Optimale Vertragsgestaltung bei der Entsendung deutscher Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Einordnung des Themas in die Wirtschafts- und Rechtsordnung
2.1. Erfasste Sachverhalte
2.1.1. Entsendungsbegriff
2.1.2. Vertragsparteien
2.2. Rechtsquellen
2.2.1. Europäisches Gemeinschaftsrecht
2.2.1.1. Primärrecht
2.2.1.2. Sekundärrecht
2.2.2. Nationales Recht der Mitgliedstaaten
2.3. Zwischenergebnis

3. Auf die Entsendung anwendbare Arbeitsrechtsordnung
3.1. Vertragsstatut nach Internationalem Arbeitsvertragsrecht
3.1.1. Verhältnis des EVÜ/EGBGB zur Rom I-Verordnung
3.1.2. Freie Rechtswahl
3.1.3. Objektives Vertragsstatut
3.2. Einschränkungen der freien Rechtswahl
3.2.1. Günstigkeitsvergleich gem. Art. 30 I EGBGB
3.2.2. Grenzen des Vertragsstatuts
3.2.2.1. International zwingende Bestimmungen gem. Art. 34 EGBGB
3.2.2.2. Ordre Public, Art. 6 EGBGB
3.2.2.3. Entsenderichtlinie
3.3. Geltungsbereich des Vertragsstatuts und Berücksichtigung des Rechts des Erfüllungsorts
3.4. Vor- und Nachteile einer Rechtswahl
3.5. Zwischenergebnis

4. Auf die Entsendung anwendbare Sozialrechtsordnung
4.1. Grundsatz des Territorialitätsprinzips
4.2. Ausstrahlungswirkung nach § 4 I SGB IV
4.3. Ausstrahlungswirkung nach den Verordnungen über die soziale Sicherheit
4.3.1. Anwendungsbereich
4.3.2. Bestimmung des anwendbaren Sozialrechts
4.3.2.1. Entsendung i. S. d. Art. 14 VO 1408/71/EG
4.3.2.2. Ausnahmegenehmigung i. S. d. Art. 17 VO 1408/71/EG
4.3.2.3. Rechtsfolge
4.3.3. Gestaltungsmöglichkeiten
4.4. Steuerrechtliche Grenzen
4.5. Freiwilliger Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem
4.6. Zwischenergebnis

5. Modelle zur vertraglichen Gestaltung der Entsendung
5.1. Erfordernis einer Modifikation des bestehenden Arbeitsvertrags
5.2. Einvertragsmodelle
5.2.1. klassisches Einvertragsmodell
5.2.1.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.2.1.2. Auf das Modell anwendbare Arbeitsrechtsordnung
5.2.1.3. Auf das Modell anwendbare Sozialrechtsordnung
5.2.2. Vertragsbeitritt des empfangenden Unternehmens
5.2.2.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.2.2.2. Auf das Modell anwendbare Arbeitsrechtsordnung
5.2.2.3. Auf das Modell anwendbare Sozialrechtsordnung
5.3. Mehrvertragsmodelle
5.3.1. Zusatzvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag
5.3.1.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.3.1.2. Auf das Modell anwendbare Arbeitsrechtsordnung
5.3.1.3. Auf das Modell anwendbare Sozialrechtsordnung
5.3.2. Ruhensvereinbarung und neuer Arbeitsvertrag
5.3.2.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.3.2.2. Auf das Modell anwendbare Arbeitsrechtsordnung
5.3.2.3. Auf das Modell anwendbare Sozialrechtsordnung
5.3.3. Split Contract
5.3.3.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.3.3.2. Auf das Modell anwendbare Arbeitsrechtsordnung
5.3.3.3. Auf das Modell anwendbare Sozialrechtsordnung
5.4. Übertrittsmodell mit Back-Letter
5.4.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.4.2. Auf das Modell anwendbare Arbeitsrechtordnung
5.4.3. Auf das Modell anwendbare Sozialrechtsordnung
5.5. Inter-Company-Vertrag
5.5.1. Vertragliche Konstruktion und Einsatzfelder
5.5.2. Auf den Vertrag anwendbare Rechtsordnung
5.5.3. Sozialversicherungsrechtliche Relevanz
5.6. Zwischenergebnis

6. Auswirkungen und Besonderheiten der Vertragsmodelle
6.1. Befristung der Entsendung
6.2. Weisungsrecht
6.2.1. Direktionsrecht der Unternehmen im Allgemeinen
6.2.2. Direktionsrecht bei abweichenden Feiertagen
6.3. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
6.4. Beendigung des Arbeitsverhältnisses
6.4.1. Vorzeitige Beendigung des Auslandseinsatzes
6.4.1.1. Rückrufrecht
6.4.1.2. Kündigung des Arbeitsvertrags mit der ausländischen Gesellschaft
6.4.1.3. Rückkehrklausel
6.4.2. Beendigung des gesamten Arbeitsverhältnisses
6.4.2.1. Kündigungsschutz und IPR
6.4.2.1.1. Allgemeiner Kündigungsschutz
6.4.2.1.2. Sonderkündigungsschutz
6.4.2.2. Kündigung bei Pflichtverletzungen während des Auslandseinsatzes
6.4.2.3. Koppelungsklausel in den Mehrvertragsmodellen
6.5. Zwischenergebnis

7. Ergebnis

1. Einleitung

Die Entsendung von Arbeitnehmern gewinnt in der Wirtschaft stetig an Bedeutung. Gerade innerhalb der Europäischen Union bringen die Bestrebungen um einen Gemeinsamen Markt viele Situationen mit sich, die einen grenzüberschreitenden Einsatz von Mitarbeitern erfordern. Dies birgt viele Vorteile und neue Herausforderungen für Mitarbeiter und Un­ternehmen, stellt jedoch auch ganz neue Anforderungen und ungeklärte Fragen an die Ge­staltung der zugehörigen Verträge.

Befasst sich ein Großteil der Literatur zum Thema Entsendungen vor allem mit der Nut­zung günstiger Arbeitsbedingungen von sog. Niedriglohnländern in der Bau­branche, so gerät die Entsendung von hoch qualifizierten Fach- und Führungskräften, die doch ganz anderen Anforderungen gerecht werden muss, nicht so häufig in den Fokus des Interesses. Dennoch spielen diese Entsendungsfälle in der Praxis insbesondere in internationalen Konzernen und angesichts des immer weiter voranschreitenden Realisierungsgrads des Gemeinsamen Marktes eine bedeutende Rolle.

Ziel der Vertragsgestaltung ist es, innerhalb des rechtlichen Rahmens ein Optimum für die beteiligten Parteien herauszuarbeiten. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten stoßen regelmäßig zwei oder mehr nationale Rechtsordnungen aufeinander. Innerhalb der Europäischen Union kommt das Europarecht hinzu, welches durch Richtlinien und Verord­nungen ebenfalls großen Einfluss auf das Vertragsverhältnis hat. Ziel dieser Arbeit ist zu analysieren, wie diese verschiedenen Rechtsquellen zusammenwirken und wo eventuelle Konflikte auftreten, sodass schließlich der Einfluss verschiedener Gestaltungs­möglichkeiten im Rahmen von Vertragsmodellen festgehalten und deren Auswirkungen auf diverse arbeitsrechtliche Problemstellungen analysiert werden kann. Als zu Grunde gelegter Sachverhalt dient stets die aus Deutschland entsandte Führungs- oder Fachkraft in ein anderes konzernverbundenes Unternehmen im Ausland. Andere Fallgestaltungen werden mit ihren Besonderheiten an entsprechender Stelle berücksichtigt.

Zentrale Themen im Rahmen der Vertragsgestaltung sind das Arbeitsvertrags- und das Sozial­versicherungsstatut, also die Frage nach der auf den Sachverhalt anwendbaren Rechtsordnung, sowie die Möglichkeiten der Einflussnahme auf das anwendbare Recht. Dies kann für die Parteien interessant sein, da sowohl die arbeits- als auch die sozialversicherungsrechtlichen Systeme in den Mitgliedstaaten stark voneinander abweichen und daher Vorteile durch entsprechende Gestaltungen entstehen können. Gerade bei Entsendungen innerhalb der EU entstehen durch das Zusammenspiel von Europarecht und den nationalen Rechtsordnungen Besonderheiten. Daher sind das dritte und vierte Kapitel diesen beiden Themen gewidmet.

