Private Equity nach Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2008

Inhaltsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Gegenstand und Vorgehensweise der Untersuchung

2. Grundlagen zu Private Equity
2.1. Begriffsdefinition
2.2. Wirtschaftlicher Hintergrund
2.3. Private Equity Anlageformen
2.4. Grundsätzliche Struktur freier Kapitalbeteiligungsgesellschaften

3. Private Equity Finanzierungsinstrumente
3.1. Klassische Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung
3.2. Hybride Finanzierungsinstrumente

4. Kapitalbeteiligungsgesellschaften als Kapitalgesellschaften
4.1. Besteuerung auf Ebene der Kapitalbeteiligungsgesellschaft
4.1.1. Dividenden und Veräußerungsgewinne
4.1.2. Kommanditbeteiligungen
4.1.3. Fremdkapital und hybride Finanzierungsinstrumente
4.1.4. Betriebsausgabenabzug und Liquidation des Fonds
4.2. Besteuerung auf Ebene der Gesellschafter
4.2.1. Körperschaftsteuerpflichtige Körperschaften
4.2.2. Natürliche Personen
4.3. Besteuerung der Initiatoren und des Managements

5. Kapitalbeteiligungsgesellschaften als Personengesellschaften
5.1. Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Infektion oder Prägung
5.2. Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Tätigkeit
5.3. Vermögensverwaltende Personengesellschaft
5.3.1. Beteiligung im Betriebsvermögen
5.3.2. Beteiligung im Privatvermögen
5.3.2.1. Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften
5.3.2.2. Sonstige Veräußerungstatbestände
5.3.2.3. Behandlung von Wandelschuldverschreibungen
5.3.2.4. Abzugsfähigkeit von Fremdfinanzierungskosten
5.4. Gewerbliche Personengesellschaften
5.5. Besteuerung der Initiatoren und des Managements
5.6. Dachfonds-Strukturen

6. Gesetzlich typisierte Kapitalbeteiligungsgesellschaften
6.1. Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG)
6.2. Investmentaktiengesellschaft
6.3. Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft (WKB)

7. Grenzüberschreitende Sachverhalte
7.1. Outbound Fall
7.2. Inbound Fall

8. Exkurs: Private Equity und Fremdfinanzierung

9. Fazit und Würdigung

Anhang 1: Formen der Kapitalbeteiligungsgesellschaft
Anhang 2: Grundsätzliche Struktur einer Kapitalbeteiligungsgesellschaft

Literaturverzeichnis

Rechtsquellenverzeichnis

Eidesstattliche Erklärung Fehler! Textmarke nicht definiert.

Lebenslauf Fehler! Textmarke nicht definiert.

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Typische Merkmale hybrider Finanzierungsinstrumente

Tabelle 2: Ereignisse und Phasen bei Wandelschuldverschreibungen

Tabelle 3: Kriterien des Private Equity Erlasses

Tabelle 4: Laufende Einnahmen

Tabelle 5: Berücksichtigungsfähige Werbungskosten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Gegenstand und Vorgehensweise der Untersuchung

Seit geraumer Zeit sind sog. Private Equity Investitionen in Deutschland Gegenstand intensiver Diskussionen und Kritik.^[1] Dabei werden immer wieder Forderungen nach einer Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen, insbesondere nach einem umfassenden Private Equity Gesetz, laut.^[2] Aus diesem Anlass stellt vorliegende Arbeit die in Deutschland aktuell geltenden ertragsteuerlichen Rahmenbedingungen für Private Equity Investitionen durch private, renditeorientierte Finanzintermediäre (Kapitalbeteiligungsgesellschaften) dar. Dazu werden zunächst die wirtschaftlichen, strukturellen und organisatorischen Grundlagen im Hinblick auf Private Equity Investitionen erarbeitet. Anschließend erfolgt in einem ersten Schwerpunkt eine steuerliche Einordnung der in der Praxis üblichen Private Equity Finanzierungsinstrumente, insbesondere des sog. Mezzanine-Kapitals. Als weitere Schwerpunkte beschäftigen sich die Kapitel 4 und 5 mit der ertragsteuerlichen Behandlung der Finanzintermediäre und ihrer Anteilseigner. Schließlich werden grundlegende Aspekte spezialgesetzlich geregelter Kapitalbeteiligungsgesellschaften sowie grenzüberschreitende Sachverhalte betrachtet. Die Arbeit schließt mit einem Schlusswort, welches Fazit und Würdigung zugleich sein soll.

2. Grundlagen zu Private Equity

Weder in der Wissenschaft noch in der Praxis lässt sich eine allgemein akzeptierte Definition des Begriffs Private Equity ausmachen,^[3] wobei auch international Unterschiede bestehen.^[4]

2.1. Begriffsdefinition

In der hier vertretenen Auffassung wird unter Private Equity eine Finanzierungsart verstanden, bei der nicht börsennotierten Unternehmen (sog. Zielunternehmen) durch einen Investor in einer entscheidenden Phase ihrer Entwicklung, ohne ausreichende Sicherheiten, für einen begrenzten Zeitraum Eigenkapital (Equity) oder eigenkapitalähnliches Kapital und, bei Bedarf, Managementunterstützung zur Verfügung gestellt wird. Zur Realisierung eines dem Risiko entsprechenden Gewinns besteht von Beginn an die Absicht, die Beteiligung wieder zu veräußern (sog. Exit).^[5]

2.2. Wirtschaftlicher Hintergrund

Auch wenn die Motive der kapitalsuchenden Unternehmen sehr unterschiedlich sind, können mit der Finanzierungsfunktion, der Managementunterstützung, der Portfoliobereinigung und der Problematik der Unternehmensnachfolge zentrale Beweggründe für eine Inanspruchnahme von Private Equity angeführt werden.^[6] So befinden sich die betreffenden Unternehmen i.d.R. in einer entscheidenden Phase ihrer Entwicklung. Zur Bewältigung der damit verbundenen Herausforderungen wird Kapital benötigt, wobei traditionelle Finanzierungsquellen nicht ausreichend zur Verfügung stehen.^[7] Je nach der spezifischen Situation, in der sich das Unternehmen befindet, übernimmt Private Equity dabei verschiedene Finanzierungsfunktionen. ^[8] Daneben bieten die Investoren den Unternehmen im Einzelfall Betreuung und Beratung an. Auch wenn dies i.d.R. kein eindeutig formuliertes Ziel der Zielunternehmen ist, stellt die Managementunterstützung ^[9] ein nicht zu vernachlässigendes Argument für privates Beteiligungskapital dar.^[10] Im Rahmen einer strategischen Neuorientierung von Unternehmen kann auch eine sog. Portfoliobereinigung notwendig sein.^[11] Um zu vermeiden, dass die abzustoßenden Unternehmen(steile)^[12] an direkte Mitbewerber fallen, bietet sich ein Verkauf an Private Equity Investoren an.^[13] Häufig wird deren Engagement auch gesucht, wenn aufgrund fehlender oder nicht qualifizierter Erben eine Fortführung des Unternehmens im Familienkreis nicht möglich ist (Nachfolgeproblematik).^[14] Bzgl. der Motive der kapitalbereitstellenden Investoren sind grundsätzlich strategische und finanzielle Investoren zu unterscheiden.^[15] Während bei ersteren operative Ziele wie z.B. Ausbau der Marktstellung im Vordergrund stehen, betrachtet ein finanzieller Investor sein Engagement als reine Vermögensan‑ lage.^[16]

2.3. Private Equity Anlageformen

Grundsätzlich kann eine Private Equity Investition entweder als Direktinvestition oder indirekt unter Einbezug von Intermediären erfolgen.^[17] Bei einer Direktinvestition beteiligt sich der Investor unmittelbar am jeweiligen Zielunternehmen.^[18] Er allein trägt die Verantwortung für Auswahl und Bewertung der Unternehmen, ihre Betreuung etc.^[19] Damit ist diese Anlageform für einen Investor mit dem größten Aufwand verbunden.^[20] Zusätzlich sollte der Anleger über ein ausreichend großes Gesamtvermögen verfügen, um eine Risikodiversifikation durch Beteiligung an ver‑ schiedenen Zielunternehmen zu erreichen.^[21] Über diese beiden zentralen Voraussetzungen verfügen nur wenige Privatpersonen (sog. Business Angels).^[22] Dementsprechend wird der größte Teil von Private Equity indirekt über Finanzintermediäre, sog. (Kapital-) Beteiligungsgesellschaften, bereitgestellt.^[23] Bezüglich deren Einteilung sind mehrere Varianten denkbar.^[24] Grundsätzlich lassen sich jedoch öffentliche und private Kapitalbeteiligungsgesellschaften unterscheiden.^[25] Bei Ersteren handelt es sich um Sonderformen, an der die öffentliche Hand beteiligt ist.^[26] Kerngeschäft ist die Bereitstellung von Kapital aus öffentlichen Quellen.^[27] Im Gegensatz zu diesen sind private Kapitalbeteiligungsgesellschaften renditeorientiert.^[28] Da in Deutschland für Letztere keine umfassende gesetzliche Regelung existiert,^[29] lassen sie sich in teilweise spezialgesetzlich geregelte und „freie“, gesetzlich nicht typisierte Beteiligungsgesellschaften unterscheiden.^[30] Bei Erstgenannten sind die in den Spezialge‑ setzen UBGG, InvG und WKBG näher geregelte Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG), Investmentaktiengesellschaft und die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft (WKB) zu nennen. Dagegen gilt für freie Kapitalbeteiligungsgesellschaften „nur“ das allgemeine Wirtschaftsrecht. In Konsequenz können sie grundsätzlich ohne staatliche Lizenz als Kapital- oder Personengesellschaft gegründet werden.^[31] Aus steuerlichen Gründen^[32] sind Letztere noch in gewerbliche und vermögensverwaltende Gesellschaften zu differenzieren. Die entwickelte Struktur verdeutlicht Anhang 1.

