtsausschluss der Altgesellschafter vereinbart wird.^[30] Voraussetzung eines wirksamen Bezugsrechtsausschlusses ist, dass dieser zusammen mit der Kapitalerhöhung durch eine Dreiviertelmehrheit von der Hauptversammlung beschlossen wird (§ 186 Abs. 3 u. 4 AktG) und eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist.^[31] Dies ist immer dann der Fall, wenn der Bezugsrechtsausschluss als geeignetes, erforderliches und verhältnismäßiges Mittel zur Erreichung eines im Gesellschaftsinteresse liegenden Zieles anzusehen ist.^[32] Die im Rahmen des DES angestrebte Unternehmenssanierung kann insofern einen Bezugsrechtsausschluss rechtfertigen.^[33]

2. Sachkapitalerhöhung bei der GmbH

Wird die Sachkapitalerhöhung bei einer GmbH durchgeführt, finden grundsätzlich die gleichen Prinzipien Anwendung, wie sie auch für die AG gelten.^[34] Vergleichbare Normen finden sich insbesondere in den §§ 56, 56a i.V.m. § 5 GmbHG, welche die Voraussetzungen an eine Sachkapitalerhöhung bei einer GmbH bestimmen.^[35]

Ein gesonderter Sacheinlagebericht anlog dem Sachgründungsbericht, wie er von § 5 Abs. 4 GmbHG bei der Sacheinlage im Rahmen der Gesellschaftsgründung gefordert wird, ist nicht notwendig.^[36]

Ein Bezugsrecht der Altgesellschafter, das dem des § 186 AktG vergleichbar wäre, kennt das GmbHG nicht. Die h.M. geht allerdings davon aus, dass ein solches analog § 186 Abs. 1 AktG auch GmbH-Gesellschaftern zusteht.^[37] Wie auch bei der AG ist dieses analog hergeleitete Bezugsrecht bei einem DES auszuschließen, damit der Gläubiger die angestrebte starke Unternehmensbeteiligung erhält. Bezüglich der zum Bezugsrechtsausschluss notwendigen Voraussetzungen kann aufgrund der analogen Anwendung des § 186 AktG auf die Ausführungen zur AG verwiesen werden.^[38]

3. Forderungsbewertung

Dem Wert der eingelegten Forderung kommt bei der Kapitalerhöhung entscheidende Bedeutung zu. Schließlich bestimmt letztlich dieser, in welchem Umfang das Gesellschaftskapital überhaupt zu erhöhen ist. In Fällen, in denen das Vermögen der Schuldnergesellschaft die gegen sie gerichtete Forderungen deckt bzw. die Forderung ohne Kapitalerhöhung beglichen werden kann, stellt die Bewertung keine größere Schwierigkeit dar.^[39] Es ist davon auszugehen, dass die Forderung vollwertig ist und bezüglich ihres Wertes auf den Nennwert abgestellt werden muss.^[40]

Erfolgt die Forderungseinlage jedoch im Zuge eines DES, besteht die Forderung typischerweise gegenüber einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft mit der Folge, dass sie nicht als vollwertig anzusehen ist.^[41] In solchen Fällen ist der Wert der Forderung aus Sicht eines objektiven Dritten auf Grundlage der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft im Zeitpunkt der Forderungseinlage zu bestimmen.^[42] Maßgeblich ist also der reale Wert der Forderung.^[43]

Der so ermittelte Wert muss dem Registergericht bei Aktiengesellschaften gem. § 183 Abs. 3 AktG vor Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister durch Wertgutachten eines gerichtlich bestellten Prüfers nachgewiesen werden. Bei der GmbH besteht keine vergleichbare Pflicht. Da das Registergericht die Eintragung der Kapitalerhöhung gem. § 9c Abs. 1 GmbHG jedoch ablehnen kann, wenn die Forderung überbewertet wurde, empfiehlt sich auch bei der GmbH ein entsprechendes Wertgutachten.

III. Zivilrechtliche Risiken des DES

Auch wenn die zivilrechtlichen Risiken durch verschiedene Gesetzesänderungen entschärft wurden, birgt ein DES noch immer ein nicht zu vernachlässigendes Gefahrenpotential.^[44] Insbesondere die Folgen, die sich aus einer möglichen Differenzhaftung ergeben, können den Sanierungsversuch für den Gläubiger zu einer schmerzlichen Erfahrung machen. Zu einer Differenzhaftung kommt es immer dann, wenn der tatsächliche Wert der eingelegten Forderung niedriger ist als der Wert der übernommen Kapitalanteile und der Sanierungsversuch scheitert. Unter solchen Umständen haftet der Gläubiger gem. §§ 188 Abs. 2 i.V.m. 36 Abs. 2 AktG/ §§ 56 Abs. 2 i.V.m. 9 Abs. 1 GmbHG in Höhe der zu hoch angesetzten Forderung.^[45] Er muss also die Differenz zwischen dem Wert der übernommenen Gesellschaftsanteile und dem tatsächlichen Wert der Forderung nachschießen.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass auch die im Zuge des MoMiG entschärften Regelungen zum Eigenkapitalersatzrecht und zur verdeckten Sacheinlage noch immer Risikopotential beinhalten. So sieht das neue Eigenkapitalersatzrecht beispielsweise für den Fall des Scheiterns der Sanierung vor, dass ein Gläubiger, der seine Forderungen nicht gänzlich in die Gesellschaft eingelegt hat und zu mehr als 10% an der Gesellschaft beteiligt ist, seine verbleibenden Ansprüche im Insolvenzverfahren nur noch nachrangig geltend machen kann, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.^[46]

C. Steuerrechtliche Aspekte eines DES

Aufgrund der Kapitalmaßnahmen und des Wechsels im Gesellschafterbestand kommt es durch einen DES zu teilweise beachtlichen steuerrechtlichen Folgen. Zu differenzieren ist diesbezüglich zwischen der Ebene des Schuldners, der seiner Anteilseigner sowie der des Gläubigers. Auf die Unterscheidung der Rechtsformen AG und GmbH kann im Gegensatz zum Zivilrecht verzichtet werden. Schließlich ist das Gebot der Rechtsformneutralität der Besteuerung zumindest zwischen den einzelnen Kapitalgesellschaftsformen erfüllt.