Der größte Einfluss auf die oben genannten Parameter kann durch die Wahl des Ver­tragsmodells genommen werden. Die Entscheidung für bspw. ein ruhendes Arbeits­verhältnis oder eine Zusatzvereinbarung ist nicht nur eine formale Frage, sondern es schwingen weitreichende Konsequenzen für das anwendbare Arbeitsrecht, Sozialversicherungsstatut sowie Auswirkungen auf arbeitsrechtliche Fragen wie z. B. Direktionsrecht und Kündigungsmöglichkeiten mit. Auf diese Fragen soll im fünften und sechsten Kapitel der Arbeit einge­gangen werden.

Im Schlussteil der Arbeit werden in einem Gesamtüberblick die Ergebnisse der Arbeit noch einmal zusammengefasst und reflektiert.

Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte werden aufgrund ihres nur mittelbaren Einflusses auf die Vertragsgestaltung außer Betracht gelassen. Ebenso wird auf die genauere Darstellung einzelner ausländischer Rechtsordnungen verzichtet, da eine umfassende Analyse den Rahmen dieser Arbeit überschreiten würde.

2. Einordnung des Themas in die Wirtschafts- und Rechtsordnung

Bevor in die konkrete Thematik eingestiegen werden kann, ist zunächst zu fragen, wie diese überhaupt in die Rechts- und Wirtschaftsordnung eingebettet ist. Dazu soll zunächst auf die erfassten Lebenssachverhalte und Vertragsparteien eingegangen und schließlich eine Einordnung in die Rechtordnung vorgenommen werden.

2.1. Erfasste Sachverhalte

Fraglich ist, welche Lebenssachverhalte vom vorliegenden Thema erfasst werden.

2.1.1. Entsendungsbegriff

Der zentrale Begriff der Arbeit ist die Entsendung. Dieser Begriff ist jedoch kein Rechts­begriff und findet daher je nach Zusammenhang in ganz unterschiedlicher Bedeutung An­wendung.^[1] So finden sich im Sozialrecht in § 4 I SGB IV, in den im Steuerrecht relevanten Verwaltungsgrundsätzen zur Arbeitnehmerentsendung^[2] sowie in der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen („Entsenderichtlinie“) verschiedene Definitionen des Begriffs, die jedoch jeweils bestimmte relevante Fälle aus­schließen und daher für die Verwendung in dieser Arbeit zu eng gefasst sind. Daher wird hier, soweit nicht anders gekennzeichnet oder aus dem Zusammenhang erkennbar, ein weiter Entsendungsbegriff zu Grunde gelegt und in den entsprechenden Kapiteln näher auf die o. g. Definitionen eingegangen. Grds. werden alle Situationen als Ent­sendung begriffen, in denen sich ein Arbeitnehmer auf Veranlassung seines inländischen Arbeitgebers ins Ausland begibt, um dort eine Beschäftigung auszuüben.^[3]

In Literatur und Praxis finden sich verschiedene Kategorisierungen, die in der Regel an die Dauer der Entsendung anknüpfen, z. B. Abordnung, Delegation u. a.^[4] Jedoch werden auch diese Begriffe uneinheitlich verwendet,^[5] sodass ihre Verwendung eher zu Verwirrungen als zu Klarheiten führt. Somit wird im Rahmen dieser Arbeit auf die Unterscheidung verzich­tet. Kategorisierungen erfolgen lediglich anhand der im letzten Kapitel zu erläuternden Vertragsmodelle, nicht jedoch anhand weiterer Kriterien.

2.1.2. Vertragsparteien

Die Entsendung von Mitarbeitern ist regelmäßig für drei Parteien relevant: Neben dem Arbeitnehmer selbst spielen stets das empfangende und das entsendende Unternehmen eine Rolle. Fraglich ist stets, welches der beiden Unternehmen Arbeitgeber des entsandten Arbeitnehmers ist.

Eine Konzernarbeitgeberschaft, die die gemeinsame Arbeitgeberstellung beider Gesell­schaften mit sich bringen könnte, ist im deutschen Recht nicht vorgesehen.^[6] Hier ist gem.§611 I BGB Arbeitgeber, wer Gläubiger des Anspruchs auf Arbeitsleistung und Schuldner des Entgelts ist. Daher kann eine Unternehmensverbindung mangels Rechtsper­sönlichkeit nicht Arbeitsvertragspartei sein, sodass stets ein konzernverbundenes Unter­nehmen als Arbeitgeber fungiert.^[7] Dies hat zum einen zur Konsequenz, dass der entsandte Arbeitnehmer unter Umständen für die Dauer seines Auslandsaufenthalts wechselt und sowohl die Modalitäten für den Über­gang in das Arbeitsverhältnis mit dem empfangenden Unternehmen als auch die Rück­kehrmodalitäten geregelt werden müssen. Zum anderen kann das Verhältnis zwischen den bei­den Unternehmen in einem Arbeitsvertrag nicht geregelt werden, da i. d. R. nicht beide Unternehmen Parteien sind. Evtl. müssen ergänzende Re­gelungen in einem Vertrag zwischen den Unternehmen festgehalten werden. Diese Drei-Parteien-Konstellation bringt diverse vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten mit sich, mit denen sich das fünfte Kapitel der Arbeit beschäftigt.

2.2. Rechtsquellen

Bei der Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb der EU spielen verschiedene Rechts­quellen ineinander, die im Folgenden weiter erläutert werden sollen.

2.2.1. Europäisches Gemeinschaftsrecht

Eine wichtige Rechtsquelle bei der Entsendung deutscher Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten ist das Europäische Gemeinschaftsrecht. Hier sind zum einen die primär­rechtliche Verankerung in Form der anwendbaren Grundfreiheit, zum anderen die ein­schlägigen Richtlinien und Verordnungen des Sekundärrechts zu unterscheiden.

2.2.1.1. Primärrecht

Zunächst stellt sich die Frage, welche der Grundfreiheiten Einfluss auf das Entsenderecht haben. Aus der Perspektive des entsendenden Unternehmens könnte es sich um einen Fall der Dienstleistungs­freiheit handeln. Gem. Art. 50 S. 2 EG liegt eine Dienstleistung immer dann vor, wenn eine wirtschaftliche Tätigkeit gegen Entgelt ausgeübt wird und diese nicht unter den An­wendungsbereich der Waren-, Kapitalverkehrs- oder Personenverkehrsfreiheit fällt. Die Dienstleistungsfreiheit ist also subsidiär zu den anderen Freiheiten.^[8] Allerdings kann sich das Unternehmen auf keine der anderen Grundfreiheiten berufen.

Bei einer Entsendung könnte es sich um einen Fall der aktiven Dienstleistungsfreiheit han­deln. Im Rahmen der aktiven Dienstleistungsfreiheit begibt sich der Dienstleistungs-erbringer in den Mitgliedstaat des Dienstleistungsempfängers, um dort seine Leistung zu erbringen.^[9] Zur Durchführung ist oft die Mitnahme des eigenen Personals in das Zielland notwen­dig. Wird diese Mitnahme durch eine Regelung verhindert oder erschwert, so wird damit die Erbringung der Dienstleistung für das Unternehmen zumindest beeinträchtigt oder sogar unmöglich gemacht. Folglich ist die Entsendung von Arbeitnehmern in andere Mitgliedstaaten durch die Dienstleistungsfreiheit primärrechtlich geschützt.^[10] Das Unternehmen kann sich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.

Fraglich ist, ob die grenzüberschreitend tätig werdenden Arbeitnehmer selbst das Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 39 EG in Anspruch nehmen. Sie werden als ab­hängig Beschäftigte grenzüberschreitend tätig und erfüllen somit die Merkmale der Frei-zü­gigkeit.^[11] Jedoch lehnte der EuGH in den Entscheidungen Rush Portuguesa^[12] und Vander Elst^[13] die Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit mit dem Hinweis ab, dass die entsandten Ar­beitnehmer keinen Zugang zum Arbeitsmarkt des Ziellandes erstrebten. Sie reisen als abhängig Beschäftigte für ihr Heimatunternehmen und nicht als Arbeitssuchende in den anderen Mitgliedstaat.^[14] Somit falle die Entsendung nicht unter den Schutzzweck der Norm. Entscheidend sei bei der Abgrenzung zum einen der „vorübergehende Ortswechsel“^[15], also die zeitliche Begrenzung der Tätigkeit im Ausland, sowie das unfreiwillige, durch den Arbeitgeber veranlasste Tätigwerden im Zielland.^[16] Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist der Arbeitnehmer als entsandter Arbeitnehmer nicht von der Arbeitnehmerfreizügigkeit erfasst. Die entsandten Arbeitnehmer fallen demzufolge nicht unter den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit.