Eine besondere Form der Investition über Finanzintermediäre stellen Dachfonds dar.^[33] Diese beteiligen sich nicht direkt an Zielunternehmen, sondern legen Kapital in verschiedene, direkt investierende Kapitalbeteiligungsgesellschaften an.^[34] Dachfonds sind damit Intermediäre zwischen Investoren und Private Equity Fonds.^[35] Der Vorteil liegt v.a. darin, dass sie, verglichen mit den vorgenannten Möglichkeiten, das höchste Maß an Risikostreuung erlauben.^[36]

2.4. Grundsätzliche Struktur freier Kapitalbeteiligungsgesellschaften

Die Geschäftstätigkeit von Kapitalbeteiligungsgesellschaften besteht i.A. darin, Geld in Beteiligungsunternehmen anzulegen,^[37] sprich Eigenkapital und eigenkapitalähnliche Beteiligungen an Portfoliogesellschaften zu erwerben.^[38] Daneben stellen sie teilweise auch hybride, fremdkapitalähnliche Finanzierungsinstrumente zur Verfügung (sog. Mezzanine-Finanzierung).^[39] Die Refinanzierung der Beteiligungsgesellschaften erfolgt durch Auflage eines Fonds.^[40] Die Investoren stellen diesem liquide Mittel, i.d.R. 99 % des Fondsvermögens,^[41] zur Verfügung und werden im Gegenzug Gesellschafter der Kapitalbeteiligungsgesellschaft.^[42] Entsprechend wird im Folgenden zunächst davon ausgegangen, dass sich der Fonds ausschließlich aus den Mitteln seiner Investoren finanziert und keine Fremdkapitalmittel in Anspruch nimmt. Die Laufzeit des Fonds ist begrenzt (10-12 Jahre).^[43] Das Portfolio an Zielunternehmen wird über einen Zeitraum von drei bis fünf Jahren aufgebaut und muss bis zum Laufzeitende durch Verkauf abgewickelt sein.^[44] Dementsprechend bestehen die Erträge vornehmlich aus durch Veräußerung von Anteilen an den Zielunternehmen erzielten Gewinnen, während laufende Einnahmen wie Dividenden oder Zinsen^[45] kaum ins Gewicht fallen.^[46] Die erzielten Erträge werden von der Kapitalbeteiligungsgesellschaft nach Abzug von Gebühren, Kosten etc. an die Investoren entsprechend der Beteiligung am Grundkapital des Fonds ausgeschüttet.^[47]

Gegründet werden Kapitalbeteiligungsgesellschaften von den sog. Initiatoren.^[48] Diese stellen neben ihrer Erfahrung, ihren Kontakten und Netzwerken ca. 1 % des Fondsvermögens zur Verfügung.^[49] Die Verwaltung des Portfolios an Beteiligungsunternehmen^[50] obliegt grundsätzlich der Kapitalbeteiligungsgesellschaft,^[51] wobei in der Praxis zwei Konzepte existieren. Bei einem sog. monistischen bzw. direkten System erfolgt das Management durch den Fonds selbst.^[52] Meist wird jedoch eine von den Initiatoren gegründete Management-Gesellschaft mit der operativen Geschäftsführung betraut (sog. indirektes Management oder dualistisches System).^[53] Um sich der Personalressourcen der Managementgesellschaft bedienen zu können, schließt die Fondsgesellschaft mit dieser i.d.R. einen schuldrechtlichen Vertrag.^[54] Für die Geschäftsführung erhalten die Management-Gesellschaft bzw. die Initiatoren eine feste Vergütung i.H.v. 1-2 % des Fondszeichnungskapitals (sog. Management Fee).^[55] Für die Anlageentscheidungen und ihre weiteren immateriellen Beiträge wird den Initiatoren zusätzlich ein im Verhältnis zu ihrer Kapitalbeteiligung wesentlich höherer Anteil am Gewinn gewährt.^[56] Dieses sog. Carried Interest beträgt i.d.R. 20 % des Fondsgewinns nach Abzug des Management Fees und einer garantierten Mindestverzinsung für das von den Investoren bereitgestellte Kapital (sog. Hurdle Rate). Mit anderen Worten, es wird nur unter der Voraussetzung eingeräumt, dass die Investoren mindestens ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben.^[57] In Konsequenz kommt es im Hinblick auf den Kapitaleinsatz zu einer disquotalen Teilung des Gewinns zwischen den Fondsinitiatoren und den Kapitalanlegern.^[58] Anhang 2 fasst die grundsätzliche Organisationsstruktur zusammen.

3. Private Equity Finanzierungsinstrumente

Im Rahmen von Private Equity stehen mit der Eigen- bzw. Beteiligungsfinanzierung über hybride Finanzierungsinstrumente bis zur (begleitenden) Fremdfinanzierung drei grundsätzliche Instrumente zur Verfügung.^[59]

3.1. Klassische Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung

Der Erwerb von klassischem (originärem)^[60] Eigenkapital ist die typische Form der Private Equity Finanzierung.^[61] Merkmale sind die volle Teilhabe am Risiko des Unternehmens, ein vom Unternehmenserfolg abhängiges Entgelt, die fehlende zeitliche Vorausdeterminierung der Rückzahlung, die Mitwirkung bei der Unternehmensleitung und der Anspruch auf anteiligen Liquidationserlös.^[62] Als Beteiligungsformen nach deutschem Recht kommen die Übernahme von Aktien oder GmbH- sowie Kommanditanteilen in Betracht.^[63] Eine Beteiligung an einer oHG, GbR oder als Komplementär scheidet dagegen wegen der unbeschränkten persönlichen Haftung meist aus.^[64] Die klassische Fremdfinanzierung wird zwar i.d.R. nicht zu den Private Equity Instrumenten gezählt. Gleichwohl kommt sie als kostengünstige Ergänzung in der Praxis zum Einsatz.^[65] Kennzeichen sind u.a. der unbedingte, erfolgsunabhängige Zins- und Tilgungsanspruch bei zeitlich befristeter Kapitalbereitstellung.^[66]

3.2. Hybride Finanzierungsinstrumente

Zwischen klassischem Eigen- und Fremdkapital als Eckpunkten ordnen sich hybride Finanzinstrumente ein.^[67] Finanzinstrumente werden als hybrid bezeichnet, wenn sie sowohl typische Eigenkapital- als auch Fremdkapitalkomponenten aufweisen.^[68] Mit anderen Worten, es handelt sich um Mischformen, die aufgrund ihrer vertraglichen Ausgestaltung zwischen den genannten Eckpunkten stehen (auch Mezzanine-Kapital).^[69] Der Grundsatz der Vertragsfreiheit ermöglicht dabei einerseits größtmögliche Flexibilität^[70] bei der Ausgestaltung und damit eine speziell auf die Bedürfnisse der Beteiligten zugeschnittene Finanzierung.^[71] Andererseits ist es diese Vielfältigkeit, die Probleme bei der Einordnung der Instrumente in die verschiedenen bilanziellen und steuerlichen Kategorien bereitet.^[72] Gleichwohl lassen sich typische Merkmale identifizieren:^[73]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten^[73]

Tabelle 1: Typische Merkmale hybrider Finanzierungsinstrumente

Grundsätzlich wird Mezzanine-Kapital immer dann eingesetzt, wenn der Finanzierungsbedarf nicht vollständig durch Fremdkapital befriedigt wird und die entstehende Differenz nicht durch Eigenkapital geschlossen werden kann oder soll^[75].^[76] Im Vordergrund steht meist eine Ausgestaltung, die einerseits eine Anerkennung als handelsrechtliches Eigenkapital und andererseits eine Qualifikation als steuerrechtliches Fremdkapital ermöglicht, um die steuerliche Abzugsfähigkeit des Entgelts für die Kapitalüberlassung zu gewährleisten.^[77] Der Kapitalgeber bevorzugt i.d.R. eine Qualifizierung als steuerrechtliches Eigenkapital, da damit der Anwendungsbereich des § 8 b Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 KStG bzw. des § 3 Nr. 40 EStG und der Schachtelprivilegien eröffnet werden kann.^[78] Die angesprochene hohe Flexibilität ermöglicht, aus bilanzieller Sicht eher eigenkapitalnahe (Equity Mezzanine)^[79] oder eher fremdkapitalnahe (Debt Mezzanine)^[80] Strukturen zu wählen.^[81] Aus steuerlicher Sicht ist ebenfalls zu differenzieren, ob die Mezzanine-Finanzierung Eigen- oder Fremdkapitalcharakter aufweist.^[82] Vorweg lässt sich festhalten, dass Mezzanine-Kapital steuerlich nur in Ausnahmefällen als Eigenkapital eingestuft wird.^[83] Ist dies allerdings der Fall, so stellt beim finanzierten Unternehmen die Vergütung eine steuerlich nicht abzugsfähige Gewinnverwendung dar und der Kapitalgeber bezieht Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.^[84] In der überwiegenden Zahl der Fälle wird Mezzanine-Kapital aber steuerlich als Fremdkapital behandelt. Der Gläubiger erzielt Zinseinkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, auf Ebene des finanzierten Unternehmens sind die Zinsen in den Grenzen des § 4 h EStG ggf. i.V.m. § 8 Abs. 1, § 8 a KStG als Betriebsausgabe abzugsfähig.^[85]

Weder das Handels- noch das Steuerrecht kennt eine Legaldefinition der Begriffe Eigen- oder Fremdkapital.^[86] Handelsrechtlich soll Ersteres vorliegen, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Nachrangigkeit des überlassenen Kapitals, Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, Verlustteilnahme bis zur vollen Höhe und längerfristige Kapitalüberlassung.^[87] Grundsätzlich werden diese handelsrechtlichen Wertungen im Rahmen der formellen Maßgeblichkeit (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EStG) auch in die Steuerbilanz übernommen.^[88] Konkret werden jedoch mit dem Genussrecht für schuldrechtliche und mit der stillen Gesellschaft für kooperative Kapitalüberlassungen steuergesetzliche Grenzlinien für die Differenzierung und Einordnung hybrider Finanzierungsformen gezogen.^[89] Dementsprechend werden im Folgenden anhand deren Merkmale die in Deutschland häufigsten Erscheinungsformen mezzaniner Finanzierungsinstrumente – neben Genussrechten und der stillen Gesellschaft sind dies Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und Wandelschuldverschreibungen^[90] – eingeordnet.