I. Auswirkungen auf Ebene des Schuldners

Von steuerrechtlicher Bedeutung auf Ebene des Schuldners sind primär die beiden Kapitalmaßnahmen. Diesbezüglich ist vor allem zu prüfen, ob durch den Forderungsverzicht im Rahmen der Kapitalerhöhung ein Sanierungsgewinn entsteht und ob ein solcher steuerpflichtig ist. Darüber hinaus sind die steuerrechtlichen Konsequenzen des Erlangens einer Gesellschafterstellung durch den Gläubiger zu untersuchen. Auswirkungen hat ein Wechsel im Gesellschafterbestand vor allem auf Körperschafts- und Gewerbesteuerverlustvorträge. Aber auch vor dem Hintergrund der Zinsschranke sind die Folgen des DES zu erörtern.

1. Steuerrechtliche Konsequenzen der Kapitalherabsetzung

Bedingt durch die Kapitalherabsetzung wird Eigenkapital der Gesellschaft freigesetzt. Dieses wird jedoch nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet, sondern mit dem bestehenden Fehlbetrag verrechnet. Bilanziell führt eine solche vereinfachte Kapitalherabsetzung dazu, dass sich sowohl das Nennkapital als auch der in der Bilanz ausgewiesene Fehlbetrag verringern.^[47] Es kommt also nur zu einer Umschichtung zwischen den verschiedenen Eigenkapitalpositionen.^[48] Auf den Gewinn der sanierungsbedürftigen Gesellschaft hat der Vorgang keine Auswirkungen. Eine Steuerbelastung seitens des Schuldners entsteht durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung folglich nicht.^[49]

a. Auswirkungen auf den Sonderausweis

Auswirkungen hat der Kapitalschnitt allerdings auf den Sonderausweis im Sinne des § 28 KStG und das steuerliche Einlagenkonto.^[50] Gem. § 28 Abs. 1 Satz 3 KStG ist Nennkapital, das durch die Umwandlung von (Gewinn-) Rücklagen gebildet wurde, als Sonderausweis zu führen und gesondert festzustellen. Es ist folglich von dem Teil des Nennkapitals abzugrenzen, der originär von den Anteilseignern in die Gesellschaft eingelegt wurde.^[51] Ziel dieser Differenzierung ist es zu verhindern, dass thesaurierte Gewinne in Eigenkapital umgewandelt werden, um sie später im Zuge eines Kapitalschnitts als vermeintlich steuerneutrale Einlagenrückzahlung zu deklarieren.^[52] Sollte bei der sanierungsbedürftigen Gesellschaft ein solcher Sonderausweis vorhanden sein, so ist dieser im Zuge des Kapitalschnitts vorrangig aufzulösen, § 28 Abs. 2 Satz 1 KStG. Ein DES wird also stets zur Verringerung des Sonderausweises beitragen.

b. Auswirkungen auf das steuerliche Einlagenkonto

Übersteigt der Herabsetzungsbetrag den Sonderausweis, so ist die Differenz, also der Betrag, der von den Gesellschaftern originär eingelegt wurde und durch den Kapitalschnitt freigesetzt wird, zunächst dem steuerlichen Einlagenkonto gutzuschreiben.^[53] Es hat folglich eine Umbuchung von Nennkapital auf das steuerliche Einlagenkonto zu erfolgen.^[54] Tatsächliche Bedeutung kommt diesem Schritt allerdings nur dann zu, wenn der Herabsetzungsbetrag an die Anteilseigner ausgeschüttet wird.^[55] In solchen Fällen bewirkt der Umweg über das steuerliche Einlagenkonto, dass der Teil des Herabsetzungsbetrags, der ursprünglich in die Gesellschaft eingelegt wurde, auch als Einlage gekennzeichnet wird. Im Zuge der Ausschüttung muss er dann nicht von den Anteilseignern als Ertrag versteuert werden.^[56]

Im Falle eines DES, bei dem eine Ausschüttung des Herabsetzungsbetrags schon allein aufgrund des für vereinfachte Kapitalherabsetzungen geltenden Ausschüttungsverbots nicht möglich ist, könnte auf diesen Schritt prinzipiell verzichtet werden. Allerdings hat das Bundesministerium der Finanzen mit Schreiben vom 04.06.2003 angeordnet, dass auch in Fällen, in denen der Herabsetzungsbetrag nicht ausgeschüttet, sondern der Kapitalrücklage zugeführt wird, eine Buchung über das steuerliche Einlagenkonto zu erfolgen hat.^[57] Auf Grundlage dieses Schreibens kann davon ausgegangen werden, dass auch im Falle des DES, bei dem der Herabsetzungsbetrag zwar nicht in die Kapitalrücklage eingestellt, sondern mit einem Fehlbetrag verrechnet wird, der Weg über das steuerliche Einlagenkonto zu wählen ist.^[58]

2. Steuerrechtliche Konsequenzen der Kapitalerhöhung

Wie bereits bei der Darstellung der zivilrechtlichen Ausgestaltung des DES verdeutlicht, unterscheidet sich die Kapitalerhöhung im Zuge eines Swaps vom „Normalfall“, also der Kapitalerhöhung gegen Bareinlage.^[59] Schließlich wird die Einlageverpflichtung durch den Verzicht auf eine Forderung gegenüber der Gesellschaft erfüllt. Wie im Zivilrecht gilt dabei auch für das Steuerrecht, dass eine „normale“ Kapitalerhöhung vergleichsweise unproblematisch bzw. aus Perspektive des Steuerrechts steuerneutral durchgeführt werden kann. Für den Fall, in dem eine Forderung im Zuge der Kapitalerhöhung in die Schuldnergesellschaft eingelegt wird, gilt dies nicht. Bedingt durch den Forderungsverzicht können, abhängig von der Werthaltigkeit der eingelegten Forderung, erhebliche steuerrechtliche Konsequenzen ausgelöst werden. Zu unterscheiden ist bezüglich der Auswirkungen zwischen vollwertigen und wertgeminderten Forderungen.

