Die GmbH nach der Reform durch das MoMiG im Vergleich zur Private Company Limited by Shares

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1 Einleitung

2 Die GmbH vor der Reform durch das MoMiG
2.1 Begriff der GmbH
2.2 Das Gründungsverfahren und Gründungskosten einer GmbH
2.2.1 Die Vorgründungsgesellschaft
2.2.2 Die Vor-GmbH
2.2.3 Gründungskosten
2.3 Die Firma der GmbH
2.4 Das Stammkapital einer GmbH
2.4.1 Die Bargründung
2.4.2 Die Sachgründung
2.4.3 Die verdeckte Sacheinlage
2.4.4 Kapitalerhaltung
2.4.5 Kapitalerhöhung
2.4.6 Kapitalherabsetzung
2.5 Gesellschafterdarlehen und weitere Finanzierungsformen der GmbH
2.5.1 Gesellschafterdarlehen
2.5.2 Weitere Finanzierungsformen der GmbH
2.6 Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH
2.7 Die Organe der GmbH
2.7.1 Die Gesellschafterversammlung der GmbH
2.7.1.1 Aufgaben der Gesellschafterversammlung
2.7.1.2 Die Einberufung der Gesellschafterversammlung
2.7.1.3 Teilnehmer an der Gesellschafterversammlung
2.7.1.4 Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung
2.7.2 Geschäftsführer der GmbH
2.7.2.1 Die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer
2.7.2.2 Ausschlussgründe zur Geschäftsführerbestellung
2.7.2.3 Vertretungsbefugnisse der Geschäftsführer
2.7.2.4 Aufgaben und Pflichten der Geschäftsführer
2.7.2.5 Die Haftung der Geschäftsführer
2.7.2.5.1 Die Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft
2.7.2.5.2 Die Haftung der Geschäftsführer gegenüber Dritten
2.7.3 Der Aufsichtsrat der GmbH
2.8 Besteuerung der GmbH
2.9 Publizitätspflichten der GmbH
2.10 Auflösung und Liquidation der GmbH
2.10.1 Die Auflösung der GmbH
2.10.2 Das Liquidationsverfahren

3 Die englische private company limited by shares
3.1 Begriff private company limited by shares
3.2 Die Gründung einer private company limited by shares
3.2.1 Gründung und Registrierung in Großbritannien
3.2.2 Gründung einer Limited-Zweigniederlassung in Deutschland
3.2.3 Gründungskosten
3.3 Die Firma einer private company limited by shares
3.4 Das Gesellschaftskapital einer private company limited by shares
3.4.1 Kapitalerhaltung
3.4.2 Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung
3.5 Die Satzung der private company limited by shares
3.6 Die Organe der private company limited by shares
3.6.1 Die Gesellschafterversammlung
3.6.1.1 Die Einberufung der Gesellschafterversammlung
3.6.1.2 Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung
3.6.1.3 Die Haftung der Gesellschafter
3.6.2 Directors der private company limited by shares
3.6.2.1 Bestellung und Abberufung der Directors
3.6.2.2 Ausschlussgründe zur Bestellung zum Director
3.6.2.3 Aufgaben und Pflichten der Directors
3.6.2.4 Haftung der Directors
3.6.2.4.1 Haftung der Directors gegenüber der Limited
3.6.2.4.2 Haftung der Directors gegenüber Dritten
3.6.3 Der Secretary einer Limited
3.7 Die Besteuerung der private company limited by shares
3.8 Publizitätspflichten der private company limited by shares
3.9 Die Auflösung der private company limited by shares

4 Die Gründe für die Notwendigkeit des MoMiG
4.1 Vergleich der GmbH nach altem Rechtsstand mit der private company limited by shares
4.2 Die Notwendigkeit des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH- Rechtes und zur Bekämpfung von Missbräuchen

5 Die Änderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
5.1 Änderungen zur Vereinfachung der Gründung einer GmbH
5.2 Erhöhung der Attraktivität der GmbH
5.2.1 Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
5.2.2 Veränderte Vorschriften zum Stammkapital
5.2.2.1 Neuregelungen zur verdeckten Sacheinlage
5.2.2.2 Die Fälle des sogenannten „Hin-und-her-Zahlens“
5.2.2.3 Neuregelungen zur Erhaltung des Stammkapitals
5.2.2.4 Neuregelungen zur Kapitalerhöhung
5.2.3 Neuregelungen zum Sitz der Gesellschaft
5.2.4 Übertragung von Geschäftsanteilen
5.3 Maßnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen
5.3.1 Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift
5.3.2 Erweiterung der Ausschlussgründe zur Geschäftsführer- bestellung
5.3.3 Neuregelungen zur führungslosen GmbH
5.3.4 Insolvenz der GmbH