Der Begriff Genussrecht ist gesetzlich nicht definiert, obgleich verschiedene zivil-^[91] und steuerrechtliche^[92] Vorschriften Rechtsfolgen an ihn knüpfen.^[93] Grundsätzlich handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, der vermögensrechtliche An­­-sprüche, wie sie üblicherweise Gesellschaftern zustehen, gegen die Gesellschaft begründet.^[94] Mitgliedschaftsrechte werden nicht vermittelt.^[95] Idealtypisch lassen sich Genusssrechte oder -scheine^[96] in beteiligungsähnliche (Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös) und obligationsähnliche Genussrechte (nur Gewinnbeteiligung) unterscheiden.^[97] Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG mindern Ausschüttungen jeder Art auf beteiligungsähnliche Genussrechte das Einkommen nicht.^[98] Statt des Abzugs als Betriebsausgabe nach den § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG sind die Ausschüttungen erfolgsneutrale Gewinnverwendung.^[99] Korrespondierend dazu gehören Bezüge aus beteiligungsähnlichen Genussrechten zu den Einkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Steuerrechtlich werden beteiligungsähnliche Genussrechte somit dem Eigenkapital gleichgestellt.^[100] Obligationsähnliche Genussrechte stellen dagegen steuerliches Fremdkapital dar.^[101]

Die stille Gesellschaft ist gesetzlich ebenfalls nicht definiert. Nach der Wesensbeschreibung^[102] des § 230 Abs. 1 HGB entsteht eine stille Gesellschaft, wenn sich am Handelsgewerbe des Geschäftsinhabers eine andere natürliche oder juristische Person (stiller Gesellschafter, Stiller) mit einer in das Vermögen des Geschäftsinhabers übergehenden Einlage beteiligt. Im Gegenzug steht dem Stillen zwingend eine Gewinnbeteiligung zu, eine Verlustbeteiligung kann dagegen durch Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden, § 231 Abs. 2 HGB. Die stille Gesellschaft hat damit kein Gesamthandsvermögen.^[103] Gleichwohl handelt es sich um eine Personengesellschaft^[104] und eine Gesellschaft i.S.d. § 705 BGB.^[105] Sie ist eine reine Innengesellschaft^[106] und tritt im Rechtsverkehr nicht nach außen auf.^[107] Der Anspruch des Stillen auf den vertraglich vereinbarten Gewinn ist rein schuldrechtlicher Natur.^[108] Er ist – soweit durch Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt wird – an den stillen Reserven nicht beteiligt.^[109] Ihm stehen nur Informations- und Kontrollrechte und keine Mitwirkungsrechte zu, § 233 HGB. Am Verlust – soweit vertraglich nicht ausgeschlossen – nimmt er nur bis zur Höhe seiner Einlage teil, § 232 Abs. 2 Satz 1 HGB.^[110] Im Falle des Ausscheidens hat der Stille Anspruch auf Auszahlung seiner Einlage und des anteiligen Gewinns, § 235 HGB.^[111] Allerdings sind die Regelungen der §§ 230-236 HGB weitgehend dispositiv.^[112] Aus steuerlicher Sicht ist v.a. zwischen der dem gesetzlichen Leitbild der §§ 230 ff. HGB entsprechenden typisch stillen und der atypisch stillen Gesellschaft^[113] zu unterscheiden. Diese bilden auch die Grenzlinie für die Einordnung kooperativer Schuldverhältnisse in die Kategorien Fremdkapital und Eigenkapital.^[114] Denn je nach Qualifikation der Beteiligung erzielt der Stille Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG (typisch stille Gesellschaft) oder Einkünfte gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG (atypisch stille Gesellschaft).^[115] Für die Abgrenzung wird unter Berücksichtigung der Einzelumstände^[116] im Wesentlichen darauf abgestellt, ob durch die konkrete Gestaltung des Gesellschaftsvertrags vom Leitbild der §§ 230 ff. HGB in der Weise abgewichen wird, dass der stille Gesellschafter wie ein Mitunternehmer Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt.^[117] Letztere Voraussetzung ist dem BFH zu Folge regelmäßig dann erfüllt, wenn der stille Gesellschafter nicht nur am laufenden Gewinn und Verlust teilhat, sondern im Innenverhältnis schuldrechtlich auch an den stillen Reserven beteiligt ist.^[118] Ein Gesellschafter kann aber auch Mitunternehmer ohne Beteiligung an den stillen Reserven sein, wenn seine Mitunternehmerinitiative besonders stark ausgeprägt ist.^[119] Die Grenzlinie zwischen steuerlichem Eigen- und Fremdkapital für kooperative Kapitalüberlassungen bildet damit der Begriff des Mitunternehmers.^[120] Bei der typisch stillen Beteiligung ist der Kapitalgeber nicht Mitunternehmer. Dem‑ entsprechend ist eine solche Beteiligung beim Betriebsinhaber steuerlich^[121] im Fremdkapital auszuweisen, der Investor erhält die Stellung eines Gläubigers.^[122] Trägt Letzterer jedoch nach dem Gesellschaftsvertrag dasselbe Verlust- und Insolvenzrisiko wie ein Kommanditist, so kommt es zu einer steuerlichen Gleichstellung mit haftendem Eigenkapital.^[123] Im Gegensatz zur typischen ist die atypisch stille Gesellschaft Subjekt der Gewinnerzielung, Gewinnermittlung und Einkünftequalifizierung.^[124] Die auf den Stillen entfallenden Gewinne und Verluste sind Einkommensverwendung und dürfen den Gewinn nicht mindern.^[125] Sachlich gewerbesteuerpflichtig sind die Gesellschafter als Mitunternehmer.^[126]

V.a. aus gewerbesteuerlicher Sicht relevant war bisher die Abgrenzung der stillen Beteiligung vom partiarischen Darlehen.^[127] Wie beim Nachrangdarlehen handelt es sich um einen Vertrag nach §§ 488 ff. BGB. Strukturprägendes Merkmal sind die – zumindest partiell – erfolgsabhängigen Vergütungen.^[128] Wie beim Nachrangdarlehen ist eine Beteiligung am Verlust ausgeschlossen, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB.^[129] Sofern eine Beteiligung am Gewinn vereinbart ist, fehlt es (immer noch) an der Beteiligung am Liquidationserlös.^[130] Dementsprechend sind partiarische Darlehen steuerlich Fremdkapital.^[131]

Beim Nachrangdarlehen handelt es sich um einen Darlehensvertrag i.S.d. §§ 488 ff. BGB.^[132] Im Unterschied zum herkömmlichen Darlehen wird in einem Vertrag (sog. Rangrücktrittsvereinbarung oder Nachrangabrede)^[133] vereinbart, dass der Darlehensgeber bzgl. seines Rückzahlungsanspruchs hinter die Forderungen Dritter aus erstrangigen Darlehen zurücktritt.^[134] Die Vergütung für die Kapitalüberlassung besteht i.d.R. aus einem erfolgsunabhängigen Teil und einem Equity Kicker.^[135] Am Verlust nimmt der Darlehensgeber nicht teil, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Aus steuerlicher Sicht handelt es sich i.d.R. um Fremdkapital.^[136]

Wandelschuldverschreibungen (Wandelanleihe/-rechte, Optionsanleihe/-rechte)^[137] sind Schuldverschreibungen, bei denen dem Gläubiger ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien der emittierenden Gesellschaft eingeräumt wird, § 221 Abs. 1 Satz 1 1. HS AktG.^[138] Im Rahmen von Private Equity werden Wandelschuldverschreibungen allerdings häufig nicht selbständig, sondern als zusätzliches Vergütungselement in Gestalt des Equity Kickers gewährt.^[139] Als sog. unechtes hybrides Finanzinstrument werden ihre beiden selbständig handelbaren Elemente (Anleihe, Gestaltungsrecht) – entgegen ihrer zivilrechtlichen Unteilbarkeit^[140] – einzeln bewertet und bilanziert.^[141] Steuerlich sind Wandelschuldverschreibungen bis zum Wandlungszeitpunkt oder Ausübung der Option beim ausgebenden Zielunternehmen als Verbindlichkeit zu qualifizieren.^[142]

4. Kapitalbeteiligungsgesellschaften als Kapitalgesellschaften

Die prinzipielle Struktur einer Kapitalbeteiligungsgesellschaft als Kapitalgesellschaft gleicht der in Anhang 2 dargestellten. Konstruiert werden sie i.d.R. als sog. offene Fonds (open end fund). Sie richten sich vornehmlich an institutionelle und strategische Investoren.^[143] Aus rechtlicher Sicht sind sie als Kapitalgesellschaften gem. § 1 Abs. 1 AktG bzw. § 13 GmbHG juristische Personen mit eigener Rechtsfähigkeit. An diese zivilrechtliche Wertung knüpft das Steuerrecht an.^[144] Folglich ist für Zwecke der Besteuerung zwischen der Ebene des Fonds und der Ebene der Anteilseigner zu unterscheiden (sog. Trennungsprinzip).^[145]

4.1. Besteuerung auf Ebene der Kapitalbeteiligungsgesellschaft

Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG ist eine Fondskapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung (§ 10 AO) oder Sitz (§ 11 AO) im Inland unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig.^[146] Der deutschen Besteuerung unterliegen nach § 1 Abs. 2 KStG sämtliche in- und ausländischen Einkünfte der Gesellschaft (sog. Welteinkommensprinzip)^[147]. Nach § 8 Abs. 2 KStG erzielt die Fondskapitalgesellschaft ausschließlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Bemessungsgrundlage der KSt ist das zu versteuernde Einkommen, § 7 Abs. 1 KStG. Dieses bestimmt sich nach den Vorschriften des EStG und des KStG (§ 7 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG) und wird grundsätzlich durch Betriebsvermögensvergleich ermittelt, § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 5 Abs. 1 EStG. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG gilt die Tätigkeit der Fondskapitalgesellschaft stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Sie unterliegt als stehender Gewerbebetrieb der GewSt, soweit im Inland eine Betriebsstätte gem. § 12 AO betrieben wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 3 GewStG).^[148] Bemessungsgrundlage ist der Gewerbeertrag, § 6 GewStG. Dieser ist der nach den Vorschriften des EStG und des KStG zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8, 9 GewStG aufgeführten Hinzurechnungs- und Kürzungsvorschriften (§ 7 GewStG).^[149]

4.1.1. Dividenden und Veräußerungsgewinne

Gem. § 8 b Abs. 1 und Abs. 2 KStG bleiben Bezüge i.S.d. § 20 Abs. 1 Satz Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG und damit insbesondere Gewinnanteile (Dividenden) aus anderen in- und ausländischen Kapitalgesellschaften^[150] sowie Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Gesellschaften, deren Leistungen zu den nach § 8 Abs. 1 KStG begünstigten gehören,^[151] bei der Ermittlung des Einkommens auf Ebene des empfangenden Fonds außer Ansatz. Allerdings gelten 5 % der genannten Bezüge bzw. Gewinne als nicht abziehbare Betriebsausgaben, § 8 b Abs. 5 bzw. 3 KStG. Jeweils Satz 2 des § 8 b Abs. 3 und 5 KStG bestimmt die Nichtanwendung des § 3 c Abs. 1 EStG. Damit können tatsächlich angefallene, in wirtschaftlichem Zusammenhang mit den Beteiligungen stehende Betriebsausgaben abgezogen werden.^[152] Im Ergebnis sind aus wirtschaftlicher Sicht Dividenden und Veräußerungsgewinne aus Anteilen an anderen in- und ausländischen Kapitalgesellschaften für die Fondskapitalgesellschaft zu 95 % körperschaftsteuerfrei.^[153]