a. Forderung ist vollwertig

Ist der Schuldner in der Lage, im Zeitpunkt der Fälligkeit die ausstehende Forderung vollständig zu begleichen, ist diese vollwertig.^[60] In solchen Fällen entspricht der Nominalwert, also der Wert mit dem die Forderung bilanziell erfasst ist, auch dem tatsächlichen Wert der Forderung.^[61]

Legt ein Gläubiger/ Neugesellschafter eine vollwertige Forderung zur Erfüllung seiner Einlageverpflichtung in die Schuldnergesellschaft ein, führt dies handelsbilanziell lediglich zu einem Passivtausch.^[62] Eine Fremdverbindlichkeit entfällt, während es in gleichem Umfang zu einer Erhöhung des Nennkapitals kommt. In der Gewinn- und Verlustrechnung findet solch eine offene Einlage keine Berücksichtigung, sie wirkt sich also nicht gewinnerhöhend aus.^[63]

Auch aus steuerrechtlicher Perspektive hat eine solche Einlage keine Auswirkungen auf den Gewinn.^[64] Dies ist dem Leistungsfähigkeitsprinzip geschuldet, nach dem lediglich die Erträge aus der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens der Besteuerung unterliegen sollen.^[65] Eine Korrektur im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1, 7 EStG, des dem steuerrechtlichen Gewinn zugrunde liegenden Handelsbilanzgewinns um die Forderungseinlage, ist zur steuerneutralen Gestaltung des Vorgangs nicht nötig. Schließlich hat sich die Einlage nicht auf den Handelsbilanzüberschuss ausgewirkt.^[66]

Fälle, in denen vollwertige Forderungen im Zuge von DES in eine Gesellschaft eingelegt werden, sind allerdings äußerst selten. Ausschlaggebend dafür ist, dass der DES generell als Sanierungsinstrument genutzt wird. Die eingelegten Forderungen bestehen daher im Regelfall gegenüber sanierungsbedürftigen Gesellschaften, die gerade nicht in der Lage sind, ihre Verbindlichkeiten vollständig zu begleichen.^[67]

b. Forderung ist wertgemindert

Ist der Schuldner nicht mehr in der Lage, die Forderung des Gläubigers zu begleichen, weil er beispielsweise kurz vor der Überschuldung steht, kann eine Forderung nicht mehr als vollwertig angesehen werden.^[68]

Verzichtet der Gläubiger auf eine solche Forderung, führt dies in der Handelsbilanz des Schuldners dazu, dass eine Verbindlichkeit in Höhe des Nominalwerts der Forderung entfällt. Das Nennkapital kann allerdings nur in dem Maße erhöht werden, wie die Forderung tatsächlich werthaltig ist.^[69] Ein erfolgsneutraler Passivtausch liegt folglich nur in Höhe des werthaltigen Teils der Forderung vor. In Höhe des nicht werthaltigen Teils erzielt die Gesellschaft einen außerordentlichen Ertrag, der sich auf das Jahresergebnis auswirkt.^[70]

aa. Behandlung des Forderungsverzichts analog der verdeckten Einlage

Steuerrechtlich sind prinzipiell zwei Möglichkeiten denkbar, wie mit dem aus der Handelsbilanz stammenden außerordentlichen Ertrag bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Gewinns nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG zu verfahren ist. Geht man davon aus, dass die Forderung aus steuerrechtlicher Perspektive trotz der Wertminderung mit ihrem Nominalwert in die Gesellschaft eingelegt werden kann, darf der steuerrechtliche Gewinn gem. § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG weder den werthaltigen noch den nicht werthaltigen Teil der Forderung enthalten. Der handelsbilanzielle Gewinn wäre insofern um den nichtwerthaltigen Teil der Forderung gem. § 4 Abs. 1 EStG zu bereinigen. Ein solches Vorgehen würde darin resultieren, dass der Verzicht auf die wertgeminderte Forderung steuerneutral ist.

Geht man andererseits davon aus, dass wie im Handelsrecht nur der werthaltige Teil der Forderung Gegenstand einer Einlage im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 7 EStG sein kann, ist der nichtwerthaltige Teil der Forderung ebenfalls erfolgswirksam. Eine Korrektur des Handelsbilanzgewinns für steuerrechtliche Zwecke wäre dann nicht notwendig, da dieser bereits den wertlosen Teil der Forderung enthält.

Fraglich ist, welche der beiden Vorgehensweisen bei der Durchführung eines DES angewendet werden muss. Fälle, in denen der Verzicht auf eine wertgeminderte Forderung außerhalb einer Kapitalerhöhung stattfindet, waren in der Vergangenheit umstritten und wurden in der Literatur umfangreich diskutiert.^[71] Beendet wurde der Streit letztlich durch einen Beschluss des Großen Senats vom 09.06.1997.^[72] Laut diesem liegt eine steuerneutrale Einlage nur in der Höhe vor, wie die Forderung tatsächlich werthaltig ist. Bezüglich des werthaltigen Teils der Forderung stellt das Gericht auf den Teilwert im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG ab.^[73]

Inwieweit dieser BFH-Beschluss tatsächlich auch in Fällen eines DES Anwendung findet, ist allerdings problematisch. Dies insofern, als es laut dem dem Beschluss zugrunde liegenden Vorlagebeschluss lediglich Aufgabe des Großen Senats war, eine Entscheidung für Fälle von verdeckten Sacheinlagen zu treffen.^[74] Gemeint sind damit solche, in denen der Gläubiger keine Gesellschaftsanteile im Gegenzug für seinen Forderungsverzicht bekommt.^[75] Wesentlicher Bestandteil eines DES ist allerdings gerade, dass die Forderung gegen einen Gesellschaftsanteil getauscht wird, der Vorgang somit einer offenen Einlage gleicht.^[76]

Für eine entsprechende Anwendung des Beschlusses spricht, dass der Große Senat in den Ausführungen zu seinem Beschluss keinen Unterschied zwischen offen und verdeckt eingelegten Forderungen macht.^[77] Dies ist insofern nachvollziehbar, als laut BFH-Rechtsprechung der steuerrechtliche Gewinn im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG immer um sämtliche Einlagen, unabhängig ob offen oder verdeckt, bereinigt werden muss.^[78] Darüber hinaus sind auch keine Gründe, warum der Beschluss auf Fälle der offenen Einlage keine Anwendung finden soll, ersichtlich. Folglich hat der Beschluss auch für Fälle wie den DES, bei denen mit dem Forderungsverzicht eine Kapitalerhöhung einhergeht, Geltung.^[79]