Sobald es darum geht, dass im Rahmen der Entsendung dauerhaft Leistungen im Zielland erbracht werden sollen (bspw. durch die Gründung einer neuen Tochtergesellschaft durch den entsandten Arbeitnehmer), ist die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 ff. EG einschlägig.^[17]

Im Regelfall ist die Entsendung folglich ein Fall der Dienstleistungsfreiheit. Fraglich ist, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen dies mit sich bringt. Gem. Art. 50 S. 2 EG kann der Dienstleistungserbringer zwecks Erbringung der Leistung seine Tätigkeit unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt, vorübergehend in dem Gaststaat ausüben. Dies ist jedoch nicht so zu verstehen, dass ein Zwang zur Anwendung des Rechts des Gaststaates besteht und hat somit keine Auswirkungen auf das Vertragsstatut.^[18] Vielmehr sind die Grundfreiheiten als subjektiv-öffentliche Rechte konzipiert,^[19] sodass sie zwischen den Arbeitsvertragsparteien grds. keine Wirkung entfalten.

2.2.1.2. Sekundärrecht

Des Weiteren sind verschiedene sekundärrechtliche Rechtsakte im Rahmen der Entsendung von Arbeitnehmern zu berücksichtigen. Diese lassen sich drei Regelungsbereichen zuordnen: zum einen existieren Vorschriften zur Koordinierung der Systeme zur sozialen Sicherheit als Teile des öffentlichen Rechts, zum anderen gibt es Regelungen zu Lohn- und Arbeitsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer.^[20] Schließlich ist noch die EU-weite Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts relevant.

Im Bereich der Koordinierung der sozialen Sicherheit sind vor allem folgende Verordnungen interessant:

- Die VO Nr. 1408/71/EWG über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO1408/71/EG) und
- Die VO Nr. 574/72/EWG über die Durchführung der Verordnung Nr.1408/71/EWG über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.

Diese Verordnungen werden künftig von der VO 883/04/EG zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit sowie deren Durchführungsverordnung ersetzt.

In Bezug auf die Lohn- und Arbeitsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer ist insbesondere die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (im Folgenden: ERL) zu beachten. Die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt regelt in ihrem Art. 1 IV, dass das Arbeitsrecht nicht berührt wird. Daher ist diese Richtlinie, abgesehen von einigen Randerscheinungen wie der Scheinselbstständigkeit, hier nicht zu berücksichtigen.^[21]

Schließlich ist noch auf das vereinheitlichte Internationale Privatrecht in Europa einzugehen. Schon im Europäischen (Schuld-)Vertragsübereinkommen (EVÜ), einem völkerrechtlichen Vertrag, welcher in allen Mitgliedstaaten der EU gilt und somit nicht zum Sekundärrecht gehört, ist das Internationale Privatrecht EU-weit vereinheitlich worden. Die Verordnung Nr. 593/2008/EG vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) begründet nun unmittelbar anwendbares Recht und geht damit noch einen Schritt weiter. Die Verordnung trat bereits am 24. Juli 2008 in Kraft, entfaltet ihre Wirkung aber erst ab dem 17. Dezember 2009. In der vorliegenden Arbeit wird das EGBGB zu Grunde gelegt und auf Änderungen durch die Verordnung hingewiesen.

2.2.2. Nationales Recht der Mitgliedstaaten

Auf der Ebene des nationalen Rechts sind vor allem zwei Rechtsgebiete für die Gestaltung von Entsendungsverträgen interessant: das Privatrecht sowie das Öffentliche Recht.^[22]

Das Internationale Privatrecht der Mitgliedstaaten, welches in Deutschland im EGBGB zu finden ist, regelt, welche Rechtsordnung auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist und hat daher wesentlichen Einfluss auf die Vertragsgestaltung. Zu beachten ist, dass das Internationale Sozialversicherungsrecht anderen Regeln folgt und die Zuordnung daher von der arbeitsrechtlichen abweichen kann.^[23] Wie oben bereits dargestellt ist das Internationale Privatrecht europaweit harmonisiert, sodass die Zuordnung zu einer Rechtsordnung eindeutig erfolgt. Der Inhalt des EVÜ ist in Deutschland im EGBGB umgesetzt worden.^[24] Zu beachten ist hier, dass ab Inkrafttreten der Rom I-VO diese unmittelbar gilt, sodass die Regelungen des EGBGB keine Anwendung mehr auf die Entsendung von deutschen Arbeitnehmern in andere Mitgliedstaaten finden werden.

Sobald eine Zuordnung zu einer nationalen Rechtsordnung erfolgt ist, bestimmt sich die Regelung des Sachverhalts grds. nach dieser Rechtsordnung. Somit dient, wenn deutsches Recht auf den Vertrag anwendbar ist, das gesamte deutsche Arbeitsrecht als Rechtsquelle für die Entsendung. Entsprechendes gilt bei ausländischem Vertragsstatut. Allerdings finden sich gerade im Bereich des Arbeitsrechts verschiedene Ausnahmen von diesem Grundsatz.

Aus dem öffentlichen Recht sind vor allem die Regelungen aus dem Sozialversicherungs- und Steuerrecht relevant. Hier gilt im Gegensatz zum Privatrecht das Territorialitätsprinzip, also die Anwendung des Rechts des Einsatzortes. Für die Vertragsgestaltung sind insbesondere die Ausnahmen von diesem Prinzip interessant, die den Parteien bei bestimmten Ausgestaltungen des Sachverhalts die Möglichkeit geben, in engen Grenzen Einfluss auf die anwendbare Rechtsordnung zu nehmen.

2.3. Zwischenergebnis

Die Entsendungsfälle in der Praxis sind in ihren Details sehr vielschichtig, sodass ein weiter Entsendungsbegriff in der Arbeit zugrunde gelegt werden muss. Ferner sind die Vertragsparteien nicht stets gleich. Im Rahmen der Rechtsquellen sind aufgrund des Zusammenspiels von nationalem und Europarecht sowie von öffentlichem und Privatrecht verschiedene Perspektiven zu beachten.

3. Auf die Entsendung anwendbare Arbeitsrechtsordnung

Eine Kernfrage, die sich im Rahmen der Vorbereitung des Entsendungsvertrages stellt, ist die nach der anwendbaren nationalen Rechtsordnung, dem sog. Arbeitsvertragsstatut. Hierdurch wird nicht nur der Umfang der regelungsbedürftigen Klauseln und der Gestaltungsfreiheit festgelegt, sondern schon die Wirksamkeit des Vertrages richtet sich nach dem anwendbaren Recht. Es gibt jedoch auch Durchbrechungen dieses Grundsatzes im EGBGB sowie im europäischen Sekundärrecht. Es stellt sich die Frage, welchen Einfluss diese Durchbrechungen haben.

3.1. Vertragsstatut nach Internationalem Arbeitsvertragsrecht

Das Vertragsstatut, also das auf den Vertrag anwendbare Recht, ist nach Internationalem Arbeitsvertragsrecht zu bestimmen. Hierzu muss zunächst ein Arbeitsvertrag vorliegen. In Art. 30 EGBGB findet sich keine Legaldefinition, sodass der Begriff einer genaueren Bestimmung bedarf. Es ist nicht unumstritten, ob der Begriff des Arbeitsvertrags bzw. des Arbeitsverhältnisses autonom oder nach Landesrecht auszulegen ist. Allerdings besteht über den Kern des Begriffs weitestgehend Einigkeit:^[25] Ein Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn eine Vertragspartei für einen anderen nach dessen Weisungen in persönlicher Abhängigkeit Leistungen erbringt und als Gegenleistung eine Vergütung erhält.^[26] Von dieser Definition sind auch Entsendungen erfasst. Der o. g. Streit hat hier somit keine Relevanz und muss daher nicht entschieden werden.

3.1.1. Verhältnis des EVÜ/EGBGB zur Rom I-Verordnung

Im Rahmen der Bestimmung des anwendbaren Rechts ist neben den Regelungen der Art.27 ff. EGBGB die VO 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht („RomI“) zu beachten, welche das Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten neu regelt. Fraglich ist, wie das Verhältnis zwischen den beiden Regelungskomplexen ist.