Gem. § 7 Satz 1 GewStG ist der Gewerbeertrag nach den Vorschriften des EStG und KStG zu ermitteln. Damit wirken sich die dargestellten Regelungen prinzipiell auch auf die GewSt aus.^[154] Allerdings gilt eine umfassende Freistellung in Bezug auf die GewSt nur für Veräußerungsgewinne i.S.v. § 8 b Abs. 2 KStG.^[155] Im Gegensatz dazu schlägt § 8 b Abs. 1 KStG nicht automatisch auf die GewSt durch.^[156] Denn gem. § 8 Nr. 5 GewStG sind die nach § 3 Nr. 40 EStG und § 8 Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile und diesen gleichgestellte Bezüge dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder hinzuzurechnen.^[157] Die Hinzurechnung erfolgt nicht, soweit die Gewinnanteile und Bezüge die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 Buchstabe a oder Nr. 7 GewStG erfüllen, § 8 Nr. 5 Satz 1 2. HS GewStG (sog. gewerbesteuerliches Schachtelprivileg)^[158].^[159] § 9 Nr. 2 Buchstabe a GewStG betrifft u.a. Anteile an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft oder einer UBG. Danach unterbleibt eine gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Gewinnausschüttungen, wenn die Beteiligung zu Beginn des Erhebungszeitraums (EZ; strenges Stichtagsprinzip^[160] ) mindestens 10 % (bzw. 15 % ab EZ 2008) beträgt (§ 8 Nr. 5 i.V.m. § 9 Nr. 2 Buchstabe a GewStG). In unmittelbarem Zusammenhang mit Gewinnanteilen stehende Aufwendungen mindern den Kürzungsbetrag, soweit entsprechende Beteiligungserträge zu berücksichtigen sind, § 9 Nr. 2 Buchstabe a Satz 3 EStG.^[161] § 9 Nr. 7 GewStG betrifft Gewinnanteile aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung (§ 10 AO) und Sitz (§ 11 AO) im Ausland. Danach bleiben Gewinne aus Anteilen an einer ausländischen Tochterkapitalgesellschaft ebenfalls von der GewSt ausgenommen, wenn die Beteiligung^[162] seit Beginn des EZ 10 % (ab EZ 2008: 15 %) beträgt. Die Gewinnanteile aus der Tochtergesellschaft müssen dabei ausschließlich oder fast ausschließlich aus einer aktiven Tätigkeit i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1-6 AStG, einer Landesschachtelbeteiligung oder einer Funktionsschachtelbeteiligung stammen. Dies ist bei Private Equity Investitionen regelmäßig der Fall.^[163]

Zusammenfassend lässt sich festhalten: Über § 7 GewStG wirkt sich § 8 Abs. 1, 2, 3 und 5 KStG auch auf die GewSt aus. Damit sind im Gewinn aus Gewerbebetrieb 5 % der Erträge i.S.d. § 8 Abs. 1 und 2 KStG enthalten. Diese unterliegen somit grundsätzlich der GewSt. Daran ändert sich für Veräußerungsgewinne i.S.d. § 8 Abs. 2 KStG durch gewerbesteuerliche Vorschriften nichts. Demgegenüber ist in Bezug auf Erträge i.S.d. § 8 Abs. 1 KStG zu differenzieren: Liegen die Voraussetzungen des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs vor, so unterbleibt eine Hinzurechnung der Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG. Im Ergebnis unterliegen damit weiterhin – wie bei Veräußerungsgewinnen – 5 % dieser Erträge der GewSt. Eine Kürzung ist gem. § 9 Nr. 2 Buchstabe a Satz 4 und § 9 Nr. 7 GewStG ausgeschlossen. Liegen die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 Buchstabe a oder Nr. 7 GewStG dagegen nicht vor (sog. Streubesitzdividenden^[164] ), erfolgt eine Hinzurechnung der nach § 8 Abs. 1 KStG steuerfreien Dividendeneinnahmen, § 8 Nr. 5 GewStG. Damit unterliegen im Ergebnis 100 % der Streubesitzdividenden der GewSt.^[165]

4.1.2. Kommanditbeteiligungen

Die laufende Gewinnbeteiligung und der Ausscheidungsanspruch stellen beim Fonds gem. § 8 Abs. 2 KStG Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar und unterliegen der vollen KSt und GewSt.^[166] Die Ermittlung der Einkünfte richtet sich nach den für gewerbliche Einkünfte geltenden Vorschriften des § 8 Abs. 1 und 2 KStG i.V.m. § 5 Abs. 1 EStG.^[167] Erzielt die KG Verluste, sind die Regelungen des § 15 a EStG zu beachten.^[168] Bei Veräußerung der Kommanditbeteiligung unterliegt ein erzielter Gewinn gem. § 8 Abs. 2 KStG der KSt, nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG der GewSt.^[169]

4.1.3. Fremdkapital und hybride Finanzierungsinstrumente

Vergütungen (Zinsen) für die Hingabe von klassischem Fremdkapital, Nachrangdarlehen und partiarischen Darlehen sowie aus der temporären Anlage von Liquidität sind gem. § 20 Abs. 3 EStG a.F. bzw. § 20 Abs. 8 EStG n.F. i.V.m. § 8 Abs. 2 KStG bei der Fondskapitalgesellschaft voll steuerpflichtige Einkünfte aus Gewerbebetrieb.^[170]

[...]

^[1] Vgl. z.B. BVK e.V., Vergleichsstudie (25.08.2008); Möller/Schilder, BB 2007, 2753; Weitnauer, FB 2001, 258.

^[2] Vgl. z.B. BDI, Bessere Rahmenbedingungen (27.08.2008), S. 1; BVK e.V., Erfolgreiches Jahr (27.08.2008), S. 1; Kaserer/Achleitner/von Einem, et al., Erwerb (27.08.2008), S. 6; Thumann, Private Equity Gesetz (28.08.2008).

^[3] Vgl. Pankotsch, Portfoliounternehmen, S. 8.

^[4] Vgl. Damaschke, Werden, S. 16. Blum begründet dies damit, dass es sich nicht um ein theoretisches Konstrukt, sondern um ein aus der Praxis hervorgegangenes Phänomen handelt. Vgl. Blum, Integration, S. 31. Dieses verändert sich im Zeitablauf. In Konsequenz kann jede Definition auch nur eine Momentaufnahme darstellen. Vgl. Häupler, Virtuelle, S. 50. Zur historischen Entwicklung von Private Equity siehe u.a. Bader, Anlagekategorie, S. 4 ff.; Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 33 ff.; Thum/Timmreck/Keul, Private Equity Leitfaden, S. 5 ff.

^[5] Vgl. Bader, Anlagekategorie, S. 10; EVCA, Guide, S. 6 (21.03.2008). In diesem Zusammenhang taucht im allgemeinen Sprachgebrauch vielfach auch das Schlagwort Venture Capital auf. Während Letzteres i.d.R. Eigenkapitalinvestitionen in der Gründungs-, Aufbau- und Expansionsphase eines Unternehmen (sog. Early Stage) bezeichnet, liegt der Schwerpunkt von Private Equity Investitionen i.e.S. bei Kapitalbeteiligungen an reiferen Unternehmen in späteren Lebenszyklusphasen (sog. Later Stage). Vgl. Naujok, Private-Equity-Fonds, S. 296. Da aus steuerlicher Sicht eine Differenzierung nicht erforderlich ist, soll Private Equity hier als Oberbegriff für beide Teilbereiche dienen. Der Begriff wird dabei durchaus auch außerhalb des Steuerrechts als Oberbegriff für Venture Capital und Private Equity i.e.S. verwendet. Vgl. u.a. Busack/Kaiser, Alternative Investments, S. 94; Eckstaller/Huber-Jahn, Venture Capital, S. 11; EVCA, Guide, S. 6 (21.03.2008); Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 21; Schneck, Alternative Finanzierungsformen, S. 255; Wilhelm, Privatanleger, S. 23.

^[6] Vgl. Thum/Timmreck/Keul, Private Equity Leitfaden, S. 21.

^[7] Vgl. Hungenberg, Management, S. 1.

^[8] In der Anfangsphase des Unternehmens dient Private Equity beispielsweise insbesondere der Finanzierung der Gründung, der Entwicklung absatzfähiger Produkte etc. In späteren Jahren wird privates Beteiligungskapital u.a. zur Vorbereitung eines Börsengangs bereitgestellt. Vgl. Bader, Anlagekategorie, S. 108; Damaschke/Züchner, Secondary Market, S. 29. Vgl. zur Finanzierungsfunktion im Einzelnen z.B. Gündel/Katzorke, Private, S. 82 ff.

^[9] Z.B. zum Aufbau eines effektiven Controllings oder Kostenmanagements zur Verbesserung der Rentabilität.

^[10] Vgl. Thum/Timmreck/Keul, Private Equity Leitfaden, S. 22.

^[11] Im Rahmen einer Portfolioplanung stellen Unternehmen ihr Ist-Portfolio an Unternehmen(sbereichen) dem aus der jeweiligen Unternehmensstrategie entwickelten Soll-Portfolio gegen‑ über. Häufig resultiert daraus die Notwendigkeit zu Veränderungen, wobei eine Möglichkeit die sog. Portfoliobereinigung, sprich die Veräußerung einer bestimmten Geschäftseinheit, darstellt. Vgl. Hungenberg, Management, S. 470.

^[12] Und damit das spezifische Know-How.

^[13] Vgl. Thum/Timmreck/Keul, Private Equity Leitfaden, S. 22.

^[14] Vgl. Brüser, Unternehmensnachfolge, S. 53; Geisel, Eigenkapitalfinanzierung, S. 65.

^[15] Vgl. Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 24. Einen Sonderfall stellen öffentliche Investoren dar, die in bestimmten, politisch motivierten Fällen (z.B. zur Förderung strukturschwacher Regionen) als Kapitalgeber fungieren. Vgl. Eckstaller/Huber-Jahn, Venture Capital, S. 11.

^[16] Vgl. Gocksch, Inländische, S. 24. Die Motivation für das Investment liegt also in einem hohen (erwarteten) Ertrag. Vgl. Bader, Anlagekategorie, S. 113. Im Rahmen dieser Arbeit werden nur die finanziell interessierten Investoren betrachtet.

^[17] Vgl. Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 135.

^[18] Vgl. Blum, Integration, S. 94.

^[19] Vgl. Bader, Anlagekategorie, S. 114.

^[20] Vgl. Graf/Gruber/Grünbichler, Private Equity Markt, S. 37.

