Die Unternehmergesellschaft und ihre Abgrenzung zu anderen Gesellschaften mit Haftungsbeschränkungen

Inhaltverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Erster Teil. Grundlagen des Rechts der haftungsbeschränkten Gesellschaften
A. Die Haftungsbeschränkung im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht
B. Stoffeingrenzung auf ausgewählte Gesellschaften
C. Die beschränkte Haftung als rechtspolitisches Spannungsfeld

Zweiter Teil. Rechtsvergleich der UG mit anderen ausgewählten Gesellschaftsformen
A. Grundlagen
I. Historische und gesetzgeberische Hintergründe
1. Inländische Gesellschaften
2. Europäische Gesellschaften
3. Die UG als Antwort auf die europäische Rechtsentwicklung
II. Praktischer Anwendungsbereich der Gesellschaften
III. Thematische Begrenzung
B. Gründung
I. Neugründung
1. Allgemeines
2. Rechtsformspezifische Besonderheiten
II. Gründung durch Umwandlung
1. Umwandlungsfähigkeit der Gesellschaften
2. Gründungsgestaltungen bei der SE und SPE
3. Einschränkung der Gründungsmöglichkeiten durch Umwandlung bei der UG
a. Ausschluss des Formwechsels zwischen GmbH und UG
b. Problemfälle im Hinblick auf § 5a II 2 GmbHG
III. Gründung einer UG mittels „Downgrading“?
C. Innenrecht
I. Satzung
1. Allgemeines
2. Die Gesellschaften im Einzelnen
II. Die Mitgliedschaft
III. Organisationsverfassung
1. Allgemeine Organisationsstrukturen der Gesellschaften
2. Willensbildungsorgane
3. Geschäftsführung und Aufsichtsorgane
4. Beschlussfassung
5. Unternehmensmitbestimmung
IV. Innenhaftung
1. Haftung der Unternehmensleitung
2. Haftung des Aufsichtsgremiums
3. Haftung der Gesellschafter
V. Finanzverfassung
1. Kapitalaufbringung und -erhaltung
a. In den Kapitalgesellschaften
b. Thesaurierungsverpflichtung in der UG
2. Handelsrechtliche Abschlüsse
D. Außenrecht
I. Vertretung
II. Außenhaftung
1. Haftung der Gesellschafter
a. Haftung in den Vorgesellschaften
b. Haftung in der entstandenen Gesellschaft
c. Haftungsdurchgriff, lifting the corporate veil, shadow director
d. Exzessive Anwendung der Durchgriffsrechtsprechung auf die UG?
2. Haftung der Organe
a. Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft
b. Haftung gegenüber den Anteilseignern
c. Haftung gegenüber sonstigen Dritten und in Sondersituationen
III. Verfügungen über die Anteile
1. Anteilserwerb durch Dritte und Gesellschafter
a. Rechtsgeschäftlicher Erwerb
b. Erwerb ipso iure
2. Erwerb eigener Anteile durch die Gesellschaft
IV. Möglichkeiten der Kapitalakquise
E. Rechtliches Ende einer Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung
I. Auflösung
II. Umwandlung

Dritter Teil. Zusammenfassung und Ergebnisse

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

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Einleitung

Die Globalisierung der Märkte schreitet voran und verlangt von Seiten des Rechts supranationale Regelungen, die ihr als Infrastruktur dienen können. Diesem Begehren versuchen die Legislativorgane mit neuen Rechtsakten und Richter mit der Fortentwicklung bestehendem Rechts gerecht zu werden. So kann auch der durch die Grundsatzurteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ausgelöste Wettbewerb der Gesellschaftsformen^[1] als zur Vereinheitlichung beitragende Konkurrenz der Gesellschaftsrechte angesehen werden. Angeheizt wird dieser Wettbewerb, der v.a. auf kleine und mittlere Unternehmen (KMU)^[2] abzielt^[3], durch Bestrebungen aus Brüssel eine „Europa-GmbH“ zu schaffen. Nachdem sich der deutsche Gesetzgeber durch die Zunahme ausländischer Scheingesellschaften, namentlich der private limited company by shares (Ltd.), zunehmend in die Defensive getrieben sah, reagiert er nun mit dem MoMiG^[4], welches dem gesellschaftsrechtlichen Repertoire Deutschlands die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kurz „UG“ hinzufügt. Ob ihm damit „der große Wurf“ gelungen ist, soll Gegenstand der vorliegenden Erörterungen sein. So stellt sich die Frage, wie die UG von anderen Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung abzugrenzen ist, wo also ihre Vor- und Nachteile liegen. Diese hochaktuelle Fragestellung beschäftigt nicht nur Entrepreneure auf der Suche nach einem auf sie zugeschnittenen Gesellschaftsvehikel, sondern interessiert auch den beratenden Juristen bei Transaktionsgestaltungen und erlangt eine nicht nur unerhebliche Bedeutung für den Rechtsstandort Deutschland i.R.d. o.g. Integrationsprozesses.^[5] In dem folgenden Abschnitt werden zunächst die Grundlagen einer gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung erörtert und aus dem so definierten Kreis der Gesellschaften eine Auswahl getroffen, die gegenüber der UG, die den Vergleichsmaßstab bildet, als Vergleichsgruppe dient. Da sich die Entscheidung für eine Rechtsform i.d.R. nicht an wenigen Details treffen lässt, begleitet der sich anschließende Vergleich die Gesellschaften, ausgehend von der Darstellung ihrer Rechtsgrundlagen, ihrer Historie und ihren heutigen praktische Anwendungsgebieten, „von der Wiege in die Bahre“. Er führt also über die Gründung der Gesellschaften, die Darstellung ihrer Rechtsbeziehungen im Innen- und Außenverhältnis bis hin zu ihrem rechtlichen Ende im Wege der Auflösung oder Umwandlung.