Aufgrund ihrer unmittelbaren und in allen Teilen verbindlichen Geltung werden Verordnungen mit dem Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens Bestandteil der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, sie bedürfen gem. Art. 249 EG keiner Umsetzung mehr.^[27] Somit berechtigen und verpflichten sie ohne Umsetzungsakte die betroffenen Rechtssubjekte.^[28] Das heißt, dass sich das auf die Entsendungsverträge anwendbare Recht nach dem In-Kraft-Treten der Rom I-VO lediglich nach der Verordnung und nicht mehr nach dem EGBGB richtet. Eine Ausnahme bildet Dänemark, da es aufgrund einer Sonderregelung im EG-Vertrag nicht an Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen teilnimmt.^[29] Das Vereinigte Königreich konnte aufgrund eines Zusatzprotokolls nachträglich über eine Teilnahme entscheiden, möchte nun die Verordnung annehmen und wartet jetzt auf die Entscheidung des Rats.^[30] Eine vollständige Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts in der EG ist also mit der Verordnung noch nicht erreicht worden.

Ein aktueller Gesetzesentwurf der Bundesregierung sieht die Anpassung des deutschen IPR an die neue Rechtslage vor, insbesondere durch Streichung der entsprechenden Regeln im EGBGB.^[31]

Auch die Regelungen des Internationalen Arbeitsvertragsrechts als Teil des Internationalen Schuldvertragsrechts gem. Art. 27 ff. EGBGB sind kein „autonomes“ deutsches Recht, sondern sie unterliegen ebenfalls einer EU-weiten Vereinheitlichung nach dem EVÜ. In den anderen Mitgliedstaaten gibt es daher entsprechende Regelungen. Gem.Art.36EGBGB sind die Regelungen, welche auf dem EVÜ beruhen, einheitlich auszulegen und anzuwenden. Diese einheitliche Auslegung zielt auf die Vermeidung eines sog. Forum Shoppings, d. h. die Auswahl eines Gerichtsstandes nach den für den Kläger günstigsten Kollisionsregeln, ab.^[32] Denn selbst bei einheitlichen Regelungen kann durch verschiedene Begriffsbestimmungen und Auslegungen ein sehr uneinheitliches Rechtsgefüge entstehen.

Da die Rom I-VO erst zum 06. Dezember 2009 ihre Wirkung entfaltet, wird an dieser Stelle im Detail auf die Regelungen des EGBGB eingegangen und auf evtl. auftretende Änderungen, die durch die Verordnung entstehen, hingewiesen. Grds. sind die Vorschriften der Verordnung denen des EVÜ sehr ähnlich,^[33] sodass keine grundlegenden Änderungen erfolgen werden. Die Änderungen beinhalten vor allem Klarstellungen.

Zu beachten ist der zeitliche Anwendungsbereich der Verordnung: Sie soll gem. ihrem Art.28 erst für Verträge gelten, die nach dem 17.12.2009 geschlossen werden. Gerade im Bereich des Arbeitsvertragsrechts ist aufgrund der oft langen Vertragslaufzeiten zu erwarten, dass altes und neues Recht für geraume Zeit nebeneinander stehen werden.^[34]

3.1.2. Freie Rechtswahl

Hat man das mangels Rechtswahl anwendbare Recht bestimmt, so stellt sich die Frage, ob durch Vertrag davon abgewichen werden kann und sollte, da eine andere Rechtsordnung den Interessen der Parteien eher entspricht.

Gem. Art. 27 EGBGB herrscht der Grundsatz der freien Rechtswahl, welche sowohl bei Vertragsschluss als auch nachträglich, sowohl ausdrücklich als auch bei Eindeutigkeit stillschweigend getroffen werden kann. Das bedeutet, dass die Parteien im Rahmen der Parteiautonomie grds. frei bestimmen können, welchem Recht der durch sie geschlossene Arbeitsvertrag unterliegen soll. Ein Abweichen ist daher möglich.

Durch die neue RomI-Verordnung ergeben sich hier keine Änderungen. Gem.Art.3Nr.1RomI-VO können die Parteien das anzuwendende Recht unter denselben Voraussetzungen frei wählen.

Die erforderliche Auslandsberührung^[35] ist aufgrund der Bewegung des Arbeitnehmers aus dem Heimatstaat heraus in einen anderen Mitgliedstaat offensichtlich stets gegeben.

Im Falle einer Entsendung ist das Verhältnis des Arbeitnehmers zum empfangenden Unternehmen eher mit dem empfangenden Staat, sein Verhältnis zum Heimatunternehmen eher mit Deutschland verbunden. Daher kann es angesichts der besonderen Erfordernisse des Einzelfalls empfehlenswert sein, hier zu differenzieren und den Vertrag zum Teil der Rechtsordnung des empfangenden Mitgliedstaats und zum anderen Teil der deutschen Rechtsordnung zu unterstellen. Dies ist im Gegensatz zu Art. 27 I 3 EGBGB in Art.30EGBGB nicht ausdrücklich geregelt. Fraglich ist deshalb, ob im Rahmen des Internationalen Arbeitsvertragsrechts eine Teilrechtswahl überhaupt zulässig ist. Dies ist nicht unumstritten.

Die Teilrechtswahl ist grds. ein etabliertes Instrument des Internationalen Privatrechts. Daher liegt zunächst einmal nahe, die Zulässigkeit auch im Arbeitsrecht zu bejahen.^[36] Allerdings können dann – wie bei jedem anderen Vertrag auch – lediglich zusammenhängende Regelungskomplexe abgetrennt werden. Dies hat das BAG z. B. in Bezug auf den Kündigungsschutz anerkannt.^[37]

Gegen die Zulässigkeit einer Teilrechtswahl spricht das Fehlen der ausdrücklichen Regelung. Hieraus kann systematisch die Unzulässigkeit hergeleitet werden.^[38] So kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine ungewollte Regelungslücke vorliegt, da der Gesetzgeber doch in Art. 27 I 3 EGBGB ausdrücklich eine Regelung getroffen hat. Hätte er eine Teilrechtswahl auch im Arbeitsrecht gewollt, hätte er es wohl ausdrücklich aufgenommen. Darüber hinaus steht gerade im Arbeitsrecht oft der ein Regelungskomplex mit einem anderen in engem Zusammenhang, sodass eine Teilrechtswahl wenig sinnvoll ist.^[39]

Schließlich wird man allerdings zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine Teilrechtswahl auch im Internationalen Arbeitsrecht zulässig ist. Das systematische Herleiten einer Unzulässigkeit aus der fehlenden Regelung wirkt erzwungen. So könnte man doch auch in entgegengesetzter Richtung argumentieren, dass der Gesetzgeber ein ausdrückliches Verbot aufgenommen hätte, wäre er von einer Unzulässigkeit ausgegangen. Auch das Argument der fehlenden Sinnhaftigkeit überzeugt nicht, sollte doch die Entscheidung über Sinn und Unsinn einer Vertragsklausel bei den Parteien verbleiben.

Eine Teilrechtswahl ist damit im Ergebnis grds. zulässig.

In einer Gesamtschau des Regelungszusammenhanges sieht man allerdings, dass eine Teilrechtswahl nur zugunsten des Arbeitnehmers im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs zulässig sein kann.^[40] Gerade deshalb ist aus Arbeitgebersicht stets genau zu prüfen, ob eine Teilrechtswahl im konkreten Fall überhaupt Sinn macht, kann er seine Rechtsstellung doch eigentlich nur verschlechtern.

3.1.3. Objektives Vertragsstatut

Bevor entschieden werden kann, ob eine abweichende Parteivereinbarung getroffen werden sollte oder nicht, muss zunächst die Frage nach dem objektiven Vertragsstatut beantwortet werden. Hierunter versteht man das mangels Rechtswahl auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Recht.^[41]

Art. 30 II EGBGB bestimmt, dass die Arbeitsverträge und -verhältnisse dem Recht des Staates unterliegen, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird (Nr.1), oder in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit für gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet (Nr.2). Weist der Sachverhalt eine engere Verbindung zu einem anderen Staat auf, so ist dessen Recht anzuwenden (Art. 30 II a. E. EGBGB).