6 Fazit

Anhang I: Form 10: Anmeldung der britischen Gesellschaft beim Companies House
Anhang II: Form 12: Eidesstattliche Erklärung des Directors der Limited über die Gründung der Gesellschaft nach den gesetzlichen Vorschriften
Anhang III: Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft
Anhang IV: Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern

Literaturverzeichnis

Eidesstattliche Erklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Gesellschaften im weitesten Sinne

Abbildung 2: Haftungsverhältnisse in den einzelnen Stadien der GmbH-Gründung

Abbildung 3: Organisationsmodell der GmbH

Abbildung 4: Englische Rechtsformen

1 Einleitung

Am 18. Mai 1992 hat das dänische Ehepaar Bryde in Großbritannien das Unternehmen Centros Ltd. gegründet. Beide sind in Dänemark ansässig. Frau Bryde wurde zum Director, einer dem Geschäftsführer einer GmbH vergleichbaren Position, bestellt.^[1] Es bestand allerdings nie die Absicht, im Vereinigten Königreich wirtschaftlich tätig zu werden. Im Sommer 1992 beantragte Frau Bryde bei der dänischen Zentralverwaltung die Eintragung einer Zweigniederlassung der Limited in Dänemark, um dort wirtschaftlich tätig werden zu können. Dieser Antrag wurde abgelehnt. In der Begründung wurde angeführt, dass die Centros Ltd. in Großbritannien seit Beginn des Unternehmens keine wirtschaftliche Betätigung ausüben würde, und die Limited nur gegründet wurde, um nicht eine dänische Kapitalgesellschaft mit begrenzter Haftung, die ein Mindeststammkapital erfordert, gründen zu müssen. Es bestände die Absicht, in Dänemark den Hauptsitz zu führen, und nicht lediglich eine Zweigneiderlassung. Die Eheleute akzeptierten diese Entscheidung nicht. Der Fall durchlief die Instanzen der dänischen Gerichtsbarkeit und landete schließlich 1999 beim Europäischen Gerichtshof. Dieser urteilte zugunsten der Familie, dass die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft im Handelsregister in einem Mitgliedstaat nicht verweigert werden darf, wenn die Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, wirksam errichtet wurde.^[2] Mit diesem Urteil zum Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit schafften die Richter die Grundlage u. a. für die Verbreitung der Limited in Deutschland, da der Verlockung des fehlenden Mindeststammkapitals viele Unternehmer nicht widerstehen konnten. Neben diesem sog. „Centros-Urteil“ folgten zwei weitere Grundsatzurteile des Europäischen Gerichtshofes zur Niederlassungsfreiheit: Im sog. „Überseering-Urteil“^[3] wurde die Rechts- und Parteifähigkeit in Deutschland einer in den Niederlanden gegründeten Kapitalgesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland bestätigt. Im Fall „Inspire Art“ urteilte der Europäische Gerichtshof^[4], dass ein von der niederländischen Regierung erlassenes Gesetz über formal ausländische Gesellschaften nicht rechtens sei. Dieses Gesetz erlegte den betroffenen ausländischen Gesellschaften verschiedene zusätzliche Pflichten auf und schuf eigene Haftungsregeln.

Damit war der Weg für die Limited in Deutschland endgültig frei. Die Verlockung des Verzichts auf das Mindeststammkapital und eine angeblich schnellere Gründung war groß. Die Limited wurde daraufhin in Deutschland eine ernst zunehmende Alternative zur hiesigen GmbH. Im November 2006 existierten wohl ca. 40.000 Unternehmen der Rechtsform „private company limited by shares“ mit Verwaltungssitz in Deutschland.^[5] Hatte die gute alte GmbH als seriöse Kapitalgesellschaft nun ausgedient? Sollte nun eine englische Gesellschaftsform in Deutschland einziehen und attraktiver sein als die GmbH, die seit 1892 als kleine Kapitalgesellschaft für den Mittelstand existiert?

Grund genug für den deutschen Gesetzgeber, die deutsche GmbH zu überdenken. Die letzte große Überarbeitung erfuhr sie durch die GmbH-Novelle von 1980. Später wurde sie durch das Umwandlungsgesetz von 1994, die Handelsrechtsreform 1998, das Euro-Einführungsgesetz 1998 und durch das Gesetz über das elektronische Handels-, Genossenschafts- sowie Unternehmensregister (EHUG) nur noch geringfügig verändert.^[6]

Am 29. Mai 2006 wurde der erste Referentenentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen veröffentlicht. Über zwei Jahre später, am 1. November 2008, ist dann das Gesetz mit zahlreichen Änderungen gegenüber dem ersten Entwurf tatsächlich in Kraft getreten.