Erster Teil. Grundlagen des Rechts der haftungsbeschränkten Gesellschaften

A. Die Haftungsbeschränkung im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht

Zunächst soll verdeutlicht werden, was unter der „Haftung“ eines Gesellschafters verstanden wird. Der Begriff Haftung wird im Zivilrecht uneinheitlich verwendet.^[6] In dem hier verstandenen Sinne soll er die Folge der Schuld^[7] beschreiben, also das schuldrechtliche Unterworfensein des Schuldners mit seinem Vermögen unter den Vollstreckungszugriff (§§ 704 ff. ZPO) des Gläubigers; m.a.W. das „Leistenmüssen“.^[8] Es geht folglich darum, dass das Schuldnervermögen, als Gesamtheit aller dem Schuldner zugeordneten wertmäßigen Rechtspositionen, als Haftungsobjekt^[9] dem Zugriff des Gläubigers ausgesetzt ist.^[10] Die Gesellschafterhaftung wird traditionell in die Innenhaftung, also eine Haftung gegenüber der Gesellschaft^[11] und in die Außenhaftung, also einer Haftung gegenüber Dritten^[12] unterteilt.^[13] Eine Unterscheidung wird folglich danach getroffen, wer Gläubiger der den Gesellschafter verpflichtenden Rechtsposition ist. Da sich die Frage einer gesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung damit befasst, wie eine juristische oder natürliche Person mittels einer Gesellschaftskonstruktion ihre Haftung zumindest beschränken kann^[14] und der Schuldner als von der Gesellschaft verschiedenes Rechtssubjekt immer selbst Bezugspunkt der Haftung bleibt, erfolgt die Einordnung einer Gesellschaft, als „Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung“ nur anhand der Außenhaftung. Zur Beschränkung der (Außen-) Haftung werden allgemein zwei Konstruktionen angeboten, deren Unterschiede sich im Gesellschaftsrecht in der Teilung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen wiederspiegeln. Da Personengesellschaften als Gesamthandsgesellschaften aus dem Personenverband ihrer Mitglieder bestehen^[15], sind Gesellschaftsschulden damit denknotwendig auch unmittelbare Gesellschafterschulden.^[16] Eine Haftungsbegrenzung kann nur durch eine summenmäßige^[17] Begrenzung der Haftung des Vermögens des Gesellschafters selbst erreicht werden.^[18] Ein Bsp. ist die Kommanditistenhaftung.^[19]. Demgegenüber haften juristischen Personen aufgrund ihrer eigenen Rechtspersönlichkeit^[20] selbst für die im Rechtsverkehr entstandenen Schulden. Aufgrund der hieraus folgenden Personen- und Vermögensverschiedenheit zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (sog. Trennungsprinzip), bedarf es einer gesetzlichen Regelung^[21] oder Rechtsfortbildung^[22] um zu einer persönlichen Haftung des Gesellschafters zu gelangen. Einem anderen dogmatischen Ansatz folgt das englische Gesellschaftsrecht. Obwohl auch die englischen companies über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen^[23], muss in der Satzung der Gesellschaft die Haftungsbeschränkung und deren Umfang erklärt werden.^[24]

B. Stoffeingrenzung auf ausgewählte Gesellschaften

Nach dem Vorangesagten lässt sich eine Gesellschaft mit Haftungsbegrenzung als Gesellschaft jedweder Rechtsform definieren, durch deren Einsatz der Gesellschafter eine – wenn auch nur der Höhe nach gegebene – Begrenzung der Haftung seines Privatvermögens erreichen kann. Dem begrenzten Umfang dieser Arbeit ist es jedoch geschuldet, den Kreis der in Frage kommenden Gesellschaften einzuschränken. Aus diesem Grund werden nur noch ausgewählte juristische Personen in der Form von Kapitalgesellschaften^[25] betrachtet. Als direkte Konkurrenz für die UG werden dies die zukünftige SPE und die aufgrund der EuGH-Rechtsprechung^[26] mittlerweile häufig vertretene private limited company by shares (Ltd.) sein. In Abgrenzung zu diesen „personalistischen“ Rechtsformen, werden aus dem Bereich der großen Publikumsgesellschaften die AG und die SE Eingang finden.

C. Die beschränkte Haftung als rechtspolitisches Spannungsfeld

Aus rechtsökonomischer Sicht stellt sich die Haftungsbeschränkung als besondere Form der Risikoverteilung dar, da die Gesellschafter durch sie ihr Insolvenzrisiko auf die Stakeholder^[27] verlagern.^[28] Wie mit diesem Problem umgegangen wird, ist eine gesellschaftspolitische Entscheidung, die vor dem Spannungsbogen Eigenverantwortung der Stakeholder und staatlicher Regulierung des Unternehmers zu treffen ist. In Deutschland wird traditionell ein entsprechendes gesetzliches Mindestkapital bzw. Hafteinlage als Korrelat der Haftungsfreistellung verlangt.^[29] Insb. in England wird demgegenüber der Gläubigerschutz durch umfassende Publizitätspflichten sichergestellt.^[30]

Zweiter Teil. Rechtsvergleich der UG mit anderen ausgewählten Gesellschaftsformen

A. Grundlagen

Als Ausgangspunkt des folgenden Vergleichs werden zunächst die Rechtsgrundlagen, historischen Hintergründe und praktischen Anwendungsbereiche der Gesellschaften skizziert.

I. Historische und gesetzgeberische Hintergründe

1. Inländische Gesellschaften

Vorgängerin der GmbH und damit auch der UG war die AG. Ihre Entwicklung steht in engen Zusammenhang mit dem durch die Industrialisierung ausgelösten Hunger auf Kapital und ist zu diesem Zweck ihrem Leitbild nach eine stark institutionalisierte, kapitalmarktorientierte Publikumsgesellschaft.^[31] Sie ist das rechtliche Vehikel des sich beschleunigenden volkswirtschaftlichen Allokationsprozesses.^[32] Dies spiegelt sich auch in einfachen Zahlen wider: gab es 1960 ca. 2300-2500 AGs, waren es 2008 schon 14.387 Gesellschaften.^[33] Ursprünglich von den konzessionsbedingten (See-) Handelscompagnien^[34] kommend, segelte sie im Wind der Gewerbefreiheit mit der Aktienrechtsnovelle von 1870^[35] dem noch heute geltenden System der Normativbestimmungen entgegen.^[36] Mit der Reform von 1937 wurde das Aktienrecht nicht nur aus dem HGB herausgelöst und selbstständig kodifiziert^[37], sondern v.a. die Stellung des Vorstandsvorsitzenden gestärkt.^[38] Demgegenüber lag das Ziel der großen Reform von 1965 auf der Stärkung der Aktionärsrechte.^[39] Danach kam es zu einigen Änderungen^[40], wobei es seit den neunziger Jahren zu einem regelrechten „Reformstakkato“ kam.^[41] Zentrum dieser Bemühungen war es für mehr Transparenz i.R.e. verbesserten Corporate Governance zu sorgen und die AG an internationale Entwicklungen anzupassen.^[42] Aktuelle Änderungen betreffen v.a. die Vergütungsstruktur von Vorständen^[43] und die Steigerung der Kontrollkompetenz durch den Aufsichtsrat.^[44]

Im Gegensatz zur AG weist die GmbH keine langjährige Vorgeschichte auf und wird vielmehr als „Kunstschöpfung“ des Gesetzgebers betrachtet, der damit auch Gesellschaftern kleinerer Unternehmen die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung einräumen wollte.^[45] Sie ist heute die am weitesten verbreitete Kapitalgesellschaft in Deutschland^[46], die Ihrem Leitbild nach, im Gegensatz zur AG, personalistisch geprägt ist.^[47] Deshalb finden sowohl Regelungen der AG, als auch der Personengesellschaften vielfach analoge Anwendung.^[48] Seit ihrer Einführung am 20.04.1892 wurde die GmbH zwei größeren Reformen unterzogen, wobei sie in ihrer Grundstruktur unverändert geblieben ist.^[49] In der ersten Reform sollten 1980 Missstände im Hinblick auf das Mindestkapital^[50], Sacheinlagen und kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen beseitigt und die Einmanngründung zugelassen werden.^[51] Die zweite große Reform stellt das MoMiG vom 01.11.2008 dar, durch welche nicht nur weite Teile der Reform von 1980 rückgängig gemacht oder relativiert wurden, sondern auch der Vergleichsmaßstab der vorliegenden Arbeit, nämlich die UG als Rechtsformvariante der GmbH eingeführt wurde (dazu sogleich zweiter Teil A I 3). AG und GmbH basierten traditionell auf dem Gläubigerschutzkonzept des Mindestkapitals das bei der AG 50.000 € und bei der GmbH 25.000 € beträgt.^[52]