^[21] Vgl. Thum/Timmreck/Keul, Private Equity Leitfaden, S. 15.

^[22] Vgl. BVK e.V., Institutionell (01.04.2008); Leopold, DStR 1999, 470. Die Problematik der Business Angels wird aus diesem Grund im Rahmen vorliegender Arbeit auch nicht weiter thematisiert.

^[23] Vgl. Kaserer, Private Equity, S. 19; Schröder, Strategien, S. 14.

^[24] Vgl. Bieg/Kussmaul, Finanzierung, S. 69. Im Folgenden wird eine Gliederung der Kapitalbeteiligungsgesellschaften entworfen, die darauf ausgerichtet ist, steuerlichen Aspekten gerecht zu werden. Eine Unterscheidung z.B. in Venture Capital und Private Equity Kapitalbeteiligungsgesellschaften unterbleibt.

^[25] Vgl. Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 125.

^[26] Vgl. Kußmaul, Existenzgründer, S. 535; o.V., Leitfaden, S. 49.

^[27] Vgl. Hack, Startuperfolg, S. 60. Im weiteren Verlauf der Arbeit wird auf die öffentlichen Kapitalbeteiligungsgesellschaften nicht weiter eingegangen. Gleichwohl spielen diese insbesondere bei der Finanzierung junger Unternehmen eine wichtige Rolle. Vgl. Rudolph, Unternehmensfinanzierung, S. 221.

^[28] Vgl. Matz, Wettbewerbsentwicklung, S. 76.

^[29] Vgl. Pöllath/Rodin, Closed-End Funds, S. 2 (21.04.2008).

^[30] Vgl. Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 50 ff.

^[31] Vgl. Naujok, Private-Equity-Fonds, S. 300; Tykvová, FB 2005, 465 (467); Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 57.

^[32] Siehe dazu im Folgenden.

^[33] Vgl. Pelikan, Chancen, S. 101.

^[34] Vgl. Natter, Vermögensanlage, S. 201. Je nach strategischer Ausrichtung können jedoch auch zusätzlich Direktinvestitionen in Zielunternehmen durch den Dachfonds vorgenommen werden. Vgl. Gündel/Katzorke, Private, S. 214.

^[35] Vgl. Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 187.

^[36] Vgl. BVK e.V., Institutionell (01.04.2008); Graf/Gruber/Grünbichler, Private Equity Markt, S. 38.

^[37] Vgl. Gerke/Engels, Kapitalbeteiligungsgesellschaften, S. 13.

^[38] Vgl. Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103.

^[39] Vgl. Elser, in: Vollmer/Elser, UBGG, Besteuerung der Unternehmens-/ Kapitalbeteiligungsgesellschaft, Rz. 1.

^[40] Dieser kann sowohl bei institutionellen Investoren (Banken, Versicherungen etc.) als auch bei Privatpersonen platziert werden. Vgl. Olm, M&A Review 1999, 257; Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft, S. 355. Im Folgenden werden die Begriffe Kapitalbeteiligungsgesellschaft und (Private Equity) Fonds auch synonym verwendet.

^[41] Vgl. Pfeifer/Möller, Venture Capital & Private-Equity-Beteiligungen, S. 373.

^[42] Vgl. Gocksch, Inländische, S. 23. Die Kapitalbeteiligungsgesellschaft fungiert als Kapitalsammelstelle und Intermediär zwischen Investoren und Zielunternehmen und übernimmt die Funktion des häufig in der frühen Phase der Unternehmen fehlenden Mediums Kapitalmarkt. Vgl. Rodin/Veith, DB 2001, 883. Grundidee ist, dass durch die gemeinschaftliche Kapitalaufbringung eine Teilhabe an Private Equity für den Einzelnen schon ab geringen Summen möglich wird und eine Risikodiversifikation durch Beteiligung an mehreren Zielunternehmen erfolgen kann. Vgl. Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 135.

^[43] Eine Ausnahme hiervon stellen die sog. open end funds in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft dar. Diese verfolgen i.d.R. einen eigenen, dauerhaften strategischen Zweck. Vgl. dazu Kapitel 4.

^[44] Vgl. Rodin/Veith, DB 2001, 883.

^[45] Z.B. aus nachrangigen Darlehen oder der temporären Anlage liquider Mittel.

^[46] Vgl. Stoschek/Protzen, FR 2001, 816.

^[47] Vgl. Elser, in: Vollmer/Elser, UBGG, Besteuerung der Unternehmens-/ Kapitalbeteiligungsgesellschaft, Rz. 4.

^[48] Vgl. Watrin/Gocksch, DB 2002, 341. Häufig wird für Initiatoren auch der Begriff Sponsoren synonym verwendet. Vgl. z.B. Autzen, Holding, S. 12; P + P, Fonds, S. 237. Goksch unterscheidet dagegen zwischen den Initiatoren, die am Fonds selbst beteiligt sind und immaterielle Leistungen erbringen, und Sponsoren, die nur Letztere zur Verfügung stellen. Vgl. Gocksch, Inländische, S. 25. Im Folgenden wird auf eine Unterscheidung verzichtet.

^[49] Vgl. Eckstaller/Huber-Jahn, Venture Capital, S. 19.

^[50] Z.B. die Suche nach lukrativen Beteiligungsmöglichkeiten, die Betreuung der Unternehmen und Investoren etc.

^[51] Vgl. Pfeifer/Möller, Venture Capital & Private-Equity-Beteiligungen, S. 372.

^[52] Vgl. Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 71 ff. In diesem Fall übernehmen die Initiatoren oder ein anderes Gremium (z.B. Beirat, Investmentkomitee) das Management. Vgl. P + P, Fonds, S. 40.

^[53] Vgl. Gocksch, Inländische, S. 27; Elser, in: Vollmer/Elser, UBGG, Besteuerung der Unternehmens-/Kapitalbeteiligungsgesellschaft, Rz. 5; Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 72.

^[54] Vgl. Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 72 ff. Dieses Konzept ermöglicht eine Betreuung mehrerer Fonds parallel durch ein Initiatorenteam. Vgl. Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 135. Die Management-Gesellschaft kann dabei an der Fonds-Gesellschaft beteiligt sein oder als reine Geschäftsführerin fungieren. Vgl. Figna/von Goldacker/Mayta, DB 2005, 966.

^[55] Vgl. Matz, Wettbewerbsentwicklung, S. 91; Watrin, BB 2002, 811.

^[56] Vgl. Herzig/Gocksch, DB 2002, 600 (601).

^[57] Vgl. Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 26, Rn. 363.

^[58] Vgl. Watrin, BB 2002, 811 (812). Diese Vergütungsstruktur soll durch die in hohem Maße erfolgsabhängige Vergütung das Management motivieren, eine hohe Rendite zu erzielen, die Interessen von Investoren und Managern soweit wie möglich gleichschalten und somit bei der Reduzierung der durch die Einschaltung eines Intermediärs entstehenden Principal-Agent-Problematik helfen. Vgl. Kayser/Steinmüller, FR 2002, 1269 (1272). Vgl. zur Principal-Agent-Problematik bei Private Equity Bader, Anlagekategorie, S. 22 ff.

^[59] Vgl. Gajo, DAG 2002, 38 (43).

^[60] Vgl. Nathusius, Eigenkapitalfinanzierung, S. 190.

^[61] Vgl. Gündel/Katzorke, Private, S. 124.

^[62] Vgl. Piltz, Doppelbesteuerungsabkommen, S. 126; Volk, BB 2003, 1224; Werner, Mezzanine-Kapital, S. 23.

^[63] Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass Eigenkapitalfinanzierungen im Rahmen von Private Equity Investitionen nur in diesen genannten Formen erfolgen.

^[64] Vgl. Leopold/Frommann, Eigenkapital, S. 145.

^[65] Vgl. Gündel/Katzorke, Private, S. 160 ff.

^[66] Vgl. Hirth, Grundzüge Finanzierung, S. 127 ff.

^[67] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 78.

^[68] Vgl. Lang, Hybride Finanzierungen, S. 14.

^[69] Vgl. Brokamp, FR 2006, 272; Piltz, Doppelbesteuerungsabkommen, S. 125. Es handelt sich damit weder um vorrangig besichertes Fremdkapital noch um voll stimmberechtigtes Eigenkapital. Vgl. Dörscher/Hinz, FB 2003, 606. Eine präzisere Definition existiert nicht, da aufgrund der fehlenden eindeutigen rechtlichen Bestimmung des Begriffs eine Vielzahl von Ausprägungen möglich ist. Vgl. Brokamp, FR 2006, 272; Marx/Nienaber, GmbHR 2006, 686; Piltz, Doppelbesteuerungsabkommen, S. 125; Schrell/Kirchner, BKR 2003, 13 (14). Briesemeister erweitert die Definition und differenziert hybride Finanzierungsinstrumente in die Subformen Mezzanine-Kapital (hybride Finanzierungsinstrumente i.e.S.) und strukturierte Finanzinstrumente. Vgl. dazu Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 14 ff. Ebenso Herzig, IStR 2000, 482 (483). Allerdings räumt selbst Briesemeister ein, dass eine überschneidungsfreie Abgrenzung der beiden Subformen nicht möglich ist. Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 19. Infolgedessen werden in Übereinstimmung mit anderen Autoren in vorliegender Arbeit die Begriffe hybrides Finanzierungsinstrument und Mezzanine-Kapital als Synonyme begriffen. Vgl. u.a. Büschgen, Bank-Lexikon, S. 655; Marx/Nienaber, GmbHR 2006, 686; Rudolph/Fink, Mischformen, Sp. 1561; Schrell/Kirchner, BKR 2003, 13 (14).

^[70] Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1; Herzig, IStR 2000, 482.

^[71] Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 22.

^[72] Vgl. Breuninger/Prinz, DStR 2006, 1345. Damit einhergehen Schwierigkeiten bei der steuerlichen Zuordnung der aus ihnen resultierenden Erträge. Vgl. Herzig, IStR 2000, 482.

^[73] Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (2); Gündel/Katzorke, Private, S. 25; Nelles/Klusemann, FB 2003, 1 (6 ff.); Werner, Mezzanine-Kapital, S. 22.

^[74] Der Equity Kicker ermöglicht eine Beteiligung an der Wertsteigerung des Unternehmens am Laufzeitende der Finanzierung entweder durch Einräumung von Options- oder Bezugsrechten (i.d.R. in Form einer Wandel- oder Optionsanleihe) auf Gesellschaftsebene (echter Equity Kicker) oder durch Gewährung einer Sonderzahlung (virtueller bzw. Non-Equity Kicker). Vgl. Eilenberger, Betriebliche Finanzwirtschaft, S. 371; Bock, DStR 2005, 1067; Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (28).