Im Ergebnis führt die im Rahmen eines DES durchgeführte Kapitalerhöhung unter Verzicht auf eine wertgeminderte Forderung folglich auch im Steuerrecht zu einem Ertrag.^[80] Dieser sog. Sanierungsgewinn entspricht dem wertlosen Teil der eingelegten Forderung. Steuerneutral ist die Kapitalerhöhung demzufolge nur in Höhe des werthaltigen Teils der Forderung.

bb. Behandlung des Forderungsverzichts gleich einem tauschähnlichen Geschäft

Abweichend von der dargestellten Anwendung der Rechtsprechung zur verdeckten Einlage, wird der Forderungsverzicht gegen Gesellschaftsanteile vereinzelt auch wie ein tauschähnliches Geschäft behandelt.^[81] Naheliegend ist dieses Vorgehen da der Gläubiger als Gegenleistung für seinen Forderungsverzicht Gesellschaftsanteile erhält. Insofern also tatsächlich ein Tausch vorliegt. Da ein steuerneutraler Tausch allerdings nur in der Höhe stattfindet, wie der Gläubiger auch tatsächlich Gesellschaftsrechte gegen seine Forderung erhält, also in Höhe deren werthaltigen Teils, kommt es auch bei Annahme eines solchen tauschähnlichen Geschäfts zu einem Sanierungsgewinn.^[82]

Im Unterschied zu dem Fall der verdeckten Einlage besteht der Sanierungsgewinn allerdings nicht aus der Differenz zwischen Nominalwert und Teilwert, sondern zwischen Nominalwert und gemeinem Wert.^[83] Die Höhe der Differenz wird sich dabei im Normalfall, unabhängig davon, ob vom gemeinen Wert oder vom Teilwert ausgegangen wird, aber nahezu entsprechen. Zwar werden beide Werte in §§ 9, 10 BewG unterschiedlich definiert, im Fall von wertgeminderten Forderungen kann allerdings davon ausgegangen werden, dass sich nach dem Wortlaut beider Definitionen kein erheblicher Wertunterschied ergibt.^[84] Der Sanierungsgewinn wird sich folglich unabhängig davon, ob man den Vorgang wie eine verdeckte Sacheinlage oder wie ein tauschähnliches Geschäft behandelt, entsprechen.

c. Ermittlung des Teil-/ gemeinen Werts der eingelegten Forderung

Wie die Ausführungen zur Einlage einer wertgeminderten Forderung gezeigt haben, kommt der Forderungsbewertung erhebliche Bedeutung zu. Schließlich hängt die Höhe des entstehenden Sanierungsgewinns maßgeblich vom steuerrechtlichen Wert der Forderung ab. Mangels gesetzlicher Vorschriften ist der konkrete Wert der Forderung, unabhängig davon, ob der Teilwert oder der gemeine Wert ermittelt werden soll, anhand mehrerer von der Rechtsprechung entwickelter Kriterien zu bestimmen.

Zu berücksichtigen ist insofern zum einen die Zahlungsfähigkeit sowie der Zahlungswille des Schuldners.^[85] Zum anderen kommt es darauf an, inwieweit der Schuldner noch in der Lage ist, Zinsen auf das Darlehen zu entrichten.^[86] Allein aufgrund einer bilanziellen Überschuldung des Schuldners darf allerdings noch nicht auf die Wertlosigkeit der Forderung geschlossen werden.^[87] So kann auch in Fällen der bilanziellen Überschuldung eine Forderung noch mit dem Nennwert angesetzt werden, wenn beispielsweise hohe stille Reserven vorhanden sind.^[88] Ist die Zahlungsfähigkeit am Stichtag der Bewertung zweifelhaft, bestimmt sich der Wert der Forderung nach dem Umfang der Wahrscheinlichkeit, mit der ein Forderungsausfall droht.^[89]

Die Ermittlung des werthaltigen Teils der Forderung hat in Fällen eines DES auf den Zeitpunkt der Durchführung des DES zu erfolgen, § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG. Allerdings ist bei der Bewertung auch die zukünftige Wertentwicklung der Forderung zu berücksichtigen.^[90] So kann eine Forderung selbst dann noch werthaltig sein, wenn die Rückzahlung des Darlehens zum Zeitpunkt des Forderungsverzichts nicht möglich ist. Dies gilt allerdings nur unter der Prämisse, dass der Schuldner in Anbetracht seiner künftigen Gewinnentwicklung die Forderung zumindest in Raten begleichen kann.^[91]

Verantwortlich für die Ermittlung des werthaltigen Teils der Forderung ist die sanierungsbedürftige Gesellschaft, da sich diese auf eine steuerbegünstigte Tatsache berufen will.^[92] Es ist insofern notwendig, dass geeignete Nachweise bezüglich der Werthaltigkeit der Forderung erbracht werden können.^[93] Als geeigneter Nachweis kann beispielsweise das Wertgutachten eines Wirtschaftsprüfers dienen, das schon allein aus zivilrechtlichen Gründen im Rahmen der Sachkapitalerhöhung benötigt wird.^[94] Auch kann der Wertnachweis durch ein verbindliches Kaufangebot bezüglich der Forderung seitens eines Drittens erbracht werden.^[95]

3. Steuerrechtliche Behandlung des Sanierungsgewinn s

Ob sich ein DES tatsächlich als Sanierungsinstrument eignet, hängt in großem Maße davon ab, wie mit dem durch den Forderungsverzicht auf Ebene der sanierungsbedürftigen Gesellschaft entstehenden Sanierungsgewinn steuerrechtlich zu verfahren ist.^[96] Die Besteuerung eines solchen Gewinns würde die Bereitschaft eines Gläubigers, auf seine Forderung zu verzichten, erheblich gefährden und insofern ein beachtliches Sanierungshemmnis darstellen. Schließlich wird die Not leidende Gesellschaft kaum in der Lage sein, die durch den Forderungsverzicht entstehende Steuerschuld von teilweise beträchtlichem Ausmaß zu begleichen. Ihre wirtschaftliche Lage würde sich demzufolge durch den Forderungsverzicht sogar weiter verschlechtern.^[97]