Ein Vergleich der GmbH nach geltendem Recht vor dem MoMiG mit der englischen Limited mit Zweigniederlassung in Deutschland und die Anwendung der erfolgten Änderungen durch das MoMiG sollen nun eine Grundlagen für eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung der GmbH und der Limited in Deutschland liefern.

2 Die GmbH vor der Reform durch das MoMiG

2.1 Begriff der GmbH

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist eine juristische Person des Privatrechtes, Körperschaft und Kapitalgesellschaft. An ihr können sich Personen mit Kapitaleinlagen beteiligen. Sie besitzt eine eigene Rechtsfähigkeit, das heißt, sie ist selbst Trägerin von Rechten und Pflichten und ist Vertragspartnerin, Arbeitgeberin, Eigentümerin, Schuldnerin oder Gläubigerin.^[7]

Sie kann zu jedem gesetzlich zulässigen Gesellschaftszweck gegründet werden und haftet mit ihrem Gesellschaftsvermögen.^[8]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Gesellschaften im weitesten Sinne^[9]

2.2 Das Gründungsverfahren und Gründungskosten einer GmbH

Eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung entsteht mit dem Eintrag im Handelsregister.^[10] Nach der Sitztheorie kann sie nur gegründet werden, wenn ihr tatsächlicher Verwaltungssitz in Deutschland liegt.^[11]

Von der Idee, eine GmbH zu gründen, bis zur tatsächlichen Eintragung im Handelsregister werden zwei Phasen durchlaufen: Die Phase der Vorgründungsgesellschaft und die der Vor-GmbH (GmbH i. G.).^[12]

2.2.1 Die Vorgründungsgesellschaft

Mit dem Entschluss eines oder mehrerer Gesellschafter, eine GmbH zu gründen, entsteht eine Vorgründungsgesellschaft. Der Zweck dieser Gesellschaft ist in der Regel die organisatorische Vorbereitung der Gründung und der späteren Tätigkeit der GmbH. Dabei können bspw. Unternehmenskonzepte erstellt, steuerrecht-liche Fragen geklärt oder ein geeigneter Notar ausgewählt werden.

Die Vorgründungsgesellschaft ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts^[13] oder bei Handelsgewerben als Offene Handelsgesellschaft^[14] einzuordnen. Demnach haften die Gesellschafter für während dieser Phase eingegangene Verbindlichkeiten persönlich, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch.^[15] Die Haftung erlischt nicht mit der späteren Eintragung im Handelsregister. Die Vorgründungsgesellschaft endet mit dem Erreichen ihres Zwecks^[16], der notariellen Satzungsbeurkundung.

2.2.2 Die Vor-GmbH

Die Phase der Vor-GmbH beginnt mit dem Ende der Vorgründungsgesellschaft, also mit der notariellen Satzungsbeurkundung, und endet mit dem Handelsregistereintrag. Sie ist die Vorgesellschaft der GmbH und als eine sog. juristische Person eigener Art (sui generis) einzuordnen. Dabei sind die Regelungen der GmbH entsprechend anzuwenden. Die Vor-GmbH wird mit dem Zusatz „i. G.“ geführt.^[17] Der Gesellschaftszweck ist, auf die Eintragung der GmbH in das Handelsregister hinzuwirken.

Während der Phase der Vor-GmbH leisten die Gesellschafter ihre notwendigen Stammeinlagen (vgl. Kap. 2.4). Sofern nicht schon im Gesellschaftsvertrag (vgl. Kap. 2.6) geregelt, werden die Organe der Gesellschaft (vgl. Kap. 2.7) bestellt.^[18]

Die Vor-GmbH ist bereits ein rechtsfähiges Rechtssubjekt. Für während dieser Phase eingegangene Verbindlichkeiten haften die Gesellschafter nicht gegen-über den Gläubigern, sondern gegenüber der Gesellschaft unbeschränkt entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis.^[19] Wer in der Vor-GmbH für die Gesellschaft handelt, also wie ein Geschäftsführer der Gesellschaft tätig wird, haftet für die Verbindlichkeiten im Außenverhältnis unbeschränkt.^[20] Diese Handelndenhaftung erlischt mit der Eintragung im Handelsregister.^[21]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Haftungsverhältnisse in den einzelnen Stadien der GmbH-Gründung^[22]