2. Europäische Gesellschaften

Im englischen Kapitalgesellschaftsrecht^[53] wurde die private limited company in Abgrenzung zur public limited company erstmals im CA (1907) definiert, wobei die sachliche Unterscheidung bereits im CA (1900) angelegt und die Gesellschaft bereits 1897 richterrechtlich anerkannt war.^[54] Die Ltd. ist wie die GmbH auf einen personalistisch geprägten Gesellschafterkreis ausgerichtet. Seit 1972 haben europäische Bestrebungen zur Rechtsvereinheitlichung maßgeblichen Einfluss auf das englische Gesellschaftsrecht ausgeübt.^[55] Dies führte insb. zur Abschaffung der ultra-vires-doctrine, nach der die Rechts- und Handlungsfähigkeit auf den Unternehmensgegenstand begrenzt war.^[56] Die letzte umfassende Reform erfolgte durch den CA (2006).^[57] Der Gläubigerschutz wird bei der Ltd. insb. durch weitreichende Publizitätspflichten erreicht.^[58] Durch die verschiedene Urteile zur Niederlassungsfreiheit^[59] ist die Ltd. in den letzten Jahren zu einem Exportschlager und ernsthaften Wettbewerber der GmbH geworden.^[60]

Die Internationalisierung der Rechtsbeziehungen kommt auch durch die europäischen Bemühungen zum Ausdruck eine supranationalen Rechtsform zu kreieren, die vor allem auf KMU zugeschnitten ist. Dazu legte die Europäische Kommission am 25.06.2008, im Einklang mit den Small Business Act^[61], einen Verordnungsentwurf^[62] (VO-E) für das Statut einer „Societas Privata Europea“ (SPE) vor^[63], nachdem sie 2007 vom Europäischen Parlament hierzu aufgefordert wurde.^[64] Nach Art. 3 Abs. 1 Lit. c) VO-E handelt es sich bei der SPE um eine Kapitalgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Gesellschafter nur beschränkt haften, Art. 3 Abs. 1 Lit. b) VO-E. Vom Grundtypus her ist die SPE personalistisch geprägt^[65] und soll ihren Anteilseignern eine größtmögliche Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis erlauben.^[66] Sie soll also ein europäisches Äquivalent zur GmbH darstellen.^[67] Ziel des VO-E ist es, ein möglichst abgeschlossenes Regelwerk zu bilden.^[68] Dazu bedient sich der Verordnungsgeber einer Zwei-Stufen-Technik. Während der Entwurf nur Eckpunkte regelt, gibt er den Gründern sog. Regelungsaufträge, deren Umsetzung in der Satzung Eintragungsvoraussetzung ist.^[69] Um eine einheitliche Rechtsentwicklung zu gewährleisten^[70], bestimmt Art. 4 VO-E, dass ein Rückgriff auf nationales Recht gesperrt ist, soweit die Verordnung selbst oder die Satzung gemäß Art. 8 Abs. 1 VO-E i.V.m. Anhang I reichen. Werden Bereiche in diesen Rechtsquellen nicht erwähnt, gilt das nationale Recht für Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung.^[71] Uneinheitlich wird bisher die Frage beantwortet, inwiefern auf nationales (GmbH-)Recht zur Lückenfüllung von in der Satzung und des VO-E erfassten Bereichen zurückgegriffen werden kann.^[72]

Als weitere originär europäische Gesellschaft ist die Societas Europaea (SE) zu nennen. Sie blickt auf eine 40-jährige Entwicklungsgeschichte zurück, die zwar von dem Wunsch einer supranationalen Aktiengesellschaft getragen, aber von vielen Kompromissen gezeichnet ist.^[73] Momentan ist die SE das „Flaggschiff des europäischen Gesellschaftsrechts“.^[74] Für sie gelten die Vorschriften der nationalen Regelungen über AGs, sofern die Mitgliedsstaaten nicht zulässigerweise anderes bestimmen, Art. 9 SE-VO.^[75] Zuletzt ist bei der SE Novellierungsbedarf z.B. im Mitbestimmungsbereich und der Gründung angemeldet worden.^[76]

3. Die UG als Antwort auf die europäische Rechtsentwicklung

Um die Motivation zur Einführung der UG zu erfassen, muss v.a. die europäische richterrechtliche Entwicklung vor dem Hintergrund des deutschen Gesellschaftsrechts nachvollzogen werden. War das deutsche Gesellschaftsrecht noch bis zum Jahr 1999 durch die sog. Sitztheorie in Kombination mit dem Rechtsformzwang vor ausländischen Einflüssen abgeschottet^[77], stellte der EuGH durch sein Centros -Urteil, seine Überseering -Entscheidung und dem Urteil im Fall Inspire Art klar, dass die Nutzung einer im EWR zulässigen Rechtsform keine rechtsmissbräuchliche Gestaltung darstellt^[78] und die Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43, 48 EG unvereinbar ist.^[79] Vielmehr gebietet diese, dass eine in der EG wirksam gegründete Gesellschaft nicht nur in jedem Mitgliedsstaat hinsichtlich ihrer Pflichten gleich zu behandeln, sondern auch formal anzuerkennen ist.^[80] Damit hat sich die aus dem angelsächsischen stammende Gründungstheorie durchgesetzt, wonach eine Gesellschaft immer dem Recht ihres Heimatstaates unterliegt.^[81] Da der BGH in seiner GbR(mbH)-Entscheidung^[82] de facto feststellte, dass eine Haftungsbeschränkung im deutschen Gesellschaftsrecht ohne Erbringung eines Mindestkapitals nicht möglich war, führten die EuGH-Urteile zu einem stetigen Anstieg ausländischer Gesellschaftsformen in Deutschland^[83] und das deutsche (Kapital-) Gesellschaftsrecht in eine Legitimationskrise.^[84] Folge war ein „Wettlauf der Gesellschaftsrechte“; Schlusspunkt dieser Entwicklung in Deutschland ist die UG.^[85] Um „schnell“ zu reagieren, wurde sie bewusst als „Rechtsformvariante“ der GmbH ausgestaltet und ist damit keine eigenständige Rechtsform.^[86] Für sie gelten daher alle Vorschriften des GmbHG, sofern sich nicht aus § 5a GmbHG Sonderregelungen ergeben.^[87] Dazu zählt der Kompromiss zum einen ein Mindestkapital 1-24.999 € festsetzen zu können, zum anderen aber dem dt. Gläubigerschutzsystem insofern treu zu bleiben, als eine spätere Wertaufholungspflicht herrscht.^[88]