Um ein solches Ergebnis zu vermeiden, wurde ein Sanierungsgewinn in der Vergangenheit gem. § 3 Nr. 66 EStG a. F. von der Besteuerung freigestellt. Allerdings wurde diese Norm im Rahmen des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmensteuerreform (UntStRefFG) zum 01.01.1998 aufgehoben. Eine gesetzliche Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen ist seither nicht mehr vorhanden.^[98] Damit die Sanierung von Not leidenden Gesellschaften nicht grundsätzlich an der Besteuerung von Sanierungsgewinnen scheitert, hat jedoch das BMF mit Schreiben vom 27.03.2003 (Sanierungserlass) geregelt, dass auf eine Besteuerung unter Umständen aus Billigkeitsgründen verzichtet werden kann.^[99]

Zu beachtlicher Rechtsunsicherheit bezüglich der Anwendbarkeit des Sanierungserlasses ist es allerdings durch zwei divergierende, noch nicht rechtskräftige Urteile, einerseits des FG München, andererseits des FG Köln, gekommen.^[100] Während das FG München den Sanierungserlass mangels Rechtsgrundlage für nicht anwendbar hält, ist das FG Köln zu dem Ergebnis gekommen, dass der Sanierungserlass sogar zu eng gefasst ist.^[101] Beide Urteile wurden dem BFH zur Revision vorgelegt.^[102]

Auch wenn der Sanierungserlass mindestens bis zu einer endgültigen Entscheidung des BFH von den Finanzämtern noch angewandt wird, sind Betroffene angehalten, sich mit den verschiedenen möglichen Entscheidungen des BFH auseinanderzusetzen und die steuerrechtlichen Risiken abzuwägen.^[103] Im Folgenden werden die Voraussetzungen des Sanierungserlasses dargestellt. Unter Berücksichtigung der Argumentation des FG München erfolgt anschließend ein Ausblick auf die möglichen Entscheidungen des BFH.

a. Voraussetzungen des Steuererlasses auf Sanierungsgewinne

Solange der BFH im Rahmen der angesprochenen Revisionsverfahren noch keine anderweitige Entscheidung getroffen hat, ist das primäre Kriterium für die Beurteilung der Besteuerung von Sanierungsgewinnen der Sanierungserlass. Dieser stellt eine auf §§ 163, 222, 227 AO begründete sachliche Billigkeitsregelung dar, gemäß der auf eine Besteuerung verzichtet werden kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind.^[104] Die ausschlaggebende Bedingung dabei ist, dass ein Unternehmen saniert wird. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Unternehmen sanierungsbedürftig, sanierungsfähig und sanierungsgeeignet ist und gleichzeitig eine Sanierungsabsicht des Gläubigers besteht. Zusätzlich findet der Erlass nur dann Anwendung, wenn auch tatsächlich ein Sanierungsgewinn entsteht.^[105]

aa. Sanierungsbedürftigkeit

Gemäß Rn. 1 des Sanierungserlasses kann eine Sanierung nur an Rechtsträgern vorgenommen werden, bei denen die Gefahr eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs besteht. Es bedarf folglich einer Sanierungsbedürftigkeit seitens des Not leidenden Unternehmens. Inwieweit eine solche gegeben ist, lässt sich anhand der Rechtsprechung zum § 3 Nr. 66 EStG a.F. bestimmen.^[106] Nach Auffassung des BFH liegt eine Sanierungsbedürftigkeit demnach vor, wenn das angeschlagene Unternehmen ohne die Sanierungsmaßnahme nicht überlebensfähig ist.^[107] Es bedarf folglich einer Prognose der zukünftigen Entwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung der Liquiditätslage, der Ertragslage und der Höhe des Betriebsvermögens vor und nach der Sanierung.^[108]

Unabhängig von der erstellten Prognose liegt eine Sanierungsbedürftigkeit vor, wenn die Gesellschaft überschuldet ist und nicht von einer wesentlichen Besserung der wirtschaftlichen Lage ausgegangen werden kann.^[109] Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft nur unter Gewährung von zusätzlichen Bankkrediten überlebensfähig ist oder wenn es zu einem allgemeinen Forderungsverzicht der Gläubiger kommt.^[110] Gegen eine Sanierungsbedürftigkeit spricht, wenn sich an der Sanierungsmaßnahme nur ein nahe stehender Gläubiger beteiligt.^[111]

Wird ein DES an einem überschuldeten Unternehmen durchgeführt, bereitet der Nachweis der Sanierungsbedürftigkeit keine Schwierigkeiten. Aber auch in Fällen, in denen keine Überschuldung vorliegt, sollte der Nachweis gelingen. So spricht beispielsweise für die Sanierungsbedürftigkeit, dass Forderungen gegen das Unternehmen nicht mehr voll werthaltig sind oder der im Rahmen des DES durchgeführte Kapitalschnitt notwendig ist, um eine Insolvenzantragspflicht abzuwenden.

bb. Sanierungseignung

Zur Sanierung des Not leidenden Unternehmens ist eine Maßnahme geeignet, die zunächst den Zusammenbruch des Unternehmens verhindert und es langfristig wieder ertragsfähig macht.^[112] Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, inwiefern es durch die Sanierungsmaßnahme zu einem Wegfall von Zahlungsverpflichtungen und damit zu einer Entschuldung kommt. Auch wenn die Maßnahme nicht zu einem direkten Wegfall von Verbindlichkeiten führt, kann sie durchaus sanierungsgeeignet sein.^[113] So ist es bereits ausreichend, wenn die betroffene Gesellschaft nach der Sanierungsmaßnahme bestehende Verbindlichkeiten in größerem Umfang bedienen kann.^[114] Treten nach der Sanierung Umstände auf, die diese letztlich scheitern lassen, ändert dies nichts an einer ursprünglich geeigneten Maßnahme.^[115] Demzufolge ist es keine Voraussetzung der Sanierungseignung, dass die Sanierung auch tatsächlich erfolgreich verläuft.