2.2.3 Gründungskosten

Für die Gründung einer GmbH fallen notwendigerweise Kosten für den Notar, für die Eintragung im Handelsregister, und für die Veröffentlichung der Gründung an. Ggf. entstehen zusätzlich Rechtsberatungskosten. Bei einfachen GmbH-Gründungen wird die Rechtsberatung vom Notar übernommen.^[23]

Die Höhe der Kosten ist abhängig vom jeweiligen Geschäftswert der GmbH, der maßgeblich durch das Stammkapital bestimmt wird. Die Gründung einer GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000 Euro kostet ca. 700 Euro. Der Notar berechnet für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages 168 Euro,^[24] für die Beurkundung der Geschäftsführerbestellung 168 Euro,^[25] für den Entwurf der Anmeldung der GmbH 42 Euro^[26] und für die Anfertigung der Gesellschafterliste 13 Euro.^[27] Außerdem ist mit Forderungen für die Auslagen, wie Telefonkosten, Büromaterial usw., zu rechnen, z. B. 50 Euro. Die Notarkosten summieren sich also auf ca. 450 Euro exkl. Umsatzsteuer. Die Eintragung im Handelsregister kostet 100 Euro. Für die Veröffentlichung der GmbH-Gründung entstehen Kosten in Höhe von 160 Euro.^[28]

2.3 Die Firma der GmbH

Um die Haftungsbeschränkung der Gesellschaft im Geschäftsverkehr anzuzeigen, muss die Firma die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ enthalten. Eine allgemein verständliche Abkürzung, wie das Kürzel „GmbH“, ist zulässig.^[29]

Der Firmenname darf auch Fantasiebezeichnungen enthalten. Grundsätzlich sind allerdings die Firmenunterscheidbarkeit, die Firmenwahrheit, die Firmeneinheit und die Firmenöffentlichkeit bei der Namensfindung zu beachten.

Um Verwechselungsgefahr zu vermeiden, wird durch die Firmenunterscheidbarkeit geregelt, dass sich der Firmenname von anderen, bereits bestehenden Firmen am selben Ort oder in derselben Gemeinde unterscheidet.^[30] Die Firmenwahrheit verhindert eine irreführende Ausgestaltung des Firmennamens. Er darf nicht über wesentliche geschäftliche Verhältnisse täuschen.^[31] Das Unternehmen darf nicht unter verschiedenen Firmenbezeichnungen im Rechtsverkehr auftreten (Firmeneinheit). Die Firmenöffentlichkeit wird durch das Eintragungserfordernis^[32] der Firma in das Handelsregister erreicht.^[33]

2.4 Das Stammkapital einer GmbH

Das Stammkapital einer GmbH wird in ihrer Satzung festgelegt und beträgt mindestens 25.000 Euro.^[34] Es wird durch die Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter gebildet. Dabei beträgt jede Stammeinlage mindestens 100 Euro,^[35] weiterhin muss ihr Wert in Euro durch 50 teilbar sein.^[36] Der Betrag der Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter kann unterschiedlich bestimmt werden.^[37] Jeder Gesellschafter kann bei der Errichtung der Gesellschaft nur eine Stammeinlage übernehmen.^[38] Die Stammeinlagen werden in der Satzung festgelegt (vgl. Kap. 2.6).^[39] Nach der Gründung können auch mehrere Stammeinlagen auf einen Gesellschafter übertragen werden, oder eine Stammeinlage kann durch Teilung auf mehrere Gesellschafter verteilt werden.^[40]

Grundsätzlich wird die Stammeinlage in Geld erbracht (Bargründung). Sie kann jedoch auch durch Erbringung einer Sacheinlage geleistet werden (Sachgründung).^[41] Die Erbringung der erforderlichen Stammeinlage (vgl. Kap. 2.4.1 und 2.4.2) ist Voraussetzung für die Eintragung im Handelsregister.^[42] Zu beachten ist außerdem die Gefahr der verdeckten Sacheinlage und ihre strengen Konsequenzen (vgl. Kap. 2.4.3).