II. Praktischer Anwendungsbereich der Gesellschaften

Die Rechtswirklichkeit weicht von den historisch gewachsenen und gesetzlich geregelten Leittypen in vielfältiger Hinsicht insofern ab, als auch dem Grundsatz nach personalistische Gesellschaften dem Publikumsverkehr geöffnet werden, demgegenüber aber auch für den anonymen Massenverkehr konzipierte Gesellschaften personalistisch ausgestaltet werden können.^[89] So wurde die UG zwar v.a. für „junge Existenzgründer“ konzipiert und aufgrund ihres geringeren Kapitalbedarfs in der Gründungsphase auch auf diese Zielgruppe zugeschnitten^[90], ihre rechtliche Grenzen ergeben sich dennoch erst aus dem gesetzlich zulässigen Gesellschaftszweck i.S.v. § 1 GmbHG. Demnach kommt die UG nach umstr., aber zu bejahender Ansicht bspw. auch als Komplementärin einer UG & Co. KG in Betracht.^[91] Gleiches gilt auch für die anderen Gesellschaften, wie die Ltd.^[92] Zudem kann die UG als SPV bei Transaktionen^[93] oder als gemeinnützige Gesellschaft^[94] eingesetzt werden. Ob die UG als Tochtergesellschaft in einem Konzernverbund praktikabel ist, muss allerdings wegen § 5a III GmbHG bezweifelt werden.^[95] Auf der anderen Seite soll sich die SPE nach den Vorstellungen der Europäischen Kommission, neben dem Hauptzweck KMU grenzüberschreitende Tätigkeiten zu erleichtern, auch für große Unternehmen eignen. Diese könnten mit Hilfe der SPE ein einheitliches, auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenes Netz von Tochtergesellschafen gründen.^[96] Auch für grenzüberschreitende Unternehmenskooperationen böte die SPE Vorteile. Durch sie ließe sich der Rückgriff auf eine nationale Gesellschaftsform, die zumindest einem der beteiligten Partner fremd wäre, vermeiden.^[97] Insgesamt wird der deutsche Bedarf nach SPEs auf etwa 150.000 bis 250.000 Gesellschaften geschätzt.^[98] Dies alles sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die AG und SE in der Praxis i.d.R. für Unternehmen mit großem Kapitalbedarf und Gesellschafterkreis verwendet werden^[99] und UG , SPE und Ltd. zwar zahlenmäßig die weit überwiegende Mehrheit darstellen^[100], meist aber nur kleine Unternehmen mit überschaubarem Gesellschafterbestand betreiben.

III. Thematische Begrenzung

Der begrenzte Umfang dieser Arbeit zwingt zu einem Kompromiss zwischen eingehender Bearbeitung einiger weniger Aspekte und umfassender Darstellung der Abgrenzungsbereiche zwischen den Gesellschaften. Aus diesem Grund erfolgt zum einen eine thematische Schwerpunktsetzung und innerhalb der besprochenen Bereiche, eine Fokussierung auf einzelne relevante Abgrenzungsunterschiede mit weiterführenden Hinweisen. I.d.S. können bspw. Regelungsunterschiede im Steuerrecht^[101] keine weitere Beachtung finden. Zum anderen sei darauf hingewiesen, dass für die UG aufgrund ihrer Rechtsnatur als Rechtsformvariante der GmbH, das für die GmbH Gesagte gilt, sofern keine Besonderheiten benannt werden.

B. Gründung

Im Folgenden werden Unterschiede bei den Gründungsmöglichkeiten der Gesellschaften aufgezeigt.^[102]

I. Neugründung

1. Allgemeines

Wie bereits dargestellt gilt für die Gründung das Prinzip der Normativbestimmungen. D.h., dass die Registergerichte nach Prüfung der in §§ 9c GmbHG, 38 AktG (i.V.m. § 3 SEAG) genannten Voraussetzungen verpflichtet^[103] sind die Gesellschaft einzutragen, womit diese entsteht.^[104] Rechtsformübergreifend verläuft die Gründung durch Errichtung der Gesellschaft, also durch Feststellung der Satzung^[105] mit dem erforderlichen Mindestinhalt^[106] und ordnungsgemäße Anmeldung. Mit der Errichtung bis zur Eintragung der Gesellschaft entsteht bei GmbH (UG) und AG eine sog. Vorgesellschaft^[107], während vor Errichtung nur eine Vorgründungsgesellschaft in Form der OHG oder GbR existieren kann. Anders ist dies bei der Ltd. und SPE wo jeweils keine Vorgesellschaften existieren.^[108] Die Existenz einer Vorgesellschaft ist bei der SE umstritten.^[109]

2. Rechtsformspezifische Besonderheiten

An dieser Stelle sollen Besonderheiten zwischen den Gesellschaften benannt werden.^[110] Einer der Hauptunterschiede zwischen UG und den anderen Kapitalgesellschaften stellt das Sacheinlagenverbot bei der UG gem. § 5a II 2 GmbHG dar; für weitere Unterschiede in der Kapitalaufbringung sei auf den zweiten Teil C V 1 verwiesen. Um die Gründung zu beschleunigen, sieht das MoMiG nun die Möglichkeit der Gründung mittels Musterprotokoll vor, § 2 Ia GmbHG.^[111] Dieses besteht dann aus Gesellschaftsvertrag, Gesellschaftsführerbestellung und Gesellschafterliste, setzt aber eine Bargründung von nicht mehr als drei Gesellschaftern voraus.^[112] Diese Möglichkeit existiert auch für die Ltd. und wird für die SPE diskutiert.^[113] Im Übrigen kann die SPE gem. Art. 5 I VO-E entweder nach den Bestimmungen der VO oder gem. Art. 5 II VO-E durch Umwandlung gegründet werden. Für die SE enthält Titel II die SE-VO in den Art. 15-37 die vier verschiedenen Möglichkeiten einer SE-Gründung, wobei für eine (derivative) Neugründung nur die Gründung einer Holding-SE (Art. 32-34 SE-VO) und die Gründung einer Tochter-SE (Art. 35 f SE-VO) in Frage kommt. Wenn in den genannten Vorschriften keine Sonderregelungen enthalten sind, gelten die nationalen Regelungen, Art. 15 I SE-VO, § 1 SAEG. Zu beachten ist, dass abgesehen von der Gründung einer Tochter-SE immer ein grenzüberschreitendes Element erforderlich ist (Art. 2 II SE-VO)^[114] und nur Gesellschaften^[115] aus den EU- und EWR-Mitgliedsstaaten an der Gründung beteiligt sein können.^[116] Im Gegensatz dazu, verzichtet der VO-E bislang bei der Gründung einer SPE auf jegliches Mehrstaatenerfordernis und sieht eine Gründung u.a. durch natürliche Personen ex nihilo vor.^[117] Sollte es dabei bleiben, würde die SPE zur direkten Konkurrentin der GmbH (UG).^[118] Um eine in England gegründete Ltd. von Deutschland aus zu nutzen kann entweder eine deutsche Tochtergesellschaft gegründet oder eine Zweigniederlassung bzw. eine unselbstständige Betriebsstätte errichtet werden. Wenn die Gründungsvoraussetzungen^[119] vorliegen, trägt der Leiter des Companies House in Cardiff^[120], der sog. registrar of companies, die Gesellschaft ein, womit diese entsteht, vgl. sec. 16 III CA (2006).^[121] Häufigster Fall ist die Errichtung einer Zweigniederlassung. Hierzu muss die Gesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 13d f. HGB bei dem deutschen Registergericht am Ort der Zweigniederlassung angemeldet werden.^[122]

[...]