Der bei der Entsendung wohl relevanteste Fall ist der des Rechts des gewöhnlichen Arbeitsorts gem. Art. 30 II Nr. 1 EGBGB. Dieser liegt dort, wo der Arbeitnehmer den absoluten Mittelpunkt hat, also das Schwergewicht seiner Arbeit erbringt. In der Regel ist das der Staat, in dem er mehr als die Hälfte der Arbeitszeit beschäftigt ist.^[42] Hier bringt Art. 8 Nr. 2 RomI-VO eine Ergänzung mit sich, indem er regelt, dass das Recht des Ortes gilt, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.

Vor Arbeitsaufnahme kommt es auf den vorgesehenen Ort an.^[43] Dies ist vor allem bei der Einstellung zur Entsendung zu beachten. Für die Zeit der Entsendung wird der Arbeitnehmer seine Arbeit insgesamt oder zumindest den größten Teil im empfangenden Staat verrichten. Allerdings ändert eine nur vorübergehende Entsendung gem.Art.30IINr.1EGBGB grds. nichts an dem gewöhnlichen Arbeitsort. Fraglich ist, was unter einer vorübergehenden Entsendung zu verstehen ist.

Dieser Entsendungsbegriff weicht zunächst einmal insofern von dem Entsendungsbegriff im Sozialrecht – das im folgenden Kapitel dieser Arbeit erläutert wird – ab, als dass ein Weiterbestehen des inländischen Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich ist.^[44] Das inländische Arbeitsverhältnis kann somit auch ruhend gestellt oder aufgehoben und zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben bzw. neu begründet werden.

In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, wann eine Entsendung als vorübergehend eingestuft werden kann. Es wird vertreten, dass das Adjektiv „vorübergehend“ im Gegen­satz zu „längerfristig“ stehen soll und somit feste Zeitgrenzen, vergleichbar zum Sozialver­sicherungsrecht, zur Abgrenzung herangezogen werden sollten.^[45] Für diese Ansicht spricht die Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses innerhalb einer Rechtsordnung. Ferner kann argumentiert werden, dass die Bindung zum deutschen Recht immer weiter abnimmt, je länger sich der Arbeitnehmer im Ausland befindet, sodass ab einer bestimmten Zeitgrenze keine hinreichende Bindung zum deutschen Recht mehr besteht. Das Festlegen von starren Zeitgrenzen wird jedoch von der h. M. zu Recht abgelehnt. Das Internationale Arbeitsver­tragsrecht ist ein vom Sozialversicherungsrecht absolut unabhängiges Rechtsgebiet und verlangt daher eine eigenständige Interpretation losgelöst vom Sozialversicherungsrecht.^[46] Daher ist das Übertragen des Entsendungsbegriffs aus dem SGB IV nicht nötig und auch nicht zielführend.

Auch sprachlich spricht nichts für die Zeitgrenzen. Das Adjektiv „vorübergehend“ steht nach allgemeinem Sprachverständnis im Gegensatz zu „endgültig“. Ein Synonym ist „temporär“. Beide Adjektive beinhalten keine Zeitspanne, sondern lediglich das Ende des Zustands in der Zukunft, in diesem Fall also die Rückkehr des Arbeitnehmers in sein Heimatland, sodass eine fehlende Endgültigkeit und somit ein Vorübergehen unabhängig von der Dauer des Aus­landsaufenthaltes vorliegt.^[47] Auch ein langfristig angelegter Auslandseinsatz geht irgend­wann einmal vorüber.

Betrachtet man die französische („temporaire“) und die englische Wortwahl („temporary“), so kommt man zu demselben Ergebnis: Es gibt ebenfalls keinen Hinweis auf eine Zeitgrenze.^[48] Mit Blick auf den Grundsatz, dass stets das Recht gelten soll, mit dem der Sachverhalt im engsten Kontakt steht, erscheint diese Lösung auch sach­lich richtig: Was seinen Ursprung und sein Ende in demselben Mitgliedstaat hat, weist die engste Verbindung zu eben diesem Staat auf.^[49] Dies wird auch dem subjektiven Empfinden des Arbeitnehmers entsprechen – jemand, der für eine gewisse Zeit entsandt wird, um dann zurückzukehren, wird sich i. d. R. mit dem Ursprungsland verbundener fühlen als mit dem empfangenden Land. Insgesamt ist das Festlegen einer Zeitgrenze also abzulehnen.

Wichtig sind im Ergebnis also zwei Aspekte: erstens, dass eine Vorbeschäftigung im Inland gleich bei welchem Arbeitgeber stattgefunden hat (ansonsten fehlt es an der schon im Wortsinn enthaltenen Bewegung aus dem Heimatland heraus), und zweitens, dass eine Rückkehr an den Stammarbeitsplatz geplant, die Entsendung somit zeitlich begrenzt ist.^[50] Entscheidend bei der Rückkehr ist, dass der Arbeitnehmer beim entsendenden Unterneh­men eingesetzt werden soll und dies schon von vornherein so vorgesehen wurde.^[51] Eine bloße Rückkehr nach Deutschland reicht hingegen nicht aus. Indizien für das Merkmal „vorübergehend“ sind in den Motiven der Parteien und in der Ausgestaltung des Vertrages zu finden.^[52]

Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes bringt die Rom I-VO ihre einzige bedeutende Neuerung im Bereich des Internationalen Arbeitsrechts.^[53] So wird hier gem.Art. 6 II Rom I-VO jetzt auch der Ort erfasst, „von dem aus“ die Arbeit ver­richtet wird. Diese Neuregelung unterstreicht noch einmal die Unschädlichkeit von vorübergehenden Bewegungen aus dem Land heraus, sodass bei regelmäßigen Entsendungen eines Arbeitnehmers in unterschiedliche Mitgliedstaaten stets das Recht des Heimatunter­nehmens maßgeblich bleibt.

Ferner findet sich in dem 36. Erwägungsgrund eine Definition des Begriffs „vorüber-gehend“, sodass auch hier Unklarheiten ausgeräumt werden.^[54] Dort heißt es, dass die Erbrin­gung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten soll, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt. Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags mit dem ursprünglichen Arbeitgeber oder einem Arbeitgeber, der zur selben Unternehmens­gruppe gehört, soll nicht ausschließen, dass der Ar­beitnehmer als seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtend gilt.“

Hat der Arbeitnehmer keinen gewöhnlichen Arbeitsort, so ist gem. Art. 30 II Nr. 2 auf die einstellende Niederlassung abzustellen. Dadurch soll ein ständiges Wechseln des Arbeitsvertrags­statuts vermieden werden.^[55] Von den Gerichten wird z. T. ein Anknüpfen an die einstel­lende Niederlassung unter Heranziehung eines örtlichen Schwerpunkts vermieden, da dies dem Arbeitgeber Manipulationsmöglichkeiten durch Vertragsabschluss in einer beliebigen Niederlassung einräumt.^[56] Innerhalb der Fragestellungen dieser Arbeit ist die einstellende Niederlassung jedoch nur am Rande interessant.

Beide Regelanknüpfungen unterliegen einem Vorbehalt:^[57] Weist das Arbeitsverhältnis eine engere Verbindung zu einem anderen Staat auf, so ist gem. Art. 30 II a. E. EGBGB dessen Recht anzuwenden. Hier spielen verschiedene Anknüpfungskriterien eine Rolle, zu denen primär der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Ver­tragsparteien sowie der Wohnsitz des Arbeitnehmers zählen, zusammenfassend also die räumlichen Aspekte des Arbeitsverhältnisses. Ergänzend können weitere Gesichtspunkte wie Vertragssprache, Währung der Gehaltszahlung o.ä. herangezogen werden.^[58] Allerdings spielt die Währung in innereuropäischen Sachverhalten aufgrund des Euro eine unter­geordnete Rolle. Wichtig ist, dass die Gesamtheit bedeutender, nicht nur nebensächlicher Anknüpfungspunkte zu einem anderen Ergebnis als die Regelanknüpfung führt.^[59] Die Aus­nahmeklausel ist nur sehr restriktiv zu verwenden und darf nur bei deutlichem Überwiegen der zu dem anderen Staat hindrängenden Kriterien angenommen werden.^[60] Im Bereich der Entsendung ist dies zum Beispiel im Falle einer Entsendung eines ausländischen Mit-arbeiters in seinen Heimatstaat denkbar. Jedoch müssen auch hier mehrere starke Kriterien zusammenkommen, sodass die engere Verbindung nicht pauschal für Fallgruppen ange­nommen werden kann. Es kommt stets auf die Umstände des Einzelfalls an.