Die Geschäftsführer versichern bei der Anmeldung zum Handelsregister, dass die erforderlichen Stammeinlagen geleistet wurden und endgültig zur freien Verfügung stehen. Bei Ein-Personen GmbHs ist auch die erforderliche Sicherung (vgl. Kap. 2.4.1) zu erklären.^[43] Mit falschen Angaben machen sich die Geschäftsführer strafbar.^[44]

Eine Stundung oder ein Erlass der Stammeinlage ist nicht möglich.^[45] Auch die Aufrechnung durch die Gesellschafter ist verboten.^[46] Sollte eine Stammeinlage nicht eingebracht werden, und ist sie auch nicht durch den Verkauf des Anteils zu erlangen, haben die übrigen Gesellschafter dafür im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzukommen.^[47],^[48]

2.4.1 Die Bargründung

Die Bargründung ist die unkompliziertere Art der Einlagenerbringung. Auf jede Stammeinlage ist ein Viertel des Betrages einzuzahlen.^[49] Die Summe der eingezahlten Stammeinlagen muss mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals (vgl. Kap. 2.4) erreichen, also 12.500 Euro.^[50] GmbHs mit nur einem Gesellschafter müssen für den nicht erbrachten Teil der Stammeinlage eine Bankbürgschaft nachweisen.^[51],^[52] Zur Umgehung dieser Barriere haben sich daher in der Praxis Einzelunternehmer oftmals in ihrem Verwandten- und Bekanntenkreis auf die Suche nach einem Mitgesellschafter gemacht, der nur einen geringen Geschäftsanteil übernimmt.^[53]

2.4.2 Die Sachgründung

Es ist möglich, die Stammeinlage in Sachwerten zu erbringen. Es können nur solche Sachen eingebracht werden, deren wirtschaftlicher Wert sich eindeutig feststellen lassen kann.^[54] Demnach sind Verpflichtungen zu Dienstleistungen nicht einlagefähig.

Da Gegenstände aus subjektiven Interessen durchaus zu hoch bewertet werden können, ist die Sachgründung an strengere Regeln gebunden. Soll eine Sachgründung stattfinden, so sind die Sacheinlagen nach Gegenstand und Betrag im Gesellschaftsvertrag festzulegen.^[55] Im Gegensatz zu den Bareinlagen, die zur Eintragung der GmbH im Handelsregister nur zu mindestens einem Viertel eingebracht werden müssen (vgl. Kap. 2.4.1), sind Sacheinlagen vollständig vor der Anmeldung zum Handelsregister so zu erbringen, dass sie den Geschäftsführern endgültig zur freien Verfügung stehen.^[56] Außerdem haben die Gesellschafter
einen Sachgründungsbericht zu erstellen, der die Kriterien der Bewertung offen legt.^[57] Dieser Bericht ist dann gemeinsam mit Unterlagen, die den Wert der Sache belegen, beim Registergericht einzureichen.^[58] Sind die Sacheinlagen überbewertet, wird das Registergericht die Eintragung ablehnen.^[59] Sollte die Überbewertung bei der Anmeldung nicht erkannt werden, jedoch zu einem späteren Zeitpunkt, bspw. durch einen Insolvenzverwalter, aufgedeckt werden, so haftet der entsprechende Gesellschafter für die Differenz. Der Gesellschafter hat also die Differenz zum Zeitpunkt der Eintragung in Form einer Bareinlage zu erbringen.^[60] Die Schuldfrage ist irrelevant. Die Verjährungsfrist beträgt zehn Jahre.^[61], ^[62]

2.4.3 Die verdeckte Sacheinlage

„Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft derart miteinander gekoppelt sind, dass der Gesamtvorgang Sacheinlagencharakter hat.“^[63]

Diese Methode der Einlagenerbringung wird oft genutzt, um die strengen Vorschriften der Sacheinlageerbringung zu umgehen. Die gezahlte Sacheinlage wird durch Kauf der Gesellschaft eines Wirtschaftsgutes vom Gesellschafter zurückgezahlt. In der Summe hat der Gesellschafter dann als Stammeinlage das Wirtschaftsgut geleistet. Solche Vorgänge können durchaus von Anfang an geplant gewesen sein. Der BGH geht bei einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Bareinlageleistung und dem Erwerbsgeschäft von einer verdeckten Sacheinlage aus.^[64] Ein sachlicher Zusammenhang ist ersichtlich, wenn die Bareinlage und der Kaufpreis einen ähnlichen Betrag haben und kein Grund ersichtlich ist, warum der Gegenstand nicht gleich als Sacheinlage er-bracht wurde. Sollte der Kauf kurz nach oder sogar noch vor der Eintragung im Handelsregister vereinbart oder abgewickelt wurden sein, ist von einem engen zeitlichen Zusammenhang auszugehen.^[65]

Die Konsequenzen der verdeckten Sacheinlage sind schwerwiegend, denn die gezahlte Bareinlage hat dann keine befreiende Wirkung.^[66] Demnach schuldet der Gesellschafter seine Stammeinlage der Gesellschaft. Der Kaufvertrag und das Erfüllungsgeschäft sind unwirksam,^[67] der Gesellschafter hat Anspruch auf Herausgabe des Gegenstandes.^[68]