^[1] Zöllner GmbHR 2006, 1, 1 ff; Happ/Holler DStR 2004, 730; Lutter BB-Special 7/2006, 2, 2 ff.

^[2] Eine KMU-Definition der EU ist abrufbar unter: http://europa.eu/eur-lex/pri/de/oj/dat/2003/l_124/l_12420030520de00360041.pdf.

^[3] Die Bedeutung von KMU ist enorm. Sie machen 99% aller Unternehmen aus und beschäftigen 2/3 aller Arbeitnehmer in Europa, vgl. die Begr. zum Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, S. 2, KOM (2008) 396; Steinberger BB-Special 7/2006, 27, 27.

^[4] BGBl. I 2008, S. 2026 ff.

^[5] Ausweislich der Gesetzesbegründung ist das MoMiG von Nöten, um die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH im Europäischen Vergleich zu erhalten, vgl. dazu BT-Drucks. 16/6140, S. 25.

^[6] Ursache dieser begrifflichen Verwirrung ist der sog. Schulenstreit zwischen Germanisten und Romanisten, dazu Staudinger/ Olzen Einl zu §§ 241 ff. Rn. 235.

^[7] Schuld bedeutet die Leistungsverpflichtung i.S.e. „Leistensollens“.

^[8] Vgl. dazu sehr plastisch Medicus/Lorenz SR I Rn. 19, nach dem die Haftung der „Schatten der Schuld“ sei, weiterhin Palandt/ Heinrichs Einl v § 241 Rn. 10; MünchKommBGB/ Kramer Einl. Rn. 46; Staudinger/ Olzen Einl zu §§ 241 ff. Rn. 236. „Haftung“ wird darüber hinaus, u.a., jedoch auch in einem schadensersatzrechtlichen Sinne gebraucht. In diesem Kontext bedeutet Haftung, dass der Verursacher des Schadens für diesen einzustehen hat, mithin für seine schädigende Handlung verantwortlich ist, vgl. MünchKommBGB/ Kramer Einl. Rn. 46; Larenz SR I, S. 22; Musielak, Rn. 179.

^[9] Sog. unbeschränkte Vermögenshaftung nach der Gegenstand der Haftung „nur“ das gesamte Schuldnervermögen (mit Ausnahme der §§ 811 ff., 850 ff. ZPO) und nicht dessen Person ist. Ausnahmen in der Form der Ordnungshaft lässt die ZPO i.R.d. §§ 883 f., 888, 890, 892 ZPO zu, vgl. dazu Staudinger/ Olzen Einl zu §§ 241 ff. Rn. 238.

^[10] Dies bedeutet freilich nicht, dass nur vertragliche Verpflichtungen eine Haftung auslösen und Gegenstand der Untersuchung sind. Als Haftungsgrund kommen vielmehr auch gesetzliche Schuldverhältnisse in Betracht.

^[11] Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter werden als . sog. Sozialverbindlichkeiten bezeichnet, vgl. dazu Palandt/ Sprau § 705 Rn. 29; die Gesellschafter können im Innenverhältnis auch für die Verletzung des Gesellschaftsvertrages gegenüber ihren Mitgesellschaftern haften, vgl. dazu Palandt/ Sprau § 705 Rn. 32

^[12] Hierzu können auch Gesellschafter gehören, die wie Dritte gegenüber der Gesellschaft auftreten und sog. Drittgeschäfte tätigen, vgl. dazu Palandt/ Sprau § 705 Rn. 28.

^[13] Dies gilt auch für ausländische Gesellschaften wie die Ltd., vgl. Just Rn. 171.

^[14] Die Formulierung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ ist damit unzutreffend. Nicht die in Rede stehenden Gesellschaften verfügen über eine Haftungsbeschränkung, sondern die „Haftung“ des Vermögens der Anteilseigner wird durch eine Gesellschaftskonstruktion – zumindest z.T. - begrenzt, vgl. Miras Rn. 37 f.; Wilhelm DB 2007, 1510, 1511.

^[15] Wobei ihnen in der Form dieser Gruppe Rechtsfähigkeit zukommt (sog. Gruppenlehre), vgl. dazu Flume § 7 II. M.a.W. besteht die Gesellschaft damit „aus den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“, hierzu Flume ZHR 136 (1972), 177, 188 ff.

^[16] Huber in FS Lutter 2000, 107, 114.

^[17] Insofern wird auch von einer Haftsumme gesprochen, vgl. MünchKommBGB/ Kramer Einl. Rn. 47.

^[18] Denkbar wäre es auch gewesen die Haftung auf bestimmte Rechtspositionen im Vermögen des Gesellschafters zu begrenzen wie dies bei Pfandrechten oder beim Erbrecht der Fall ist. Dies hätte aber zu Bewertungsproblemen und einer Einschränkung der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs geführt.

^[19] M.a.W. ist die unmittelbare Haftung des Gesellschafter bei Personengesellschaften die Regel und eine Ausnahme in Form einer Haftungsbegrenzung bedarf einer gesetzlichen Regelung, Wilhelm Rn. 13.

^[20] Im EU-Ausland gegründete, in Deutschland ansässige, juristische Personen haben seit der Inspire Art - Rspr. eine eigene Rechtspersönlichkeit, sofern das Gründungsrecht dies bestimmt, s.u. zweiter Teil A. I 3.

^[21] Wie etwa bei den Komplementäraktionären bei der KGaA der Fall ist , vgl. § 278 I AktG; dazu auch Wilhelm Rn. 13. Das Trennungsprinzip ist etwa in §§ 13 II GmbHG, 1 I AktG (deklaratorisch) positiviert.

^[22] Zur sog. Durchgriffshaftung s.u. zweiter Teil D II c, d.

^[23] Hilpert S. 50; Horstmeier GmbHR 2001, 332, 333.

^[24] Art. 9 II lit. c CA (2006). Dazu Just Rn. 91; Brinkmeier/Mielke § 5 Rn. 2.; zur Satzung s.u. zweiter Teil C I.

^[25] Die Besonderheit dieser Gesellschaften ist, dass die Mitgliedschaft auf eine reine Kapitalbeteiligung zugeschnitten ist. Die kapitalistische Ausprägung der hier betrachteten Gesellschaften kommt darin zum Ausdruck, dass der Geschäftsanteil v.a. Bruchteil des Gesamtkapitals ist; vgl. etwa §§ 1 II AktG, 3 I Nr. 4, 14 GmbHG.

^[26] s.u. zweiter Teil A I 3.

^[27] Als Stakeholder werden alle Personengruppen bezeichnet, die Ansprüche und Erwartungen an die Gesellschaft haben, eine Übersicht findet sich bei Thommen/Achleitner S. 46 f.

^[28] Dazu Roth ZGR 1986, 371, 371. m.w.N.

^[29] Schall ZGR 2009, 126, 126 ff.; („Eintrittsgeld für das Privileg der Haftungsbeschränkung“); ebenso Lambinus, Helmich und Kleinert in BT-Drucks. 8/3908 S. 68 f.

^[30] Hilpert S. 39; dazu ausführlich Dierksmeier/Schabert BB 2006, 1517, 1517 f, 1521 ff.; zum Geschäftsbericht (annual return) s. s.u. zweiter Teil C V 2.