3.2. Einschränkungen der freien Rechtswahl

Der Grundsatz der freien Rechtswahl wird für den Bereich des Arbeitsrechts durch Art.30,34 EGBGB erheblich eingeschränkt.

3.2.1. Günstigkeitsvergleich gem. Art. 30 I EGBGB

Gem. Art. 30 I EGBGB darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Ar­beitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Vorschriften des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Es ist somit ein Günstigkeitsvergleich zwischen dem Arbeitsrecht des objektiven Vertrags­statuts und der gewählten Rechtsordnung vorzunehmen.

Fraglich ist zunächst, welche Vorschriften der mangels Rechtswahl anzuwendenden Rechtsordnungen als zwingend anzusehen sind. Hier sind alle Normen des objektiven Rechts erfasst, die den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Partei verfolgen und nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien stehen.^[61] Zwingende Vorschriften in die­sem Zusammenhang müssen nicht international zwingend i. S. d. Art. 34 EGBGB sein,^[62] der Anwendungsbereich des Art. 30 II EGBGB greift somit weiter. Welchem Rechtsgebiet die Norm zuzuordnen ist, ist hier nicht relevant, sodass auch öffentlich-rechtliche Vor­schriften eine Rolle spielen.^[63] Aufgrund der Tatsache, dass fast alle Rechtsnormen des deut­schen Arbeitsrechts als Arbeitnehmerschutznormen nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abbedungen werden können, hat diese Einschränkung weitreichende Konsequenzen, wenn das Recht eines anderen Mitgliedstaats gewählt worden ist, nach dem objektiven Vertrags­statut aber deutsches Recht anwendbar wäre.

Als von der Rechtsprechung anerkannte Beispiele für zwingende Bestimmungen können die allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzvorschriften^[64] sowie der Arbeitnehmer­schutz bei Betriebsübergang^[65] oder bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten^[66] ge­nannt werden. Auch die Vorschriften zur Arbeitszeit, zum Urlaub oder zum Arbeitnehmer­schutz i. e. S. wie Jugendarbeits-, Mutter- und Schwerbehindertenschutz sind erfasst.^[67]

Kommt man zu dem Ergebnis, dass die zwingenden Arbeitnehmerschutzvorschriften zweier Mitgliedstaaten miteinander verglichen werden müssen, so stellt sich die Frage nach dem konkreten Vergleichsgegenstand. Der Wortlaut des EVÜ und somit auch des EGBGB lässt offen, welcher Maßstab zwischen den Rechtsordnungen zugrunde gelegt werden soll. So ist z. B. fraglich, ob die Günstigkeit objektiv oder subjektiv zu bestimmen ist und in welchem Umfang verglichen werden muss. Dies führt zu einigen Unklarheiten und zu dem Ergebnis, dass eine einheitliche Auslegung in den Mitgliedstaaten nicht ge­währleistet ist.^[68] Die Relevanz dieser Unklarheiten illustriert das Beispiel des Kündigungs­schutzes in Belgien und Deutschland:^[69]

Das belgische Arbeitsrecht kennt keinen Bestandsschutz, sondern lediglich gestaffelte Kündigungsfristen. Bei Nichteinhaltung der Frist besteht die Entschädigung des Arbeit­nehmers aus dem Gehalt, das er bei fristgerechter Kündigung erhalten hätte (indemnité compensatoire de préavis, Ausgleichsbetrag der Kündigungsfrist). Im Vergleich zum deut­schen Recht sieht also das belgische Recht in der Regel eine höhere Abfindung vor, wäh­rend das deutsche Recht eher das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses schützt.^[70]

Vergleicht man die jeweiligen Einzelnormen, so ist die belgische in Bezug auf die Abfin­dung, die deutsche in Bezug auf den Bestandsschutz günstiger. Nimmt man eine subjektive Günstigkeit dazu, so kommt es entscheidend darauf an, auf welche der beiden Normen sich der Kläger beruft. Je nach Interessenslage kann ein bestehendes Arbeitsverhältnis günstiger sein als eine hohe Abfindung oder umgekehrt. Vergleicht man die beiden Rechtsordnungen im Hinblick auf die Sachgruppen „Kündigungsrecht“, so wird man wohl zu dem Ergebnis einer Gleichwertigkeit kommen. Fragt man nach dem Schutz des belgischen Arbeitsrechts im Ganzen im Vergleich zum deutschen, umfasst dies unüberblickbare Einzelfragen und kann sicherlich nicht pauschal beantwortet werden. Die Klärung der aufgeworfenen Fragen ist daher von hoher Relevanz.

Zunächst ist die Frage nach dem zu vergleichenden Umfang zu beantworten. In Frage kommt ein Vergleich der gesamten Rechtsordnungen. Dies erfordert ein Gegenüberstellen aller Teilbereiche der Rechtsordnungen und birgt daher eine nicht überschaubare Masse an Einzelfragen. Es wäre ein System objektiver Anknüpfungspunkte erforderlich, welches jedoch in der Form nicht existiert und aufgrund der stark unterschiedlichen Schutzsysteme wohl auch nicht existieren kann.^[71] Außerdem muss davon ausgegangen werden, dass je­dem Mitgliedstaat der Schutz seiner Arbeitnehmer wichtig ist und er deswegen angemessen in der Rechtsordnung verankert wurde. Ein Vergleich von Gesamtrechtsordnungen würde zu ei­ner Höherschätzung einzelner Rechtsordnungen gegenüber andere führen. Das Kollisions­recht geht jedoch von einer Gleichrangigkeit der Rechtsordnungen aus, sodass eine solche Gesamtwertung nicht in den Regelungszusammenhang passen würde. Somit scheidet ein Gesamtvergleich der Rechtsordnungen aus.

Das entgegengesetzte Extrem – vom BAG vertreten – ist der Vergleich des streitigen Anspruchs.^[72] Hier stehen sich zwei ganz konkrete Einzelnormen gegenüber, sodass es zu einem eindeutigen Vergleichsergebnis kommt. Auch der Wortlaut gibt diese Interpretation her, ist doch von zwingenden Bestimmungen die Rede. Dieser Ansatz greift jedoch m. E. zu kurz. So kann der Kläger durch die Auswahl des streitigen Anspruchs großen Einfluss auf das Ergebnis nehmen und so die für ihn günstigste Rechtsordnung auswählen. Im Er­gebnis führt das zu einem „Rosinenpicken“, welches den Kläger einseitig begünstigt. Demnach könnte sich der Kläger im oben genannten Beispiel entscheiden, ob er eine Abfindung oder Bestandsschutz bevorzugt und seine Klage dementsprechend ausrichten. Sogar unter­schiedliche Vertragsstatute für Haupt- und Hilfsantrag sind denkbar. In diesem Fall hätte der Kläger das für sich beste aus beiden Rechtsordnungen gewonnen.^[73] Dafür spricht zwar, dass dem Kläger kein Schutzrecht aufgedrängt werden soll, welches er gar nicht möchte.^[74] Allerdings erhält der Arbeitnehmer eine derart positive Rechtsstellung, wie sie in keiner der beiden Rechtsord­nungen für ihn vorgesehen ist. Der Arbeitgeber hingegen muss sich dem Arbeitnehmer­schutz beider Rechtsordnungen unterwerfen. Eine solche Ungleichberechtigung der Par­teien kann nicht gewünscht sein. Ein Vergleich von Einzelnormen erfolgt damit ebenso nicht.

Schließlich gibt es die Möglichkeit, die Ergebnisse zusammenhängender Regelungs­komplexe, z. B. den Kündigungsschutz, miteinander zu vergleichen.^[75] Trotz auftretender Uneinigkeit über die sinnvolle Abgrenzung von Sachgruppen^[76] erscheint dieser Ansatz doch als der sachgerechteste. Angesichts des überschaubaren Vergleichsgegenstands ist der Sachgruppenvergleich im Vergleich zum Gesamtvergleich weitaus praktikabler, wenn auch nicht so konkret wie der Einzelnormenvergleich. Innerhalb einer Sachgruppe sind die Parteiinteressen in der Regel gleichermaßen berücksichtigt worden, sodass ein ausgewo­genes Ergebnis zu erwarten ist. Außerdem bleibt der Regelungszusammenhang weitest­gehend erhalten, während der Einzelnormenvergleich diesen Zusammenhang grds. zerreißt. Schließlich entfällt der Spielraum der Einflussnahme durch den Kläger, da der Streitgegenstand in der Regel eindeutig einer Sachgruppe zugeordnet werden kann.