Um die Rechtsfolgen zu umgehen, ist es möglich, einen satzungsändernden Beschluss zu fassen, durch den die Bareinlage nachträglich in eine Sacheinlage umgewandelt wird. Dabei sind die Vorschriften der Sachgründung zu beachten (vgl. Kap. 2.4.2).^[69],^[70]

2.4.4 Kapitalerhaltung

Das Stammkapital ist im Haftungsfall die Garantie für die Gläubiger, dass eine bestimmte Mindesthaftsumme zur Verfügung steht. Damit diese Haftungssumme immer zur Verfügung steht, ist es als Garantiestock für die Gläubiger besonders geschützt. Neben der Pflicht, das Stammkapital in der Bilanz als gezeichnetes Kapital zu passivieren,^[71] und der Ausfallhaftung der Mitgesellschafter (vgl. Kap. 2.4) existiert als weiteres Sicherungsinstrument das Verbot der Einlagenrückgewähr. Das Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals notwendig ist, darf nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden.^[72] Möglich ist lediglich eine Kapitalherabsetzung (vgl. Kap. 2.4.6). Zuwider geleistete Auszahlungen müssen der GmbH unter Mithaftung der übrigen Gesellschafter und der Geschäftsführer er-stattet werden.^[73],^[74]

2.4.5 Kapitalerhöhung

Die Kapitalerhöhung ist die ziffernmäßige Erhöhung des nominell in der Satzung ausgewiesenen Stammkapitals.^[75] Sie kann effektiv durch Zuführung neuer Mittel, nominell aus Gesellschaftsmitteln oder aus einer Kombination der beiden Möglichkeiten erfolgen.

Die Zuführung neuer Mittel erfolgt entweder durch bisherige oder durch neue Gesellschafter. Sie entspricht dem Wesen nach der Kapitalaufbringung im Gründungsstadium (vgl. Kap 2.4).^[76]

Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln stellt der GmbH kein zusätzliches Kapital zur Verfügung. Es wird lediglich das Eigenkapital der GmbH in seiner Struktur verändert. Das zu erhaltende Stammkapital der Gesellschaft (vgl. Kap. 2.4.4) wird entsprechend der bisherigen Beteiligungsquote der Gesellschafter erhöht.^[77]

Eine Kombination der beiden Möglichkeiten kann erfolgen, wenn dazu zwei inhaltlich getrennte, voneinander unabhängige Beschlussfassungen getroffen werden. Notwendig ist aber nur eine Gesellschafterversammlung.^[78]

2.4.6 Kapitalherabsetzung

Genau wie die Kapitalerhöhung (vgl. Kap. 2.4.5) wird die Kapitalherabsetzung in effektiver und nomineller Kapitalherabsetzung, also Kapitalherabsetzung mit und ohne Rückzahlung, unterschieden. Zum Ausgleich von Wertminderungen oder der Deckung sonstiger Verluste existiert die Möglichkeit der vereinfachten Kapitalherabsetzung.^[79] Die Untergrenze des Stammkapitals bleibt unverändert (vgl. Kap. 2.4).^[80]

Voraussetzung für eine Kapitalherabsetzung ist ein notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss mit Dreiviertelmehrheit. Da die Gläubiger der GmbH primär von der Kapitalherabsetzung betroffen sind, erfolgt ein Gläubigeraufruf an drei verschiedenen Tagen^[81], der in den Geschäftsblättern der GmbH zu veröffent-lichen ist. Die Gläubiger werden aufgerufen, sich bei der GmbH zu melden und der Kapitalherabsetzung ggf. zu widersprechen.^[82] Der Widerspruch kann von der Gesellschaft bspw. durch Begleichen der Forderung ausgeräumt werden.

Die Kapitalherabsetzung wird unter Wahrung der Fristen im Handelsregister eingetragen.^[83] Alle Geschäftsführer haben zu versichern, dass keine Widersprüche der Gläubiger existieren.^[84]

2.5 Gesellschafterdarlehen und weitere Finanzierungsformen der GmbH

2.5.1 Gesellschafterdarlehen

Gesellschafter können die GmbH neben der Stammeinlage auch durch Darlehen finanzieren. Es entsteht eine schuldrechtliche Beziehung zwischen der GmbH und dem Gesellschafter. Für die Darlehen erhalten sie eine Vergütung in Form von Zinsen oder einer ertragsabhängigen Vergütung. Darlehen sind schneller und einfacher als Kapitalerhöhungen und außerdem publizitätsfrei.