^[31] Zu anderen Verwendungsformen vgl. Müller in Hndb. AG § 1 Rn. 21 ff.

^[32] Die Allokationstheorie beschäftigt sich mit der optimalen Verteilung der einer Volkswirtschaft zur Verfügung stehenden Mittel, einführend Sohmen S. 2 ff. Eine börsennotierte AG hat eine Schlüsselposition, da ihre Anteile i.R.d. Aktienhandels zur Reallokation des Faktors „Kapital“ beitragen, ihre Tätigkeit andere Faktoren, wie „Arbeit“ und „Rohstoffe“ allokiert und schließlich ihre Produkte am Gütermarkt volkswirtschaftlich sinnvoll verwendet werden.

^[33] Obwohl die AG im Verhältnis zu anderen Unternehmensformen damit zahlenmäßig unbedeutend ist, kommt ihr eine große volkswirtschaftliche Relevanz zu, Jannot/Hagemann in Henn/Frodermann/Jannot 2. Kap Rn. 18 f.

^[34] Dazu eingehend Gmür in FS Westermann S. 167, 168 ff.: vgl. auch Hilpert S. 28 f.

^[35] Hintergrund der Novelle waren u.a. Misstände, die dass Konzessionensystem mit sich gebracht hatte, dazu Willhelm Rn. 45. Durch die Reform wurde zudem das noch heute existente dualistische Verwaltungssystem geschaffen, dazu unten s.u. zweiter Teil C III 1, 3.

^[36] Nach diesem System haben die Gründer einen Anspruch auf Eintragung, wenn die gesetzlichen Gründungsvoraussetzungen vorliegen, zu diesen Voraussetzungen unten s.u. zweiter Teil B I. Im Gegensatz dazu bedarf es beim Konzessionensystem einer staatlichen Genehmigung während beim System der freien Körperschaftsbildung keine Voraussetzungen zu beachten sind, dazu Hirte Rn. 1.42 f.; Wilhelm Rn. 42.

^[37] Hirte Rn. 1.44.

^[38] Nach dem „Führerprinzip“ sollte der Vorsitzende auch gegen die Mehrheit entscheiden können, dazu MünchKommAktG/ Habersack Einl. Rn. 21 f. mwN.

^[39] Dazu Wilhelm Rn. 61.

^[40] Übersicht bei MünchKommAktG/ Habersack Einl. Rn. 33.

^[41] Dies gipfelte im Jahr 1998 in der Verkündung von sechs Änderungsgesetzen, dazu Wilhelm Rn. 39b. Seibert AG 2002, 417, 419 f. spricht in Anlehnung an Zöllner gar von einer „Aktienreform in Permanenz“.

^[42] Hier sind v.a. das dritte FMStG (BGBl. 1998 I, S. 529) zum Angleich der §§ 20 ff. AktG an die §§ 21 WpHG und das KonTraG (BGBl. 1998 I, S. 786) zur Steigerung der Transparenz (§§ 90 I, 124 III, 171 II AktG, ect.), zur Verbesserung der Corporate Governance (z.B. §§ 12 II, 91 II AktG) und zum Angleich an int. Standards (§ 71 I Nr. 8 AktG) zu nennen, dazu MünchKommAktG/ Habersack Einl. Rn. 64 ff.

^[43] So muss gem. § 87 I 2 AktG (eingeführt durch das VorstAG, BGBl. I 2009, 2509) die Vergütungsstruktur von Vorständen auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung ausgerichtet werden und ein Selbstbehalt bei D&O -Versicherungen gem. § 93 II 3 AktG vorgesehen werden, dazu Koch AG 2009, 637, 638 ff., s.a. u. zweiter Teil C IV 1, 2 und D II 2.

^[44] Nach § 100 V AktG i.d.F. des BilMoG (BGBl. I 2009, 1102) muss nun etwa mindestens ein unabhängiges Aufsichtsratsmitglied bei kapitalmarktorientierten AGs Sachverstand in Rechnungslegung und Abschlussprüfung besitzen.

^[45] Dazu Münch. Hndb. GesR III/ Grziwotz § 1 Rn. 3.

^[46] Münch. Hndb. GesR III/ Grziwotz § 1 Rn. 28.

^[47] So wies schon der Entwurf des Reichsjustizamtes darauf hin, dass es sich bei der GmbH um „... eine Mittelstellung zwischen den streng individualistischen Gesellschaftsformen ... und der ...Aktiengesellschaft...“ handele, vgl. Hilpert, S. 31.

^[48] Schmidt S. 994 mit Bsp.; s.a. zweiter Teil C III 4.

^[49] Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Schmidt-Leithoff GmbHG Einl. Rn. 4; Hilpert, S. 33, allerdings war sie Gegenstand weitreichender Rechtsfortbildung, Münch. Hndb. GesR III/ Grziwotz § 1 Rn. 21.

^[50] Dieses wurde von 20.000 DM auf 50.000 DM erhöht, vgl. dazu den Bericht der Abgeordneten Lambinus, Helmich und Kleinert in BT-Drucks. 8/3908 S. 68 f.

^[51] Dazu im einzelnen Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Schmidt-Leithoff GmbHG Einl. Rn. 6 ff.

^[52] §§ 7 AktG, 5 I GmbHG, zu den Entwicklung der Höhe des Mindestkapitals MünchKommAktG/ Dorald/Diregger/Heider §7 Rn. 1 ff.; Für die GmbH s. soeben Fn. 50.

^[53] Für eine umfangreiche historische Darstellung ausgehend von den Handelscompagnien sei auf Hilpert S. 35 ff. verwiesen.

^[54] Dazu Hilpert S. 40 ff.; die Anerkennung der Ltd. geschah im Urteil Salomon (Pauper) v. A. Salomon & Co. Ltd., welches heute insb. noch für den Haftungsdurchgriff relevant ist, dazu unten s.u. zweiter Teil D II 1 c.

^[55] Dazu umfassend Hilpert S. 44 ff.

^[56] Hintergrund war der Dritt- und Gläubigerschutz, dazu Just Rn. 88 ff.

^[57] Der Royal Assent (entspricht der Ausfertigung nach Art. 82 I GG) wurde am 08.11.2006 erteilt. Die Vorgängerregelung war der CA (1985), dazu, .

^[58] So tritt neben die Abschlusspublizität ein zum Gesellschaftsregister einzureichender annual return, dazu s.u. zweiter Teil C V 2.

^[59] Dazu sogleich s.u. zweiter Teil A I 3.

^[60] Wieviele Ltd. z.Z. in Deutschland per Zweigniederlassung tätig sind wird unterschiedlich beurteilt. Die Zahlen dürften sich jedoch weit im fünfstelligen Bereich bewegen, vgl. Niemeier ZIP 2006, 2237, 2240 ff.

^[61] Dabei handelt es sich um ein Maßnahmenpaket zur Stärkung von KMU, vgl. EuZW 2008, 418 f.

^[62] KOM (2008) 396, abrufbar im Internet unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/epc/proposal_de.pdf.