Der Vergleichsrahmen ist also anhand der abgrenzbaren Teilbereiche der Sachgruppen zu bestimmen.

Nun bleibt noch die Frage nach der subjektiven oder objektiven Bestimmung der Günstig­keit. Eine objektive Bestimmung im Sinne von „Das belgische Kündigungsschutzrecht ist besser als das deutsche“ führt zu pauschalen Werturteilen über die jeweiligen Rechtsord­nungen, die so im Internationalen Privatrecht nicht verankert sind.^[77] Daher muss dahin-gehend verglichen werden, welche Regelung die Bedürfnisse des konkreten Arbeitnehmers am besten schützt.^[78] Aber auch dies darf – wie bereits oben geschildert – nicht darauf hinauslaufen, dass der Arbeitnehmer das Beste beider Rechtsordnungen kumuliert und da­durch ein so günstiges Ergebnis erreicht, welches in beiden Rechtsordnungen nicht bekannt ist.^[79] Das Ergebnis des Günstigkeitsvergleich muss also auf den konkreten Einzelfall abge­stimmt und die subjektiven Anliegen des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Im Rah­men der konkreten Umstände des Einzelfalls wird dann entschieden, welche der beiden Sachgruppen auf den Sachverhalt anzuwenden sind.

Auch nach der Rom I-VO wird sich an dem Erfordernis des Günstigkeits­vergleichs und an der hier dargestellten Problematik nichts ändern.^[80] Die Neuregelung hat nicht zur Klärung der Fragen im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des Vergleichs­gegenstands beigetragen.

3.2.2. Grenzen des Vertragsstatuts

Neben dem Günstigkeitsvergleich des Art. 30 I EGBGB als Einschränkung der freien Rechtswahl gibt es Beschränkungen des Vertragsstatuts als Ganzes. Das heißt, diese Be­schränkungen setzen sich nicht nur gegen das von den Parteien gewählte, sondern auch gegen das objektiv bestimmte Recht durch. Konkret handelt es sich um die zwingenden Bestimmungen des deutschen Rechts gem. Art. 34 EGBGB, der Ordre-Public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB und auch die Regelungen der Entsenderichtlinie.

3.2.2.1. International zwingende Bestimmungen gem. Art. 34 EGBGB

Art. 34 EGBGB bestimmt, dass durch das Vertragsstatut nicht von den Vorschriften des deutschen Rechts abgewichen werden kann, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln. Das heißt, dass bestimmte Normen des deutschen Rechts anwendbar bleiben und das Vertragsstatut ergänzen, auch wenn – sei es nach objektivem oder gewähltem Vertragsstatut – eigentlich ausländisches Recht auf den Vertrag anwendbar ist. Art. 34 EGBGB trägt also bestimmte Vorschriften des deut­schen Rechts in die nach Vertragsstatut anwendbare ausländische Rechtsordnung. Deshalb werden diese Vorschriften auch international zwingende Bestimmungen genannt. Natur­gemäß findet Art. 34 EGBGB nur Anwendung, wenn Rechtswahl oder objektives Ver­tragsstatut eine ausländische Rechtsordnung für anwendbar erklären. Wichtig ist dann aber, dass der Sachverhalt noch einen hinreichenden Bezug zum deutschen Recht aufweist, was in Fällen der Arbeitnehmerentsendung jedoch stets unproblematisch ist.

Zu beachten ist, dass in den anderen Vertragsstaaten des EVÜ eine entsprechende Rege­lung zu finden ist, sodass auch die zwingenden Vorschriften des Gaststaates auf den Ver­trag Anwendung finden.

Art. 34 EGBGB setzt wie Art. 30 I EGBGB zwingende Vorschriften voraus, die hier jedoch international zwingend und nicht auf Arbeitnehmerschutznormen beschränkt sind. Der Begriff der zwingenden Bestimmungen ist also grundlegend anders zu definieren, ist doch nicht jedes Arbeitnehmerschutzrecht auch international zwingend. Fraglich ist somit, welche Vorschriften als zwingende Vorschriften i. S. d. Art. 34 EGBGB einzustufen sind.

Als sehr starker Eingriff in die Dispositionsfreiheit der Parteien und auch als ausdrückliche Höherstellung des deutschen im Vergleich zum ausländischen Recht – besteht doch im Internationalen Privatrecht grds. eine Gleichrangigkeit zwischen den Rechts­ordnungen– muss der Begriff der international zwingenden Normen über die gewöhnliche Unabdingbarkeit hinausgehen. Aus den Normen muss entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck hervorgehen, dass sie unabhängig vom Internationalen Arbeitsrecht gelten sollen.^[81]

Es werden also lediglich solche Vorschriften als international zwingend angesehen, die nicht nur dem Ausgleich der Parteiinteressen dienen, sondern darüber hi­naus zumindest auch im Hinblick auf Gemeinwohlinteressen unbedingt Geltung erlangen müssen.^[82] Indiz hierfür ist der gezielte Eingriff in Rechtsverhältnisse des Privat- und Arbeitsrechts, entweder durch Verbote bestimmter Schuldverhältnisse oder Genehmigungsvorbehalte für bestimmte Vertragstypen, entweder durch Privat- oder öffentliches Recht.^[83] Des Weiteren spricht die Beteiligung von Gerichten oder Behörden an der Umsetzung der Maßnahme für den international zwingenden Charakter.^[84] Diesen Faktoren kommt jedoch nur Indiz­wirkung zu, sodass nicht der Umkehrschluss gezogen werden kann, dass bei alleiniger Durchsetzung des Schutzrechts durch den Arbeitnehmer eine international zwingende Vor­schrift per se ausscheidet.^[85] Das übergeordnete Gemeinwohlinteresse kann sich auch aus anderen Faktoren ergeben und muss für jede Norm eigenständig entschieden werden.

In der konkreten Ausgestaltung dieser Definition ist allerdings in den Gerichts-entscheidungen bislang keine einheitliche Linie erkennbar,^[86] Thüsing spricht sogar von der Ab­hängigkeit von der „freien, ungebundenen Kreativität der Richter“.^[87] Dieser Umstand macht die Entscheidungen natürlich unvorhersehbar und erfordert ein genaues Prüfen und eine abwägende Beurteilung im Vorhinein.

Im Arbeitsrecht ist die Anwendung der oben geschilderten Definition oft uneindeutig, da Arbeitnehmerschutznormen in einem gewissen Rahmen stets auch sozialpolitische Ziele beinhalten.^[88] Diese sozialpolitischen Ziele bezwecken eine Einflussnahme auf die Entwick­lung der Gesellschaft und stehen damit im Gemeinwohlinteresse. Gerade deshalb ist eine eingehende Prüfung, ob die Norm in erster Linie individuelle Schutzinteressen verfolgt und daher nicht von Art. 34 EGBGB erfasst wird, erforderlich. Es muss nach dem Schwerpunkt der Zielsetzung der jeweiligen Norm entschieden werden.

Der Unterschied zwischen den zwingenden Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes gem. Art. 30 II EGBGB und den international zwingenden Bestimmungen gem.Art.34EGBGB zeigt sich deutlich im Bereich des Kündigungsschutzes. So ist der besondere Kündigungsschutz von Schwerbehinderten, Schwangeren und Müttern wohl als international zwingende Vorschrift zu klassifizieren.^[89] Gerade aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit der Zielgruppen und dem sozialpolitischen Normzweck – Integration von Schwerbehinderten und Förderung der Familiengründung – verfolgt der Staat mit dem besonderen Kündigungsschutz nicht ausschließlich die Wahrung der Individualinteressen der betroffenen Personen, sondern trägt insbesondere zur sozialen Ausrichtung der gesam­ten Gesellschaft bei. Der Sonderkündigungsschutz von Schwerbehinderten dient dem Aus­gleich der typischerweise verminderten Wettbewerbsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt und dem Ausgleich von Nachteilen, die diese Beschäftigtengruppe in der Gesellschaft be­lasten.^[90] Die Gleichbehandlung von behinderten Menschen ist in Art.3III2GG verfassungs­rechtlich verankert und gehört damit zu den Grundprinzipien der Gesellschaft.