Gesellschafterdarlehen in Zeiten der Krise, also zu einem Zeitpunkt, indem ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, gelten als eigenkapitaler-setzend, wenn der GmbH zu marktüblichen Bedingungen von Dritten kein Darlehen mehr gewährt wird. Eine Rückgewähr bei Insolvenz ist nur nachrangig möglich.^[85] Wurde das Darlehen bis zu einem Jahr vor dem Antrag auf Insolvenz an den Gesellschafter zurückgezahlt, so hat er es der GmbH bei Insolvenz zu
erstatten.^[86], ^[87]

2.5.2 Weitere Finanzierungsformen der GmbH

Zur Finanzierung der GmbH gibt es neben den Möglichkeiten der Einzahlung der Stammeinlage und der Gesellschafterdarlehen noch die Variante der Nachschüsse, der Nebenleistungen, der stillen Gesellschafter, der Genussrechte und der Gesellschafterfremdfinanzierung durch nicht im Inland veranlagte Anteilseigner.^[88]

2.6 Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH

Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) der GmbH ist notariell zu beurkunden^[89] und von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen.^[90]

Inhaltliche Mindestangaben sind die Firma, der Sitz, der Unternehmensgegen-stand, das Stammkapital und die von jedem Gesellschafter übernommene Stammeinlage.^[91] Eine zeitliche Begrenzung des Unternehmens oder andere Verpflichtungen der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft als die Kapitaleinlagen sind ebenfalls im Gesellschaftsvertrag aufzunehmen.^[92] Unvollständige Angaben führen zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Die GmbH kann nicht eingetragen werden.^[93]

Empfehlenswert sind außerdem Angaben im Gesellschaftsvertrag zu Gesellschafterversammlungen und Beschlüssen (wie z. B. Einberufungsrecht, Einberufungsfrist, Versammlungsleiter/Sitzungsniederschrift, Teilnahmerecht, Beschlussfähigkeit, Vertretung im Stimmrecht, Mehrheitsklauseln und Klagefrist), zur Geschäftsführung und Vertretung (Ressortaufteilung und Zustimmungsvorbehalte sowie Gesamt- und Einzelvertretungsbefugnis bei mehreren Geschäftsführern, Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens), zu Veränderungen im Gesellschafterbestand (Zustimmungserfordernisse bei Verfügungen und Ankaufs- bzw. Vorkaufsrechte, Kündigung der Gesellschaft bzw. Austrittsrecht, Einziehung, Zwangsabtretung, Ausschluss und Kaduzierung, Tod eines Gesellschafters, Abfindungen), zum Gründungsaufwand und zu Bekanntmachungen.^[94]

2.7 Die Organe der GmbH

Eine GmbH besteht aus einem oder mehreren Gesellschaftern, die die Gesellschafterversammlung bilden, einem oder mehreren Geschäftsführern und fakultativ aus einem Aufsichtsrat.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Organisationsmodell der GmbH^[95]

2.7.1 Die Gesellschafterversammlung der GmbH

Im Normalfall werden in der Gesellschafterversammlung die Beschlüsse der Gesellschafter gefasst.^[96] Sie ist das oberste Willensbildungsorgan der GmbH. Bei Einverständnis aller Gesellschafter ist die Beschlussfassung auch in einem schriftlichen Umlaufverfahren möglich.^[97]

[...]

^[1] Das Registered Office wurde bei einem englischen Freund von Herrn Bryde unterhalten.

^[2] EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – C-212/97

^[3] EuGH, Urteil v. 05.11.2002 – C-208/00

^[4] EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – C-167/01

^[5] vgl. Haack/Campos Nave, Die neue GmbH, Seite 49

^[6] vgl. Katschinski, Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) - Neuerungen und Erfahrungen aus der Praxis, Seite 1-4

^[7] § 11 Abs. 1 GmbHG, vgl. Jula, Der GmbH-Gesellschafter, Seite 1

^[8] § 1 GmbHG a.F., § 13 GmbHG, vgl. Preußer, Gesellschaftsrecht, Seite 158

^[9] Klunzinger, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, Seite 3

^[10] § 11 Abs. 1 GmbHG

^[11] vgl. Burkert/Elser, Die GmbH, Seite 267

^[12] vgl. Karsten, GmbH-Recht, Seite 26-27

^[13] §§ 705 ff. BGB

^[14] §§ 105 ff. HGB

^[15] § 128 HGB

^[16] § 726 BGB

^[17] vgl. Haufe Index: 1985451

^[18] vgl. Haack, Handels- und Gesellschaftsrecht, Karteikarten, Seite 31

^[19] vgl. Haack, Handels- und Gesellschaftsrecht, Karteikarten, Seite 32

^[20] § 11 Abs. 2 GmbHG

^[21] BGH vom 16.3.1981 – II ZR 59/80

^[22] eigene Grafik

^[23] vgl. Haufe Index: 1209808

^[24] § 36 Abs. 2 KostO

^[25] § 47 KostO

^[26] § 145 Abs. 1, § 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO

^[27] § 147 Abs. 2 KostO

^[28] Zum Kostenumfang: vgl. www.amann-kanzlei.de vom 25.5.2009, 10.00 Uhr

^[29] § 4 GmbHG a.F.