^[75] Z.B. kann die Einbeziehung eines zusätzlichen Gesellschafters aufgrund der damit einhergehenden Verwässerung der Gesellschafterstruktur unerwünscht sein.

^[76] Vgl. Dörscher/Hinz, FB 2003, 606 (608). Die genauen Motive sind jedoch – wie die konkreten Ausgestaltungsmöglichkeiten – äußerst vielfältig und im wirtschaftlichen, bilanzpolitischen und zivilrechtlichen Bereich zu finden. Vgl. Herzig, IStR 2000, 482 (483). Zu den Motiven, Vor- und Nachteilen einer Mezzanine Finanzierung im Einzelnen vgl. u.a. Dörscher/Hinz, FB 2003, 606 (608 ff.); Gündel/Katzorke, Private, S. 161 ff.; Werner, Mezzanine-Kapital, S. 64 ff. Zu den verschiedenen Einsatzmöglichkeiten und Anlässen vgl. z.B. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (5 ff.).

^[77] Vgl. Brokamp, FR 2006, 272; Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451.

^[78] Vgl. Schrell/Kirchner, BKR 2003, 13 (14 ff.). Zu den Regelungen des § 8 b KStG und den Schachtelprivilegien siehe Kapitel 4.1.1., zu den Regelungen des § 3 Nr. 40 EStG Kapitel 4.2.2.

^[79] Z.B. atypisch stille Gesellschaft, Genussrechte, Options- und Wandelanleihen.

^[80] Z.B. Nachrangdarlehen, partiarisches Darlehen, typisch stille Gesellschaft.

^[81] Vgl. Becker, Investition, S. 193; Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (15); Brüggemann/Lühn/Siegel, KoR 2004, 340 (342). Allerdings sind wegen der Vielzahl der möglichen Ausgestaltungsformen auch bei der Differenzierung in Equity und Debt Mezzanine die Übergänge fließend. Vgl. Marx/Nienaber, GmbHR 2006, 686.

^[82] Vgl. Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451.

^[83] Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 48.

^[84] Vgl. Gündel/Katzorke, Private, S. 154.

^[85] Vgl. Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451 (2451 ff.). In gewerbesteuerlicher Hinsicht sind sämtliche Entgelte für Schulden i.H.v. 25 % nach Abzug des Freibetrages i.H.v. 100.000 € dem Gewinn wieder hinzuzurechnen, § 8 Nr. 1 GewStG. Vgl. Ortmann-Babel/Zipfel, BB 2007, 1869. Eine Auseinandersetzung mit den Auswirkungen des § 4 h EStG (sog. Zinsschranke) auf Ebene der Zielunternehmen unterbleibt hier. Vgl. dazu grundsätzlich die Ausführungen zu § 4 h EStG auf Ebene der Finanzintermediäre in Kapitel 8.

^[86] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 111.

^[87] Vgl. IDW, WPg 1994, 419 (420). Diese Kriterien wurden in Bezug auf den handelsbilanziellen Ausweis von Genussrechten formuliert. Es besteht aber Einigkeit darin, dass sie als solche für die Abgrenzung von Eigenkapital und Fremdkapital geeignet sind. Vgl. Baetge/Brüggemann, DB 2005, 2145 (2147).

^[88] Vgl. Scheffler, Steuerbilanz, S. 20.

^[89] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 112.

^[90] Vgl. Breuninger/Prinz, DStR 2006, 1345 (1346); Gündel/Katzorke, Private, S. 147; Hirdes, StC 2008, 38 (39); Hofert/Arends, GmbHR 2005, 1381 (1382); Schrell/Kirchner, BKR 2003, 13 (17). Es sei angemerkt, dass eine eindeutige Abgrenzung der aufgeführten Instrumente voneinander nur möglich ist, soweit sich die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall nicht zu sehr vom jeweiligen Idealtypus unterscheidet. Letzteres ist in der Praxis allerdings häufig der Fall. Vgl. Bock, DStR 2005, 1067 (1068).

^[91] Vgl. z.B. § 221 Abs. 3 und 4 AktG.

^[92] Vgl. z.B. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

^[93] Vgl. Haun, Hybride Finanzierungsinstrumente, S. 75. Dies eröffnet in der Praxis einen weiten Gestaltungsspielraum bei der individuellen Ausgestaltung. Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 79.

^[94] Vgl. Angerer, DStR 1994, 41.

^[95] Vgl. Häger/Elkemann-Reusch/von Alvensleben, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 212.

^[96] Bei Genussscheinen handelt es sich um verbriefte Genussrechte. Vgl. Küsell, Unternehmensgründung, S. 304.

^[97] Vgl. Kußmaul, Steuerlehre, S. 187.

^[98] Genussrechte, die obige Kriterien nicht erfüllen, sind dagegen steuerlich grundsätzlich aufwandswirksam zu berücksichtigen. Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (25).

^[99] Vgl. Kratzsch, BB 2005, 2603.

^[100] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 112. Die Beteiligung am Liquidationserlös setzt eine Teilhabe an den stillen Reserven voraus. Vgl. Kratzsch, BB 2005, 2603 (2612). Sie liegt auch vor, wenn eine Rückzahlung vor Liquidation des Unternehmens nicht verlangt werden kann. Vgl. BMF-Schreiben v. 08.12.1986, BB 1987, 667. Zu den Einzelheiten bzgl. der konkreten Ausgestaltung der Voraussetzungen Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös siehe z.B. Kratzsch, BB 2005, 2603 (2603 ff.).

^[101] Dementsprechend sind darauf entfallende Ausschüttungen beim finanzierten Unternehmen als Betriebsausgabe i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG in den Grenzen des § 4 h EStG abzugsfähig. Allerdings ist für Zwecke der GewSt § 8 Nr. 1 Buchstabe a GewStG n.F. zu beachten. Danach sind 25 % der Vergütungen wieder hinzuzurechnen.

^[102] Vgl. Häger/Elkemann-Reusch/von Alvensleben, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 73.

^[103] Vgl. Kessler/Reitsam, DStR 2003, 269 (270).

^[104] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, S. 60.

^[105] Vgl. Wälzholz, GmbHStB 2008, 11. Der Stille und der Inhaber verpflichten sich also durch Vertrag, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern und dazu ihre Beiträge zu leisten, § 705 BGB.

^[106] Aus den im Betrieb geschlossenen Geschäften wird allein der Inhaber und nicht der Stille berechtigt und verpflichtet.

^[107] Vgl. Flore/Lewinski, GmbHStB 2003, 102 (103).

^[108] Vgl. Häger/Elkemann-Reusch/von Alvensleben, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 74.

^[109] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, S. 58.

^[110] Verluste, welche die Einlage des Stillen gemindert haben, werden durch spätere Gewinne ausgeglichen, eine Nachschusspflicht besteht nicht, § 232 Abs. 2 Satz 2 HBG.

^[111] Vgl. Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 26, Rn. 410.

^[112] In der Praxis erfolgt häufig eine Anpassung an die individuellen Bedürfnisse der Beteiligten. Vgl. Post/Hoffmann, Stille, S. 28. Einzige unverzichtbare Mindestanforderung ist die Verfolgung eines auf Gewinnerzielung aus dem Geschäftsbetrieb gerichteten Zwecks des Stillen und des Inhabers. Vgl. Schmidt, in: Schmidt, Münchener Kommentar, § 230, Rn. 70. Die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks stellt damit auch das wesentliche Abgrenzungskriterium zum Nachrangdarlehen dar. Denn bei Letzterem handelt es sich um einen Austauschvertrag, bei dem die Beziehung zwischen Darlehensgeber und finanziertem Unternehmen durch die Verschiedenheit der jeweiligen Interessen gekennzeichnet ist. Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (19); Wälzholz, GmbHStB 2008, 11.

^[113] Der Begriff atypisch stille Gesellschaft wird in Praxis und Literatur als Rechtsbegriff verwendet. Gleichwohl gibt es „die“ eine atypische stille Gesellschaft aufgrund der möglichen Vielfalt der Gestaltungsformen nicht. Vgl. Schmidt, in: Schmidt, Münchener Kommentar, § 230, Rn. 74.

^[114] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 154.

^[115] Vgl. Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 26, Rn. 413.

^[116] Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (25).

^[117] Vgl. BFH, Urt. v. 06.07.1995, BStBl. II 1996, 269 (270).

^[118] Vgl. BFH, Urt. v. 27.05.1993, BStBl. II 1994, 700 (701).

^[119] Vgl. BFH, Urt. v. 15.12.1992, BStBl. II 1994, 702 (704); BFH, Urt. v. 15.10.1998, BStBl. II 1999, 286 (288). Dies ist bereits dann der Fall, wenn dem stillen Gesellschafter typische, die laufende Geschäftsführung betreffende Unternehmensentscheidungen übertragen werden. Vgl. BFH, Urt. v. 05.07.1978, BStBl. II 1978, 644 (645). Grundsätzlich lässt sich festhalten: Ein Ausschluss der Beteiligung am Verlust und an den stillen Reserven spricht für eine typisch stille Gesellschaft. Vgl. BFH, Urt. v. 25.06.1981, BStBl. II 1982, 59. Immer ausgeschlossen ist eine atypisch stille Gesellschaft bei fehlender Gewinnbeteiligung. Vgl. BFH, Urt. v. 09.07.1969, BStBl. II 1969, 670. Je stärker die Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte des Stillen über die in § 233 ff. HGB gesetzlich vorgeschriebenen hinaus gehen, desto eher handelt es sich um eine atypisch stille Gesellschaft. Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (16).

^[120] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 154.

^[121] Handelsrechtlich erfolgt keine Unterscheidung zwischen atypisch und typisch stiller Beteiligung. Beide sind beim Betriebsinhaber im Fremdkapital auszuweisen. Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (24).

^[122] Vgl. Betsch/Groh/Lohmann, Corporate finance, S. 305; Brüggemann/Lühn/Siegel, KoR 2004, 340 (350). Sonderregeln ergeben sich, wenn die stille Einlage eigenkapitalersetzend i.S.d. §§ 32 a GmbHG, 129 a und 172 a HGB ist. Vgl. Horn, in: Heymann/Emmerich/Horn, HGB, § 230, Rn. 56 ff. Daneben kann die Einlage des Stillen auch bei Vereinbarung eines Rangrücktritts als haftendes Eigenkapital qualifiziert werden. Vgl. Schmid/Hamann, DStR 1992, 950 (951). Zum Ausweis beim stillen Gesellschafter siehe z.B. IDW, WPg 1994, 419 (422); Schrell/Kirchner, BKR 2003, 13 (17).