Auch der besondere Kündigungsschutz von Schwangeren und Müttern ist Ausdruck einer grundrechtlichen Wertentscheidung.^[91] Danach hat jede Mutter einen Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft. Ferner kommt der Förderung der Familien­gründung und damit auch dem besonderen Kündigungsschutz angesichts des demogra­phischen Wandels eine große Bedeutung in der weiteren Gesellschaftsentwicklung zu. Auch dadurch entsteht ein Gemeinwohlinteresse, welches den § 9 MuSchG zu einer inter­national zwingenden Bestimmung i. S. d. Art. 34 EGBGB macht.

[...]

^[1] Heuser, Entsendung deutscher Arbeitnehmer, S. 16.

^[2] BMF 9.11.2001 IV B 4 – S 1341 – 20/01, BStBl. I 2001, 769.

^[3] Laws/Koziner/Waldenmaier, Mitarbeiter ins Ausland entsenden, S. 154.

^[4] Siehe nur Laber/Werxhausen/Antoni-May, Auslandsentsendung von Mitarbeitern, S. 4 ff.;

Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, S. 210; Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon/Fey, Arbeitnehmerentsendung, Rn. 3; Kamphoff, Europäische grenzüberschreitende Entsendung, S. 7 ff.

^[5] Mastmann/Stark, BB 2005, 1849.

^[6] Sauerzapf, Ruhendes Arbeitsverhältnis und Arbeitnehmerentsendung, S. 37.

^[7] MüKo BGB/Müller-Glöge, § 611, Rn. 249.

^[8] Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden, S. 31.

^[9] Mickel/Bergmann/Berggreen-Merkel, Handlexikon der EU, Dienstleistungsfreiheit.

^[10] Junker, JZ 2005, 481, 482.

^[11] Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 63 f.

^[12] EuGH v. 4.4.1974 (Rush Portuguesa) – 161/73, Slg. 1974, 349, Rn. 45, 47.

^[13] EuGH v. 27.03.1990 (Van der Elst) – C 113/89, Slg. 1990 I – 1417.

^[14] Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden, S. 33.

^[15] EuGH v. 4.4.1974 (Rush Portuguesa) – 161/73, Slg. 1974, 349, Rn. 45/47.

^[16] EuGH v. 27.03.1990 (Van der Elst) – C 113/89, Slg. 1990 I – 1417;

Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, S. 178.

^[17] Junker, JZ 2005, 481,482.

^[18] Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 62.

^[19] Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/EGV, Art. 28-30 EGV, Rn. 9.

^[20] Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden, S. 37.

^[21] Körner, NZA 2007, 233 ff.

^[22] Ismar, Arbeitnehmerentsendung nach Schweden, S. 21.

^[23] Junker, JZ 2005, 481,485.

^[24] Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland, S. 11.

^[25] Schlachter, NZA 2000, 57, 58.

^[26] ErfK/Schlachter, Art. 27-34 EGBGB, Rn. 3; EuGH NVwZ 1987, 41.

^[27] Deinert, RdA 2009, 144.

^[28] Zipperling, Arbeitnehmerentsendung, S. 36.

^[29] Moll/Melms, MAH Arbeitsrecht, Teil C § 9 II 1 a), Rn. 12.

^[30] Deinert, RdA 2009, 144, 145; Moll/Melms, MAH Arbeitsrecht, Teil C § 9 II 1 a), Rn. 12.

^[31] Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des IPR an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, BR-Drucks. 7/09.

^[32] Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland, S. 12.

^[33] Moll/Melms, MAH Arbeitsrecht, Teil C § 9 II 1 a), Rn. 12.

^[34] Deinert, RdA 2009, 144, 145.

^[35] Moll/Melms, MAH Arbeitsrecht, Teil C § 9 II 1 a), Rn. 13.

^[36] Thüsing, NZA 2003, 1303, 1304.

^[37] BAG Urt. v. 23. 4. 1998 - 2 AZR 489/97.

^[38] Gamillscheg, ZfA 1983, 307, 328.

^[39] Junker, NZA 2005, 199, 204.

^[40] ErfK/Schlachter, Art. 34, Rn. 4.

^[41] Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 38.

^[42] ErfK/Schlachter, Art. 27-34 EGBGB, Rn. 8; BAG NZA 1993, 743; EuGH NJW 2002, 1635.

^[43] ErfK/Schlachter, Art. 27-34 EGBGB, Rn. 8.

^[44] ErfK/Schlachter, Art. 27-34 EGBGB, Rn. 9 f.

^[45] Soergel/von Hoffmann, Art. 30 EGBGB, Rn. 39; Gamillscheg, ZfA 1983, 307, 333 m. w. N.

^[46] Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 329 f.

^[47] Gotthardt, MDR 2001, 961, 962.

^[48] Thüsing, NZA 2003, 1303, 1306.

^[49] Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, S. 330.

^[50] Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 39;

Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland, S. 24.

^[51] Werthebach, NZA 2006, 247, 250.

^[52] Görres, Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung, S. 39.

^[53] Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 627; Deinert, RdA 2009, 144, 146.

^[54] Deinert, RdA 2009, 144, 146.

^[55] Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland, S. 24.

^[56] So z. B. offengelassen BAG Urt. v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00.

^[57] Junker, Arbeitnehmereinsatz im Ausland, S. 22.

^[58] Mauer, ArbRB 2006, 186.

^[59] BAG NZA 2004, 680.

^[60] BAG Urt. v. 24.08.1989 – 2 AZR 3/89; Urt. v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92.

^[61] Markovska, RdA 2007, 352, 354; ErfK/Schlachter, Art. 27-34 EGBGB, Rn. 14.

^[62] Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 29.

^[63] Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 29.

^[64] BAG Urt. v. 20.11.1997 – 2 AZR 631/96; LAG Köln Urt. v. 25.4.1996 – 10 Sa 1251/95.

^[65] BAG Urt. v. 29.10.1992 – 2 AZR 267/92.

^[66] LAG Frankfurt, Urt. v. 14.8.2000 – 10 Sa 982/99.

^[67] Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 29.

^[68] Schmidt, Arbeitsrecht der EG, Rn. 327.

^[69] In Anlehnung an LAG Baden-Württemberg Urt. v. 15.10.2002 – 11 Sa 49/02,

bestätigt durch BAG Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 627/02, BB 2004, 1393, 1395.

^[70] BAG Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 627/02, BB 2004, 1393, 1395.

^[71] Thüsing, BB 2003, 898, 899.

^[72] LAG Baden-Württemberg Urt. v. 15.10.2002 – 11 Sa 49/02; BAG Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 627/02.

^[73] MüKo BGB/Martiny, Art. 30 EGBGB, Rn. 41; Thüsing, BB 2003, 898, 899.

^[74] Thüsing, BB 2003, 898, 899.

^[75] Palandt/Thorn, Art. 30 EGBGB, Rn. 6 m. w. N.

^[76] Schlachter, NZA 2000, 57, 61 m. w. N.

^[77] MüKo BGB/Martiny, Art. 30 EGBGB, Rn. 40.

^[78] Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 30.

^[79] MüKo BGB/Martiny, Art. 30 EGBGB, Rn. 40.

^[80] Moll/Melms, MAH Arbeitsrecht, Teil C § 9 II 2 a), Rn. 18; II 1 a), Rn. 13.

^[81] Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 32.

^[82] BAG Urt. v. 12.12.2001 – 5 AZR 255/00; BAG Urt. v. 03.05.1995 – 5 AZR 15/94;

BAG Urt. v. 24.08.1989 – 2 AZR 3/89; Rolfs, Studienkommentar, Art. 34 EGBGB, Rn. 1.

^[83] BAG Urt. v. 24.8.1989 – 2 AZR 3/89;

Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 32.

^[84] ErfK/Schlachter, Art. 27-34 EGBGB, Rn. 16.

^[85] So aber LAG Hessen, NZA-RR 2000, 401.

^[86] BAG, NZA 1990, 841; LAG Hessen Urt. v. 16. 11. 1999, NZA-RR 2000, 401;

BGHZ 135, 124 = NJW 1997, 1697.

^[87] Thüsing, NZA 2003, 1303, 1312.

^[88] Henssler/Willemsen/Kalb/Tillmanns, ArbR, Art. 27, 30, 34 EGBGB, Rn. 32.

^[89] BAG Urt. v. 24. 8.1989 – 2 AZR 3/89.

^[90] Griebeling, NZA 2005, 494, 497.

^[91] ErfK/Schlachter, § 9 MuSchG, Rn. 1.