Durch den Kapitalschnitt im Zuge des DES kann eine Insolvenzantragspflicht verhindert werden. Darüber hinaus entfallen durch den Swap Verbindlichkeiten des Schuldners. Liquide Mittel, die vormals für Zinszahlungen verwendet wurden, werden frei und können zur Bedienung noch bestehender Zahlungsverpflichtungen genutzt werden. Folglich wird der DES im Regelfall von der Finanzverwaltung als geeignetes Sanierungsinstrument anzuerkennen sein.

cc. Sanierungsfähigkeit

Sanierungsfähig ist ein Unternehmen, bei dem mit einer Wiederherstellung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zu rechnen ist. Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen in der Lage sein wird, zukünftig einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erwirtschaften.^[116]

Anzunehmen ist eine Sanierungsfähigkeit immer dann, wenn sich ein Kreditgeber bzw. Investor findet, der das Not leidende Unternehmen über die Sanierung hinweg unterstützt.^[117] Schließlich wird ein solcher nur in die Not leidende Gesellschaft investieren, wenn mit deren Genesung zu rechnen ist. Ein weiteres Indiz für die Sanierungsfähigkeit ist das Vorliegen eines Sanierungsplans, der zum Ausdruck bringt, dass eine Sanierung der Not leidenden Gesellschaft realistisch ist.^[118] Hat das Unternehmen im Zeitpunkt der Sanierung seine werbende Tätigkeit bereits eingestellt, liegt eine Sanierungsfähigkeit nicht mehr vor.^[119]

Ein Investor ist an einem DES in Gestalt des Gläubigers beteiligt, der seine Forderung in die Schuldnergesellschaft einlegt. Da der Swap grundsätzlich auch auf Basis eines Sanierungsplans erfolgt, wird den am DES Beteiligten in aller Regel der Nachweis der Sanierungsfähigkeit des Schuldners gelingen.^[120]

[...]

^[1] Vgl. Hanke, T., Die Zeit 11.10.1991, S. 33.

^[2] Angewandt wurde das Verfahren vor allem im Zusammenhang mit dem nach US-Finanzminister Nicholas F. Brady benannten Brady-Plan.

^[3] Vgl. Paulus, R., DZWIR 2008, S. 6.

^[4] Vgl. Ekkenga, J., ZGR 2009, S. 587.

^[5] Vgl. Kestler, M./ Striegel, A./ Jesch, T., NZI 2005, S. 422.

^[6] Eingeführt wurde 1998 der § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F. Nach Inkrafttreten des MoMiG findet sich dieses Sanierungsprivileg in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO.

^[7] Typischerweise wird der DES bei Aktiengesellschaften bzw. Gesellschaften mit beschränkter Haftung durchgeführt. Auf seine Anwendbarkeit bei anderen Kapitalgesellschaftsformen bzw. auf die Möglichkeit einer Durchführung bei einer Persongesellschaft wird daher im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter eingegangen.

^[8] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 983.

^[9] Vgl. Reger, G. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006, S. 812.

^[10] Vgl. Paulus, R., DZWIR 2008, S. 7; Redeker, R., BB 2007, S. 674.

^[11] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 983.

^[12] Die Kapitalherabsetzung erfolgt bei AG und GmbH nach dem gleichen Verfahren. Da diesbezüglich sowohl im AktG wie auch im GmbHG nahezu identische Normen zu finden sind, erübrigt sich eine nach AG und GmbH getrennte Erörterung dieses Themas.

^[13] Vgl. Wegmann, B. in: Priester, Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts - Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2009, § 54 Rn. 28; Reger, G. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, 2006, S. 813.

^[14] Vgl. Redeker, R., BB 2007, S. 674.

^[15] Vgl. Casper, M. in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG - Großkommentar, 2008, § 58a Rn. 25 ff.; Wegmann, B. in: Priester, Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts - Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2009, § 54 Rn. 34 ff.

^[16] Ausführlich zum Beschlussinhalt Wegmann, B. in: Priester, Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts - Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2009, § 54 Rn 34.

^[17] Vgl. Redeker, R., BB 2007, S. 674.

^[18] Vgl. Buth, A. K./ Hermanns, M. in: Buth/ Hermanns, 2009, § 16 Rn. 7.

^[19] Vgl. Casper, M. in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG - Großkommentar, 2008, § 58a Rn 47.

^[20] Siehe zur Sachkapitalerhöhung Kap. B.II., S. 5 dieser Arbeit.

^[21] Vgl. Ekkenga, J., ZGR 2009, S. 593.

^[22] Vgl. Krieger, G. in: Hoffmann-Becking, Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts - Aktiengesellschaft, 2007, § 56 Rn. 37.

^[23] Nach h. M. ist der Forderungsverzicht als Gegenleistung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung sowohl bei der AG wie auch der GmbH möglich. Vgl. Müller-Eising, K. in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2004, Teil II Rn. 111. Speziell für die AG, Ekkenga, J., ZGR 2009, S. 589, der die Einlagefähigkeit der Forderung aus §§ 194 Abs. 3 i.V.m. 205 Abs. 5 AktG ableitet. Speziell für die GmbH, Wegmann, B. in: Priester, Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts - Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2009, § 53 Rn. 33.

^[24] Vgl. Ekkenga, J., ZGR 2009, S. 589.

^[25] Vgl. Schwenker, J./ Fischer, C., DStR 2010, S. 1120.

^[26] Vgl. Hüffer, U., Aktiengesetz Kommentar, 2010, § 182 Rn. 3.

^[27] Wie bei der Kapitalherabsetzung ist die Zustimmung der Altgesellschafter auch bei der Kapitalerhöhung problematisch. Konnten diese jedoch überzeugt werden der Kapitalherabsetzung zuzustimmen, werden sie Gleiches auch bei der Erhöhung tun. Schließlich würde die Sanierungsmaßnahme sonst scheitern – mit negativen Folgen für alle Beteiligten.

^[28] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 983.

^[29] Vgl. Knecht, T. C./ Drescher, F. in: Buth/ Hermanns, 2009, § 20 Rn. 46.

^[30] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 984.

^[31] BGH-Urteil v. 13.03.1978 - II ZR 142/76, BGHZ 71, S. 40 = NJW 1978, S. 1316.