^[63] Die Idee geht auf die bereits 10 Jahre zurückliegende Arbeit einer deutsch-französischen Expertengruppe zurück, vgl. hierzu Boucourechliev/Hommelhoff (Hrsg.) Vorschläge für eine EPG (1999); Helms, Europäische Privatgesellschaft (1998).

^[64] 2006/2013 (INI), P6_TA-PROV (2007)0023.

^[65] Kuck/Weiss, Der Konzern 2007, 498, 503.

^[66] Peters/Wüllrich, NZG 2008, 807.

^[67] Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925, 926; Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179; Wicke, GmbHR 2006, 356.

^[68] Maul/Röhricht, BB 2008, 1574, 1574; Peters/Wüllrich, NZG 2008, 807.

^[69] Vgl. Art. 2 VO-E und Anhang I des VO-E; Bücker ZHR 173 (2009), 281, 285 f.; Maul/Röhricht, BB 2008, 1574, 1574 f.

^[70] Insbesondere soll das bei der SE aufgetretene Phänomen vermieden werden, durch zu viele, komplizierte Verweise ins nationale Recht am Ende 27 verschiedene SPE zu schaffen, vgl. Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179.

^[71] Hierzu gehört etwa das Steuer-, Delikts- und Insolvenzrecht, vgl. Bücker ZHR 173 (2009), 281, 286 Fn. 20.

^[72] So will e.A. aus Gründen der Rechtssicherheit das jeweilige nationale Recht anwenden, so etwa Hadding/Kießling WM 2009, 145, 153. Demgegenüber wird auch vertreten, es müsse sich – unter Zuhilfenahme der Vorlagepflicht nach Art. 234 EG – ein eigenständiges „SPE-Case-Law“ entwickeln, um die Rechtsgleichheit zu wahren, so Bücker ZHR 173 (2009), 281, 286 f.

^[73] Dazu MünchKommAktG/ Kübler Einf. Europ. Gesellschaft Rn. 3 ff.

^[74] Hopt, ZIP 1998, 96 (99); Wicke, GmbHR 2006, 356, 356.

^[75] Bücker ZHR 173 (2009), 281, 285; zudem verweist die SE-VO auch für ansonsten geregelte Teilbereich immer wieder auf das nationale Recht, vgl. etwa Art. 5 SE-VO.

^[76] Dazu Kiem ZHR 173 (2009), 156; die Novellierung könnte allerdings durch neue Mehrheitserfordernisse erschwert werden, welche das BVerfG im Rahmen des Lissabon-Urteils implementiert hat, s. Anzinger AG 2009, 739, 739 f., s.a Fn. 118.

^[77] Dies geschah rechtstechnisch dadurch, dass nach der Sitztheorie das Recht desjenigen Staates galt, indem die Gesellschaft ihren effektiven Sitz hat und deshalb ausländische (Kapital-) Gesellschaften, welche ihr Aktionszentrum auf deutsches Gebiet verlegten, mangels Einhaltung der Gründungsvoraussetzungen (Handelsregistereintragung) einer nach dem Rechtsformzwang vorgegebenen Kapitalgesellschaft als OHG oder GbR einzustufen waren. Damit hafteten ihre Gesellschafter u.a. persönlich gem. § 128 HGB (analog).

^[78] Slg. 1999, I-1459 („ Centros“) = EuGH NJW 1999, 2027, 2028.

^[79] Slg. 2002, I-9919 (“Überseering”) = EuGH NJW 2002, 3614, 3616 f.

^[80] Slg. 2003, I-10155 („ Inspire Art“) = EuGH EuR 2004, 104.

^[81] Eine dieser Entwicklung entsprechende Regelung hat der deutsche Gesetzgeber in Art. 10 I S. 1 EGBGB eingefügt: „ Gesellschaften, Vereine und juristische Personen des Privatrechts unterliegen dem Recht des Staates in dem sie in ein öffentliches Register eingetragen sind.“; s.a. § 4a GmbHG in der Fassung des MoMiG.

^[82] Vgl. BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483; in der Entscheidung rückte das Gericht endgültig von der Doppelverpflichtungstheorie – unter der eine Haftungsbegrenzung möglich gewesen wäre – ab und ging zur Akzessoritätstheorie über, dazu Grunewald S. 32 f., 57 ff.

^[83] Solche Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland werden als “Scheinauslandsgesellschaften“ bezeichnet. Die Beliebteste ist die englische Ltd., dazu Peschke in Saenger/Anderhold/Lenkaitis/Speckmann § 8 Rn. 407, 469 ff.

^[84] Vgl. dazu auch BT-Drucks. 16/6140, S. 25.

^[85] BT-Drucks. 16/6140, S. 25; dem bei den Gründungsüberlegungen besonders relevanten Mindestkapital wurde schon früh ein „Race to the bottom“ vorausgesagt, vgl. Happ/Holler DStR 2004, 730, 730 m.w.N.

^[86] BT-Drucks. 16/6140 S. 31 spricht von einer „Variante“ der GmbH.

^[87] BT-Drucks. 16/6140 S. 31; Vogt in Hndb. GmbH § 18 Rn. 3.

^[88] Vgl. § 5 I, III GmbHG; die bis Ende 2008 nicht als Vorratsgesellschaften gegründeten UGs verfügten im Schnitt über ein Stammkapital von 1.173 €, vgl. Bayer/Hoffmann GmbHR 2009, 124, 125; zur Kapitalaufbringung s.u. zweiter Teil C V 1.

^[89] Dazu etwa Schmidt S. 106 ff. Zu den rechtlichen Grenzen im Hinblick auf die Kapitalmarktfähigkeit und Flexibilität im Innenverhältnis vgl. s.u. zweiter Teil C I und D IV.

^[90] Amtliche Begründung zum MoMiG, S. 70.

^[91] Der Streit entzündet sich daran, ob die UG aufgrund der Verpflichtung gem. § 5a III GmbHG eine 25%-tige Pflichtrücklage zu bilden, eine vom Gewinn ausgeschlossene Komplementärin sein kann. Hierfür spricht jedoch nicht nur die Intention des Gesetzgebers, sondern auch, dass § 5a III GmbHG die Möglichkeit der Rücklagenbildung nicht voraussetzt, dazu Heeg DB 2009, 719, 721 f.; Hirte ZInsO 2008, 933, 935; Kock/Vater/Mraz BB 2009, 848, 849 f.; Stenzel NZG 2009, 168, 169 ff.

^[92] Schlichte 2006, 87, 87 ff; Werner GmbHR 2005, 288, 288 ff.; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen § 161 Rn.26.

^[93] Leistikow § 4 Rn. 28.

^[94] Umfassend Miras Rn. 403 ff.; Ullrich GmbHR 2009, 750, 751 ff.

^[95] Aufgrund der Thesaurierungsverpflichtung kommen nur Teilgewinnabführungsverträge i.S.v. § 291 I S. 2 AktG in Betracht, Miras Rn. 402; a.A. (wegen analoger Anwendung von § 300 AktG) Römermann/Passarge ZIP 2009, 1497, 1503, Stenzel NZG 2009, 168, 171.

^[96] So auch Helms, GmbHR 1999, 963, 964; Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925, 926.