^[123] Vgl. zu Einzelheiten z.B. Schmidt, in: Schlegelberger, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 157 ff. Der Gewinnanteil des typisch Stillen stellt für die Gesellschaft eine Betriebsausgabe i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG dar. Vgl. Schoor, GmbH & Still im Steuerrecht, S. 52. Er ist nicht Betriebsausgabe, soweit es sich um eine unangemessen hohe Vergütung zu Gunsten des Gesellschafters handelt. Vgl. BFH, Urt. v. 06.02.1980, BStBl. II 1980, 477. In diesem Fall liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, die das Einkommen nicht mindert, § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Gewerbesteuerlich waren die Gewinnanteile des Stillen bisher gem. § 8 Nr. 3 GewStG a.F. dem gewerbesteuerlichen Gewinn wieder hinzuzurechnen, soweit sie den Gewinn gemindert haben und beim Empfänger nicht der GewSt unterworfen wurden. Voraussetzung war die GewSt-Pflicht der Gesellschaft bzw. des Inhabers, § 2 Abs. 1 GewStG. Wurde die stille Beteiligung also im Privatvermögen gehalten, erfolgte eine Belastung mit GewSt auf Ebene der Gesellschaft. Gehörte die stille Beteiligung dagegen zum Betriebsvermögen eines inländischen Gewerbebetriebs, der nicht von der GewSt befreit war, so unterblieb eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 3 GewStG a.F. Vgl. Schoor, GmbH & Still im Steuerrecht, S. 63. Nach der Unternehmensteuerreform 2008 findet dagegen gem. § 8 Nr. 1 Buchstabe c GewStG n.F. eine Hinzurechnung i.H.v. 25 % des Gewinnanteils stets statt, soweit der Freibetrag von 100.000 € überschritten wird.

^[124] Vgl. BFH, Urt. v. 26.11.1996, BStBl. II 1998, 328 (329). Folglich wird ihr Gewinn wie bei anderen Mitunternehmerschaften anhand einer Steuerbilanz der Gesellschaft ermittelt. Ebenso erfolgt eine zweistufige Gewinnermittlung. Der so ermittelte Gewinn oder Verlust ist nach §§ 179, 180 Abs. 1 Nr. 1, 2 Buchstabe a AO gesondert und einheitlich festzustellen. Vgl. BFH, Urt. v. 05.07.2002, BFH/NV 2002, 1447 (1450 ff.).

^[125] Vgl. Häger/Elkemann-Reusch/von Alvensleben, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 151.

^[126] Vgl. BFH, Urt. v. 25.06.1995, BStBl. II 1995, 794. Steuerschuldner ist nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EStG die Gesellschaft. Die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 3 GewStG a.F. bzw. § 8 Nr. 1 Buchstabe c GewStG n.F. findet auf atypisch stille Beteiligungen keine Anwendung.

^[127] Vgl. Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 26, Rn. 416. Denn dieses führt nach bisherigem Recht gem. § 8 Nr. 1 GewStG a.F. nur zu einer hälftigen Hinzurechnung. Nach neuem Recht erfolgt sowohl für die stille Beteiligung als auch für das partiarische Darlehen eine Hinzurechnung i.H.v. 25 %, soweit der Freibetrag i.H.v. 100.000 € überschritten wird, § 8 Nr. 1 Buchstabe a, c GewStG n.F. Stille Beteiligung und partiarisches Darlehen werden damit insoweit gleich besteuert. Vgl. Wälzholz, GmbHStB 2008, 11.

^[128] Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 139.

^[129] Wird eine solche vereinbart, so kann es sich nicht um ein (partiarisches) Darlehen handeln. Es liegt dann eine typisch oder atypisch stille Gesellschaft vor. Vgl. Lienau/Lotz, DStR 1991, 618 (620). Da sowohl der partiarische Darlehensgeber als auch der Stille nach außen nicht in Erscheinung treten und beide i.d.R. am Erfolg des finanzierten Unternehmens teilhaben wollen, ist eine Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft ohne Verlustbeteiligung und partiarischem Darlehen schwierig. Vgl. Jestädt, DStR 1993, 387 (389); Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 26, Rn. 417. Für Letzteres spricht nach ständiger Rechtsprechung, wenn die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Beziehung zueinander nur durch ihre eigenen Interessen gekennzeichnet ist. BGH, Urt. v. 10.06.1965, DB 1965, 1589; OLG, Urt. v. 04.12.1967, DB 1968, 166. Trotz dieses Kriteriums bereitet die Abgrenzung in der Praxis oft erhebliche Schwierigkeiten, wenn aussagekräftige Anzeichen für den Willen der Beteiligten fehlen. Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, S. 143. Für einen Überblick über die nach Gesetz und Rechtsprechung wichtigsten Unterscheidungskriterien siehe z.B. Jestädt, DStR 1993, 387 (389).

^[130] Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 140.

^[131] Vgl. übereinstimmend u.a. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (24); Haun, Hybride Finanzierungsinstrumente, S. 72; Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451 (2452).

^[132] Vgl. Küting/Erdmann/Dürr, DB 2008, 997 (1001).

^[133] Vgl. Gündel/Katzorke, Private, S. 150. Ein vertraglicher Rangrücktritt ist notwendig, da ein gesetzlicher Nachrang der Darlehensgeber mit Ausnahme des sog. eigenkapitalersetzenden Darlehens nicht existiert. Vgl. Schrell/Kirchner, BKR 2003, 13 (16); Werner, Mezzanine-Kapital, S. 58.

^[134] Vgl. Häger/Elkemann-Reusch/von Alvensleben, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 179. Ist zusätzlich eine gewinnabhängige Vergütung vereinbart, so handelt es sich um ein partiarisches Darlehen. Vgl. Bock, DStR 2005, 1067.

^[135] Vgl. Bock, DStR 2005, 1067.

^[136] Beim Nachrangdarlehen ist zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Rangrücktritt zu unterscheiden. Bei Ersterem tritt der Gläubiger mit seiner Forderung hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurück. Vgl. Schildknecht, DStR 2005, 181. In solcher Form überlassenes Kapital ist steuerbilanziell als Fremdkapital auszuweisen, da der Rangrücktritt nur Auswirkungen auf die Rangordnung und nicht auf Bestand oder Höhe der Verbindlichkeit hat. Vgl. BFH, Urt. v. 20.10.2004, BStBl. II 2005, 581 (583). Beim qualifizierten Rangrücktritt erklärt der Gläubiger, dass die Tilgung seiner Forderung nur zugleich mit den Einlagerückgewährungsansprüchen der Gesellschafter erfolgen darf. Vgl. Schildknecht, DStR 2005, 181 (182). Damit stellt er sich mit seiner Forderung auf die gleiche Ebene wie die Gesellschafter. Vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2001, HFR 2001, 1111 (1113). Trotzdem führt auch ein qualifizierter Rangrücktritt i.d.R. nicht zu einer Beteiligung am Liquidationserlös. Vgl. Briesemeister, Hybride Finanzinstrumente, S. 142. In Konsequenz sind Nachrangdarlehen auch bei einem qualifizierten Rangrücktritt steuerlich als Fremdkapital anzusehen. Vgl. BFH, Urt. v. 10.11.2005, BStBl. II 2006, 618 (621); Bock, DStR 2005, 1067 (1069); Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451 (2452).

^[137] Ist die zu finanzierende Gesellschaft eine GmbH, so wird entsprechend von (schuldrechtlichen) Wandel- bzw. Optionsrechten gesprochen. Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (18). Die hier und in der weiteren Arbeit folgenden Ausführungen bzgl. Wandel- und Optionsanleihen gelten grundsätzlich analog auch für Wandel- und Optionsrechte.

^[138] Bei der Wandelanleihe erhält der Gläubiger das Recht, bei Fälligkeit entweder die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals oder die Lieferung von Aktien zu verlangen. Dagegen beinhaltet die Optionsanleihe ein Aktienbezugsrecht zusätzlich zum Rückzahlungsanspruch. Wiese/Dammer, DStR 1999, 867 (867 ff.). Hier unterbleibt eine tiefer gehende Differenzierung, da nach h.M. in Hinblick auf die steuerbilanzielle Behandlung für beide die gleichen Regelungen gelten. Häuselmann, BB 2000, 139 (140 m.w.N.).

^[139] Vgl. Golland/Gehlhaar/Grossmann, et al., BB Beilage 14 2005, 1 (18).

^[140] Vgl. Schumacher, DStR 2000, 416.

^[141] Vgl. Herzig, IStR 2000, 482 (484). Erfolgt die Ausgabe der Anleihe gegen ein Aufgeld (Agio, über pari Emission) oder ist die zum Nennbetrag (pari) ausgegebene Anleihe unter Marktwert verzinst, so ist der auf das Wandel- oder Optionsrecht entfallende Anteil des Emissionserlöses unabhängig von der Geltendmachung des Rechts entsprechend den handelsrechtlichen Regelungen als Einlage zu erfassen. Vgl. BFH, Urt. v. 30.11.2005, BFH/NV 2006, 616 (617 ff.); Hoyos/Ring, in: Budde/Clemm/Pankow et al., Bilanz-Kommentar, § 253, Rz. 92; Wiese/Dammer, DStR 1999, 867 (869 ff.). Bei einer unter pari Emission ist der Unterschiedsbetrag (Disagio) in der Steuerbilanz als Rechnungsabgrenzungsposten zu aktivieren und durch jährliche Abschreibungen auf die gesamte Laufzeit aufzuteilen. Vgl. Häger/Elkemann-Reusch/von Alvensleben, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 327.

^[142] Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 136. Die gezahlten Zinsen sind beim finanzierten Unternehmen in den Grenzen des § 4 h EStG ggf. i.V.m. § 8 Abs. 1, § 8 a KStG als Betriebsausgabe i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG abziehbar. Gem. § 8 Nr. 1 GewStG n.F. erfolgt für Zwecke der GewSt eine Hinzurechnung der Vergütungen zu einem Viertel.

^[143] Vgl. Schröder, Strategien, S. 76. Im Gegensatz zu den geschlossenen sind bei offenen Fonds Fondskapital und die Anzahl der Gesellschafter nicht begrenzt und es sind ständige An- und Verkäufe von Beteiligungen möglich (laufende Reinvestition). Vgl. Busse, Betriebliche Finanzwirtschaft, S. 89. Anteilsscheine werden kontinuierlich ausgegeben (laufende Kapitalbeschaffung) und jederzeit zu Lasten des Fondsvermögens zurückgenommen. Vgl. Blum, Integration, S. 100. Investitionsvolumen und Laufzeit des Fonds sind variabel. Vgl. Testorf, Kapitalanlage, S. 8. Offene Fonds verfolgen i.d.R. einen eigenen, dauerhaften strategischen Zweck, wobei nicht Ausschüttungen an Privatinvestoren, sondern eine Werthaltigkeitssteigerung des Fonds und als Fernziel der eigene Börsengang im Vordergrund stehen. Vgl. Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 66.