^[32] Vgl. Krieger, G./ Kraft, E. in: Hoffmann-Becking, Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts - Aktiengesellschaft, 2007, § 56 Rn. 75 ff.

^[33] BGH-Urteil v. 19.04.1982 - II ZR 55/81, BGHZ 83, S. 319 = NJW 1982, S. 2444. Zu den genauen Voraussetzungen, wann ein Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines DES möglich ist, siehe auch Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 984.

^[34] Vgl. Müller-Eising, K. in: Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2004, Teil II Rn. 196 ff.

^[35] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 984.

^[36] Vgl. Zöllner, W. in: Baumbach/ Hueck, GmbHG Kommentar, 2010, § 56 Rn. 17.

^[37] Vgl. Ulmer, P. in: Ulmer/ Habersack/ Winter, GmbHG - Großkommentar, 2008, § 55 Rn. 44.

^[38] Diese finden sich in Kap. B.II.1., S. 5 dieser Arbeit.

^[39] Vgl. Toth-Feher, G. M./ Schick, O., ZIP 2004, S. 496.

^[40] Vgl. Bayer, W. in: Lutter/ Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 5 Rn. 25.

^[41] Vgl. Redeker, R., BB 2007, S. 675.

^[42] BGH-Urteil v. 15.01.1990 – II ZR 164/88, BGHZ 110, S. 47 = NJW 1990, S. 982.

^[43] Vgl. Bayer, W. in: Lutter/ Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 5 Rn. 25.

^[44] Vgl. Vallender, H., NZI 2007, S. 132.

^[45] Vgl. Mückl, N., FR 2009, S. 498.

^[46] Vgl. Paape, A. L., DZWIR 2009, S. 13.

^[47] Vgl. Hottmann, J./ Hübner, H./ Vogl, E. u.a., Die GmbH im Steuerrecht, 2006, Kap. J Rn. 31.

^[48] Vgl. Niehus, U./ Wilke, H., Die Besteuerung der Kapitalgesellschaften, 2009, S. 341.

^[49] Vgl. Förschle, G./ Hoffmann, K. in: Beck'scher Bilanz-Kommentar, 2010, § 272 Rn. 121.

^[50] Vgl. Rauh, W. in: Beck'sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, 2009, Stichwort Kapitalherabsetzung Rn. 6 ff.

^[51] Vgl. Frotscher, G. in: Frotscher/ Herrmann, Praxis-Kommentar KStG UmwStG, Stand März 2010, § 28 Rn. 26.

^[52] Vgl. Niehus, U./ Wilke, H., Die Besteuerung der Kapitalgesellschaften, 2009, S. 342.

^[53] Vgl. Lornsen-Veit, B. in: Erle/ Sauter, Körperschaftsteuergesetz Kommentar, 2010, § 28 Rn 42.

^[54] Vgl. Dinkelbach, A., Ertragsteuern: Einkommensteuer, Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer, 2009, S. 336.

^[55] Vgl. Frotscher, G. in: Frotscher/ Herrmann, Praxis-Kommentar KStG UmwStG, Stand März 2010, § 28 Rn. 36.

^[56] Vgl. Niehus, U./ Wilke, H., Die Besteuerung der Kapitalgesellschaften, 2009, S. 342.

^[57] Vgl. BMF-Schreiben v. 04.06.2003 – IV A 2-S 2836-2/03, BStBl. I 2003, S. 366 = DStR 2003, S. 1027.

^[58] So auch Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 985, der direkt aus § 28 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 KStG ableitet, dass auch bei DES(s) der Weg über das steuerliche Einlagenkonto zu wählen ist.

^[59] Vgl. Kap. B.II., S. 5 dieser Arbeit.

^[60] Vgl. Hass, H./ Schreiber, S./ Tschauner, H. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung; Grundlagen, Konzepte, Maßnahmen, 2006, S. 861.

^[61] Vgl. Groh, M., BB 1997, S. 2524; Hass, H./ Schreiber, S./ Tschauner, H. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung; Grundlagen, Konzepte, Maßnahmen, 2006, S. 861.

^[62] Vgl. Hass, H./ Schreiber, S./ Tschauner, H. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung; Grundlagen, Konzepte, Maßnahmen, 2006, S. 861.

^[63] Vgl. Crezelius, G. in: Schmidt/ Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2009, 2. Teil Rn. 2373.

^[64] Vgl. Mückl, N., FR 2009, S. 500.

^[65] Vgl. Pflugbeil, A., Steuerliche Auswirkungen von Sanierungsmaßnahmen bei Kapitalgesellschaften, 2006, S. 36.

^[66] BFH-Beschluss v. 09.06.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, S. 307 = DStR 1997, S. 1282.

^[67] Vgl. Mückl, N., FR 2009, S. 503.

^[68] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 985.

^[69] Vgl. Kap. B.II.3., S. 6 dieser Arbeit.

^[70] Vgl. Hass, H./ Schreiber, S./ Tschauner, H. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung; Grundlagen, Konzepte, Maßnahmen, 2006, S. 861.

^[71] Vgl. Pflugbeil, A., Steuerliche Auswirkungen von Sanierungsmaßnahmen bei Kapitalgesellschaften, 2006, S. 46 ff., die den Streit ausführlich darstellt.

^[72] BFH-Beschluss v. 09.06.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, S. 307 = DStR 1997, S. 1282.

^[73] BFH-Beschluss v. 09.06.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, S. 307 = DStR 1997, S. 1282.

^[74] BFH-Vorlagebeschluss v. 27.07.1994 – IR 23/93, IR 58/93, IR 103/93, IR 58/93, BStBl. II 1995, S. 27 = BB 1994, S. 2245.

^[75] Aus Gründen der Vereinfachung wird im Folgenden der Begriff Gesellschaftsanteile stellvertretend für Aktien und Anteile an anderen Kapitalgesellschaften verwendet.

^[76] Vgl. Buciek, K. in: Blümich/ Heuermann, EStG, KStG, GewStG Kommentar, Stand März 2010, § 5 Rn. 555.

^[77] Vgl. Groh, M., BB 1997, S. 2523.