^[30] § 18 Abs. 1 HGB, § 30 Abs. 1 HGB

^[31] § 18 Abs. 2 HGB

^[32] § 29 HGB a.F.

^[33] vgl. Haufe Index: 1985451

^[34] § 5 Abs. 1 GmbHG a.F.

^[35] § 5 Abs. 1 GmbHG a.F.

^[36] § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F.

^[37] § 5 Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F.

^[38] § 5 Abs. 2 GmbHG a.F.

^[39] § 3 Nr. 4 GmbHG a.F.

^[40] § 15 GmbHG

^[41] § 5 Abs. 4 GmbHG a.F.

^[42] § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.

^[43] § 8 Abs. 2 GmbHG a.F.

^[44] § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG a.F.

^[45] § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.

^[46] § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F.

^[47] § 24 GmbHG

^[48] vgl. Haack, Handels- und Gesellschaftsrecht, Karteikarten, Seite 35

^[49] § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.

^[50] § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F.

^[51] § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG a.F.

^[52] vgl. Preußer, Gesellschaftsrecht, Seite 162

^[53] vgl. Karsten, GmbH-Recht, Seite 81

^[54] entsprechende Anwendung des § 27 Abs. 2 AktG

^[55] § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG a.F.

^[56] § 7 Abs. 3 GmbHG a.F.

^[57] § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG a.F.

^[58] § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GmbHG a.F.

^[59] § 9c GmbHG a.F.

^[60] § 9 Abs. 1 GmbHG a.F.

^[61] § 9 Abs. 2 GmbHG a.F.

^[62] vgl. Preußer, Gesellschaftsrecht, Seite 162-163

^[63] Preußer, Gesellschaftsrecht, Seite 163

^[64] BGH Entscheidung vom 18.02.1991 - II ZR 104/90

^[65] vgl. Preußer, Gesellschaftsrecht, Seite 164

^[66] § 19 Abs. 5 GmbHG a.F. in entsprechender Anwendung

^[67] vgl. BGH Versäumnisurteil vom 07.07.2003 - II ZR 18/88

^[68] § 985 BGB

^[69] BGH Beschluss vom 04.03.1996 - II ZB 8/95

^[70] vgl. Preußer, Gesellschaftsrecht, Seite 165

^[71] § 42 Abs. 1 GmbHG i.V.m. §§ 242, 264 HGB

^[72] § 30 Abs. 1 GmbHG a.F.

^[73] § 31 Abs. 1 GmbHG

^[74] vgl. Klunzinger, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, Seite 233 und Müller/Hense, Beck’sches Handbuch der GmbH, Seite 407-425 und Seite 436-437

^[75] vgl. Müller/Hense, Beck’sches Handbuch der GmbH, Seite 325

^[76] vgl. §§ 55-57b GmbHG a.F.

^[77] vgl. §§ 57c-57o GmbHG a.F.

^[78] vgl. Müller/Hense, Beck’sches Handbuch der GmbH, Seite 326

^[79] §§ 58a bis 58f GmbHG a.F.

^[80] § 58 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.

^[81] § 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG a.F.

^[82] § 58 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG a.F.

^[83] § 58 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG a.F.

^[84] § 58 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG a.F.

^[85] § 32a GmbHG a.F.

^[86] § 32b GmbHG a.F.

^[87] vgl. Müller/Hense, Beck’sches Handbuch der GmbH, Seite 395 und 482-508

^[88] vgl. Müller/Hense, Beck’sches Handbuch der GmbH, Seite 341-402

^[89] § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG

^[90] § 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG

^[91] § 3 Abs. 1 GmbHG a.F.

^[92] § 3 Abs. 2 GmbHG a.F.

^[93] vgl. Haufe Index: 1985451

^[94] vgl. ausführlich dazu Jula, Der GmbH-Gesellschafter, Seite 88-113

^[95] Klunzinger, Grundzüge des Gesellschaftsrechts, Seite 253

^[96] § 48 Abs. 1 GmbHG

^[97] § 48 Abs. 2 GmbHG