^[97] Fischer, ZEuP 2004, 737, 740; zu den Vorteilen im M&A-Bereich: Vossius, EWS 2007, 438, 439; ausführlich zu den möglichen Anwendungsbereichen einer SPE: Helms, Die Europäische Privatgesellschaft (1998), S. 147 ff.

^[98] Ho EWS 2008, 282, 286, der auf eine entsprechende BDI-Schätzung hinweist; s.a. Steinberger BB-Special 7/2006, 27, 28 mit einem Verweis auf eine VDMA-Studie, nach welcher 95% der befragten Unternehmen eine Tochter-SPE gründen würden.

^[99] So waren zum 31.10.2009 nur 106 SEs in Deutschland eingetragen, wobei jedoch bspw. die BASF SE ein Grundkapital von über 1,17 Mrd. verfügte, vgl. Bayer/Hoffmann/Schmidt AG-Report 2009, 480, 481.

^[100] Ca. 90% aller in Großbritannien eingetragenen Gesellschaften machen Ltds mit weniger als fünf Gesellschafter aus, vgl. Dierksmeier/Schabert BB 2006, 1517, 1517; für die GmbH: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck Einl. Rn. 12 f..

^[101] Zur Frage, inwiefern die UG aufgrund der Thesaurierungsverpflichtung gem. § 5a III GmbHG für den Betrieb steuerbegünstigter Vorhaben i.S.v. §§ 51 ff. AO in Betracht kommt, vgl. Miras Rn. 411.

^[102] Auf die Gründung durch den Erwerb von Vorratsgesellschaften wird im weiteren nicht eingegangen. Alle in dieser Arbeit beleuchteten Gesellschaften können aber als Vorratsgesellschaften (für die Ltd.: „ shelf company “) über Servicegesellschaften bezogen werden, s. nur www.foratis.com.

^[103] Für die in Deutschland gegründeten Gesellschaften ergibt sich dies aus Art. 9 I GG, dazu K. Schmidt S. 192.

^[104] §§ 11 I GmbHG; 41 I 1 AktG; Art. 9 II VO-E; sect. 15 f CA (2006); Art. 16 I SE-VO.

^[105] §§ 2 GmbHG, 23 AktG, für die Ltd. Just Rn. 32.

^[106] Vgl. §§ 3 I GmbHG, 23 III AktG; siehe zur Satzung zweiter Teil C I ; zudem sei auf die in den §§ 9c II, 38 III AktG bezeichneten Mangelfolgen hingewiesen.

^[107] Die Vorgesellschaft eine Rechtsform sui generis. Es wird häufig auch von einer Vor-AG oder Vor-GmBH gesprochen. § 29 AktG bezeichnet sie als „errichtete Gesellschaft“. Zu Haftungsfragen s.u. zweiter Teil D II 1 a.

^[108] Für die Ltd.: Just Rn. 30; Peschke in Saenger/Anderhold/Lenkaitis/Speckmann § 8 Rn. 476; für die SPE: Hadding/Kießling WM 2009, 145, 154 f.

^[109] Dagegen Hirte NZG 2002, 1, 4; dafür Kersting DB 2001, 2079, 2081 ff.; nach den Gründungsarten differenzierend Schröder in Manz/Mayer/Schröder Art. 16 Rn. 2 ff.; jedenfalls kann die SE die Schulden der Gründer übernehmen, vgl. Art. 16 II SE-VO.

^[110] Für Details der Neugründungsverfahren sei auf Schwaiger in Hndb. GmbH § 2; Zätsch/Maul/Strobl-Haarmann in Hndb. AG § 2; Haack/Campos Nave Rn. 279 ff. und die Kommentierung bei Manz/Mayer/Schröder Art. 1-37 verwiesen.

^[111] Eine weitere Beschleunigung des Gründungsverfahrens geschieht durch das EHUG (BGBl. I 2006, 2553), wonach alle Urkunden und Daten dem Registergericht elektronisch zur Verfügung gestellt werden können. Ein Fortschritt ist auch die Abschaffung der Vorlagepflicht von gewerberechtlichen Genehmigungsurkunden, vgl. § 8 I Nr. 6 GmbHG.

^[112] Lips/Randel/Werwigk DStR 2008, 2220, 2220.

^[113] Bücker ZHR 173 (2009), 281, 307; Schmidt EWS 2008, 455, 456 f.

^[114] Hier wurde Novellierungsbedarf erkannt, dazu Casper ZHR (2009), 181, 189 ff.

^[115] Vgl. Art. 2 I SE-VO; das bedeutet, dass keine natürlichen Personen als Gründer auftreten können.

^[116] Für die Gesellschaften aus dem EWR ergibt sich dies aus dem Beschluss des gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 93/2002 (25. Juni 2002) zur Änderung des Anhangs XXII (Gesellschaftsrecht) des EWR-Abkommens, Abl. L 266 (3. Oktober 2002), S. 69.

^[117] Begründung VO-E S. 3; Cannivé/Seebach GmbHR 2009, 519, 520; Forst ZESAR 2009, 261, 261; Das Fehlen des Mehrstaatlichkeitserfordernisses ist umstr., vgl. nur Peters/Wüllrich, DB 2008, 2179, 2187 Fn. 133.

^[118] Hommelhoff, FS Priester (2007), S. 245, 250; Hopt, EuZW 2008, 513; Peters/Wüllrich, NZG 2008, 807, 812; Cannivé/Seebach GmbHR 2009, 519; Probleme könnten sich insb. aufgrund des Lissabon-Urteils des BVerfG vom 30.06.2009 ergeben, nachdem eine auf Art. 308 EG gestützte Gesetzgebung wegen Art. 23 I 2, 3 GG eine Ratifikation durch eine 2/3-Mehrheit in Bundestag und Bundesrat bedarf, dazu Anzinger AG 2009, 739, 739 f.

^[119] Vgl. sec. 7 ff. CA (2006), wonach zwei selbständige Dokumente, das memorandum of association und die articles of association. erstellt werden müssen. Das memorandum enthält die Erklärung der Gesellschafter die Gesellschaft gründen zu wollen und deren Anteile zu übernehmen (sec. 8 CA (2006)). Alle sonstigen Regelungen der Rechtsverhältnisse sind in den articles geregelt (sec. 18 CA (2006)), welche seit dem 2006 verabschiedeten CA 2006 einen Teil des neuen Rechtsinstituts der company´s constitution (sec. 17 CA (2006)) darstellen, Ladiges/Pegel, DStR 2007, 2069, 2070.

^[120] Dazu Römmermann, NJW 2006, 2065, 2066.

^[121] Die Gründung kann am gleichen Tag und auch elektronisch erfolgen, Just Rn. 34.

^[122] Hierzu Zöllner GmbHR 2006, 1, 4 f.; Werner GmbHR 2005, 288, 289 ff. Herchen RIW 2005, 529, 529 ff. Das Registergericht kann die Eintragung durch Zwangsgeld gem. §§ 14 HGB, 132 ff. FGG erzwingen. Nichtsdestotrotz ist nur ein geringer Anteil der in Deutschland ansässigen Ltds. angemeldet, Peschke in Saenger/Anderhold/Lenkaitis/Speckmann § 8 Rn. 440.