^[78] BFH-Beschluss v. 09.06.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, S. 307 = DStR 1997, S. 1282.

^[79] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 985; Born, A., BB 2009, S. 1732, die ebenfalls eine Bewertung der eingelegten Forderung mit dem Teilwert aus dem Beschluss des GrS vom 09.06.1997 herleiten.

^[80] Ggf. kann allerdings von einer tatsächlichen Besteuerung des Sanierungsgewinns im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung der zuständigen Finanzbehörden abgesehen werden. Ausführlich dazu Kap. C.I.3., S. 15 dieser Arbeit.

^[81] Vgl. Buciek, K. in: Blümich/ Heuermann, EStG, KStG, GewStG Kommentar, Stand März 2010, § 5 Rn. 555.

^[82] Vgl. Mückl, N., FR 2009, S. 500.

^[83] Vgl. Buciek, K. in: Blümich/ Heuermann, EStG, KStG, GewStG Kommentar, Stand März 2010, § 5 Rn. 555; Eckstein, H. in: Herrmann/ Heuer/ Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz Kommentar, Stand April 2010, § 6 Rn. 1487a.

^[84] BFH-Urteil v. 29.05.2001 – VIII R 10/00, BStBl. II 2001, S. 747 = DStRE 2001, S. 1225; Vgl. Hass, H./ Schreiber, S./ Tschauner, H. in: Hommel, Handbuch Unternehmensrestrukturierung; Grundlagen, Konzepte, Maßnahmen, 2006, S. 863.

^[85] FG Niedersachsen-Urteil v. 09.12.2004 – 11 K 388/ 03, EFG 2005, S. 1102 = DStRE 2005, S. 1062.

^[86] BFH-Urteil v. 23.04.1975 – IR 236/72, BStBl. II 1975, S. 875 = NJW 1975, S. 1990.

^[87] FG München-Urteil v. 04.02.2004 – 7 K 337/99 = BeckRS 2004, 26016669-keine Parallelveröffentlichung.

^[88] FG Hamburg Urteil v. 30.08.2001 – VII 105/01, EFG 2002, S. 94 = DStRE 2002, S. 193.

^[89] FG München-Urteil v. 04.02.2004 – 7 K 337/99 = BeckRS 2004, 26016669-keine Parallelveröffentlichung.

^[90] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 985.

^[91] FG Köln Urteil v. 30.01.2001 – 13 K 2347/99, EFG 2001, S. 588 = DStRE 2001, S. 595.

^[92] Vgl. Scheunemann, M. P./ Hoffmann, G., DB 2009, S. 985.

^[93] Vgl. Born, A., BB 2009, S. 1732.

^[94] Zur Notwendigkeit des Wertgutachtens im Zivilrecht siehe Kap. B.II.3., S. 6 dieser Arbeit.

^[95] Vgl. Born, A., BB 2009, S. 1732.

^[96] Zur Entstehung des Sanierungsgewinns siehe Kap C.I.2.b., S. 11 dieser Arbeit.

^[97] Vgl. Bauschatz, P., GmbHR 2008, S. 1207.

^[98] Vgl. Mückl, N., FR 2009, S. 500.

^[99] Vgl. BMF-Schreiben v. 27.03.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, BStBl. I 2003, S. 240 = DStR 2003, S. 690.

^[100] FG München-Urteil v. 12.12.2007 – 1K 4487/06, EFG 2008, S. 615 = DStR 2008, S. 1687; FG Köln-Urteil v. 24.04.2008 – 6K 2488/06, EFG 2008, S. 1555 = DStRE 2008, S. 1445.

^[101] Vgl. Mückl, N., FR 2009, S. 501 f.

^[102] Das Urteil des FG München unter Aktenzeichen BFH – VIII R 2/08; das des FG Köln unter Aktenzeichen BFH – XR 34/08.

^[103] Vgl. Mückl, N., GWR 2010, S. 262.

^[104] Vgl. BMF-Schreiben v. 27.03.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, BStBl. I 2003, S. 240 = DStR 2003, S.690; Geist, A., BB 2008, S. 2659.

^[105] Vgl. BMF-Schreiben v. 27.03.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, BStBl. I 2003, S. 240 = DStR 2003, S.690; Maus, K. H. in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung Kommentar, 2010, § 80 Rn. 39 ff.

^[106] Vgl. Geist, A., BB 2008, S. 2661.

^[107] BFH-Urteil v. 27.01.1998 – VIII R 64/96, BStBl. II 1998, S. 537 = DStR 1998, S. 1164.

^[108] BFH-Urteil v. 25.10.1963 - I 359/60 S, BStBl. III 1964, S. 122 = NJW 1964, S. 1342.

^[109] BFH-Urteil v. 12.10.2005 - X R 20/03, BFH/NV 2006, S. 713 = HFR 2006, S. 713.

^[110] BFH-Urteil v. 16.05.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002, S. 854 = DStR 2002, S. 2028.

^[111] BFH Urteil v. 15.10.1997 – IR 103/93, BFH/ NV 1998, S. 572 = GmbHR 1998, S. 611.

^[112] BFH Urteil v. 22.01.1985 – VIII R 37/84, BStBl. II 1985, S. 501 = DB 1985, S. 1872.

^[113] BFH Urteil v. 20.02.1986 – IV R 172/84, BFH/ NV 1987, S. 493-keine Parallelveröffentlichung.

^[114] Vgl. Geist, A., BB 2008, S. 2659.

^[115] BFH Urteil v. 20.02.1986 – IV R 172/84, BFH/ NV 1987, S. 493-keine Parallelveröffentlichung.

^[116] Vgl. Loose, F./ Maier, A. in: Lüdicke/ Sistermann, Unternehmenssteuerrecht, 2008, § 17 Rn. 130.

^[117] BFH-Urteil v. 16.05.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002, S. 854 = DStR 2002, S. 2028.

^[118] Vgl. BMF-Schreiben v. 27.03.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, BStBl. I 2003, S. 240 = DStR 2003, S.690.

^[119] BFH-Urteil v. 22.01.1985 – VIII R 37/84, BStBl. II 1985, S. 501 = DB 1985, S. 1872.

^[120] Vgl. Eilers, S., GWR 2009, S. 3.