^[144] Vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 1, Rn. 17 m.w.N.

^[145] Vgl. Scheffler, Unternehmen, S. 151.

^[146] Die Geschäftsleitung befindet sich im Inland, wenn der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung sich im Inland befindet, § 10 AO. Der Sitz befindet sich im Inland, wenn durch Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder Satzung dieser als im Inland bestimmt wird, § 11 AO.

^[147] Vgl. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 11, Rn. 31.

^[148] Im Folgenden wird analog zu den Ausführungen bei der KSt davon ausgegangen, dass es sich um eine inländische Kapitalbeteiligungsgesellschaft mit Betriebsstätte im Inland gem. § 12 AO handelt. Zur Behandlung ausländischer Gesellschaften sei auf Kapitel 7 verwiesen.

^[149] Nach der bisherigen Rechtslage mindert die GewSt als idealtypische Betriebsausgabe i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG über § 7 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG und § 7 GewStG sowohl ihre eigene als auch die körperschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage, Vgl. Scheffler, Unternehmen, S. 278. Nach dem durch die Unternehmensteuerreform 2008 neu eingefügten § 4 Abs. 5 Buchstabe b EStG n.F. sind jedoch für Erfassungszeiträume, die nach dem 31.12.2007 enden, die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen keine Betriebsausgaben mehr (§ 4 Abs. 5 Buchstabe b i.V.m. § 52 Abs. 12 Satz 7 EStG n.F.).

^[150] Vgl. Menck, in: Blümich, EStG · KStG · GewStG, § 8 b KStG, Rz. 1, 3.

^[151] Der steuerfreie Veräußerungsgewinn ist um etwaige Teilwertabschreibungen und ähnliche Abzüge zu kürzen (§ 8 b Abs. 2 Satz 4, 5 KStG).

^[152] Die Steuerbefreiungen gelten persönlich für alle der KSt unterliegende Steuersubjekte i.S.d. §§ 1, 2 KStG, unabhängig von Gewinnermittlungsart und Tätigkeit der Kapitalgesellschaft. Vgl. Gröbl/Adrian, in: Erle/Adrian, Heidelberger Kommentar, § 8 b KStG Rn. 23. Sie erstrecken sich damit auch auf allein der Vermögensverwaltung dienende Beteiligungsgesellschaften. Vgl. Menck, in: Blümich, EStG · KStG · GewStG, § 8 b KStG, Rz. 26.

^[153] Vgl. Kraft/Kraft, Unternehmensbesteuerung, S. 46. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des § 8 b Abs. 7 KStG. Denn diesbezüglich hat die Finanzverwaltung klargestellt, dass Private Equity Fonds nicht unter die dort genannten Unternehmen zu subsumieren sind. Vgl. BMF-Schreiben v. 16.12.2003, BStBl. I 2004, 40, Tz. 18. Zur Problematik der Erlaubnispflicht nach KWG für Private Equity Fonds vgl. z.B. Weitnauer, Beteiligungsfonds, S. 60 ff; Wolf, DB 2005, 1723. Die Regelungen des § 8 b Abs. 8 KStG sind ebenfalls nicht einschlägig, da diese gem. Satz 1 nur auf Anteile anzuwenden sind, die bei Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen den Kapitalanlagen zuzurechnen sind.

^[154] Vgl. Kaminski/Strunk, Unternehmenspraxis, S. 40.

^[155] Vgl. Eilers/Schmidt, GmbHR 2003, 613 (618); Hofmeister, in: Blümich, EStG · KStG · GewStG, § 8 GewStG, Rz. 570.

^[156] Vgl. Gröbl/Adrian, in: Erle/Adrian, Heidelberger Kommentar, § 8 b KStG, Rn. 79.

^[157] Die mit den genannten Bezügen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben sind, soweit sie nach § 3 c Abs. 2 EStG und § 8 b Abs. 5 und 10 KStG unberücksichtigt bleiben, abzuziehen. Im Ergebnis unterliegt damit der Nettobetrag der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung. Vgl. Prinz/Simon, DStR 2002, 149 (150).

^[158] Vgl. Scheffler, Unternehmen, S. 243. § 9 Nr. 2 Buchstabe a und Nr. 7 GewStG sind auf alle nach § 2 GewStG steuerpflichtigen Unternehmen anwendbar. Vgl. Gosch, in: Blümich, EStG · KStG · GewStG, § 9 GewStG, Rz. 162. Damit gelten sie auch für vermögensverwaltende Gesellschaften.

^[159] Zu den zu erfüllenden Voraussetzungen gehören alle Tatbestandsmerkmale des § 9 Nr. 2 Buchstabe a oder Nr. 7 GewStG mit Ausnahme des Merkmals „Ansatz der Gewinnanteile bei der Ermittlung des Gewinns“. Vgl. Gosch, in: Blümich, EStG · KStG · GewStG, § 9 GewStG, Rz. 163. Denn die Einkünfte i.S.d. § 8 b Abs. 1 KStG sind außerbilanziell in Abzug zu bringen; sie gehen damit erst gar nicht in den zu kürzenden Gewerbeertrag ein. Vgl. Prinz/Simon, DStR 2002, 149 (151). Das Schachtelprivileg liefe aber leer, wenn auch genanntes Merkmal erfüllt sein müsste. Vgl. Hofmeister, in: Blümich, EStG · KStG · GewStG, § 8 GewStG, Rz. 575. Deswegen sind § 9 Nr. 2 Buchstabe a und Nr. 7 GewStG für Zwecke des § 8 Nr. 5 GewStG teleologisch reduzierend so auszulegen, dass das Schachtelprivileg auch dann erfüllt ist, wenn die Beteiligungseinkünfte nicht bei der Gewinnermittlung, sondern im Rahmen der Hinzurechnungsvorschriften angesetzt worden sind. Vgl. Prinz/Simon, DStR 2002, 149 (151).

^[160] Vgl. Heß, Gewerbesteuerkürzungen, Rn. 9.

^[161] Anders noch BFH, Urt. v. 25.01.2006, BStBl. II 2006, 844.

^[162] Eine mittelbare Beteiligung ist ausreichend. Vgl. BFH, Urt. v. 17.05.2000, BStBl. II 2001, 658.

^[163] I.d.R. kann davon ausgegangen werden, dass die Portfoliogesellschaften des Fonds keine passiven Einkünfte i.S.v. § 8 Abs. 1 AStG erzielen. Vgl. Elser, in: Vollmer/Elser, UBGG, Besteuerung der Unternehmens-/Kapitalbeteiligungsgesellschaft, Rz. 140. Damit kommt es auch bei ausländischen Gewinnanteilen auf die weiteren Voraussetzungen, insbesondere die Beteiligungsquote, an.

^[164] Vgl. Eilers/Schmidt, GmbHR 2003, 613 (638).

^[165] Vgl. Gocksch/Buge, DStR 2004, 1549 (1550); Schiffers, GmbHR 2004, 69 (77). Nach Mitsch sollen im Ergebnis nur 95 % der GewSt unterliegen. Vgl. Mitsch, INF 2004, 217 (218). Dem ist nicht zuzustimmen.

^[166] Vgl. BFH, Urt. v. 05.09.2001, BStBl. II 2002, 155 (156).

^[167] Vgl. BFH, Urt. v. 06.07.2000, BStBl. II 2002, 490. Dies gilt auch dann, wenn die Fondskapitalgesellschaft eine Beteiligung an einer nicht gewerblich tätigen oder nicht gewerblich geprägten Personengesellschaft hält und die anderen Gesellschafter keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb beziehen. Vgl. BFH, Urt. v. 25.06.1984, BStBl. II 1984, 751 (763). Bei Beteiligung der Fondskapitalgesellschaft an einer nicht gewerblich tätigen Personengesellschaft handelt es sich um eine sog. Zebragesellschaft. Vgl. Reiß, in: Kirchhof, EStG KompaktKommentar, § 15, Rn. 466. Siehe dazu auch Kapitel 5.3.1.

^[168] Danach werden Verluste, die über den Betrag der tatsächlich geleisteten Einlage (§ 15 a Abs. 1 Satz 1 EStG) oder über den Betrag, für den der Kommanditist aufgrund einer noch nicht erbrachten Einlage haftet (§ 15 a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG), hinausgehen, dem Kommanditisten entsprechend der handelsrechtlichen Vorschriften zwar zugerechnet, dürfen von diesem aber nicht mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsquellen ausgeglichen oder nach § 10 d EStG berücksichtigt werden. Dieser nicht ausgleichsfähige Verlust (sog. verrechenbarer Verlust) mindert Gewinne, die in späteren Jahren aus der gleichen Beteiligung erzielt werden, § 15 a Abs. 2 EStG.

^[169] Bei einer Beteiligung als Kommanditist gilt dieser regelmäßig als Mitunternehmer. Vgl. BFH, Urt. v. 22.01.1970, BStBl. II 1970, 416. Damit gehören die Gewinne aus der Veräußerung eines gesamten Kommanditanteils zu den Einkünften nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Wird nur ein Teil veräußert, so gehören die Gewinne gem. § 16 Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 2 KStG ebenfalls zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb.

^[170] Unbeachtlich ist dabei, ob es sich um laufende, aufgelaufene oder endfällige Vergütungen handelt. Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 125. Beachtenswert in diesem Zusammenhang ist, dass die Gewinnermittlung der Fondskapitalgesellschaft nach § 5 Abs. 1 EStG durch Betriebsvermögensvergleich zu erfolgen hat. Vgl. Jacobs, Rechtsform, S. 150. Damit ist die steuerliche Erfassung der Zinseinkünfte unabhängig von deren Zuflusszeitpunkt. Dies hat insbesondere bei Debt Mezzanine mit endfälliger Zinszahlung zur Folge, dass während der Laufzeit des Instruments steuerpflichtige Erträge durch den Fonds zu erfassen sind, ohne dass die entsprechenden Erträge liquiditätswirksam zugeflossen sind. Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, S. 618. Dies gilt sinngemäß auch für Erträge aus anderen Beteiligungsformen, z.B. auch für nicht laufend zur Ausschüttung gelangende Gewinnanteile bei Genussrechten. Vgl. Werner, Mezzanine-Kapital, S. 93.