Probleme bei der Beteiligung an Kapitalgesellschaften im Sportbereich

inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitende Problemstellung

2. Grundlagen
2.1. Nationales Recht
2.1.1. Entwicklung der gesellschaftsrechtlichen Struktur von Profifußballvereinen
2.1.1.1. Historie bis zum 24.10.1998
2.1.1.2. Entwicklungen nach dem 24.10.1998
2.1.2. Kapitalgesellschaftsrecht
2.1.2.1. Die AG
2.1.2.2. Die GmbH
2.1.2.3. Die GmbH & Co KGaA
2.1.3. Kartellrecht
2.2. Europäisches Recht
2.2.1. Zuständigkeit und Anwendungsbereich
2.2.2. Europäisches Kartellrecht
2.2.3. Kapitalverkehrsfreiheit
2.3. Verbandsrecht
2.3.1. Verbandsstrukturen im Profifußball
2.3.2. Die Aufgaben des DFB
2.3.3. Die Autonomie der Sportverbände
2.3.4. Die „50% + 1“-Regel - Beschränkung von Mehrheits- beteiligungen
2.3.5. Die Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen
2.3.6. Vergleich mit dem europäischen Ausland

3. Probleme bei der Investition in Fußballkapitalgesellschaften
3.1. Kartellrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen
3.1.1. Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen- Der Fall ENIC vs. UEFA
3.1.2. Zwischenergebnis
3.2. Kartellrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung von Mehrheitsbeteiligungen
3.2.1. Bestimmung der maßgebenden Rechtsvorschriften
3.2.2. Anwendbarkeit kartellrechtlicher Vorschriften auf den Sport
3.2.3. Verhältnis von Verbandsautonomie und Gemeinschaftsrecht
3.2.4. Verstoß gegen Art. 81 EGV
3.2.4.1. Fußballverbände als Unternehmen oder Unternehmensvereinigung
3.2.4.2. Vereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
3.2.4.3. Wettbewerbsbeschränkung
3.2.4.4. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung
3.2.4.5. Zweck oder Wirkung der Wettbewerbsbeschränkung
3.2.5. Ausnahmen vom Kartellverbot im Sportrecht
3.2.5.1. Legalausnahme nach Art. 81 Abs. 3 EGV
3.2.5.2. Außergesetzliche Ausnahmen vom Kartellverbot
3.2.6. Verstoß gegen Art. 82 EGV
3.2.6.1. Bestimmung des relevanten Marktes
3.2.6.2. Marktbeherrschende Stellung
3.2.6.3. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
3.2.6.4. Zwischenstaatlichkeit
3.2.7. Zwischenergebnis
3.3. Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit
3.3.1. Begriff des Kapitalverkehrs
3.3.2. Beschränkung des Kapitalverkehrs
3.3.3. Personeller Anwendungsbereich
3.3.3.1. Maßnahmen durch den Mitgliedsstaat
3.3.3.1.1. Analogien zu den Golden Share-Urteilen
3.3.3.1.2. Parallelen zur Warenverkehrsfreiheit
3.3.3.2. Unmittelbare Drittwirkung
3.4. Parallele Anwendbarkeit von Kartellrecht und Kapital- verkehrsfreiheit
3.5. Ergebnis

4. Lösungsvorschläge

5. Stellungnahme

Abbildungen

Literatur

Anhang

verpflichtungserklärung

abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitende Problemstellung

Italienische Investorengruppe will Mehrheitsanteile am deutschen Traditionsverein „Bavaria München“ erwerben

Aktuellen Informationen zufolge steht die italienische Investorengruppe Italinvest, darunter auch Medienmogul Silvia Berlucci, kurz vor dem Erwerb von 51% der Anteile an der Bavaria München AG.

Italinvest, die bereits 60% an Forza Milano hält, möchte den Anteilserwerb bereits vor Beginn der neuen Bundesliga-Saison über die Bühne bringen. Erste Gespräche mit dem Vorstand des in Finanznot geratenen Traditionsvereins seien laut Berlucci durchwegs positiv verlaufen. Bavaria habe, so Berlucci, großes Interesse an einem Verkauf der Mehrheitsanteile geäußert.

Die Investorengruppe erhofft sich aus dem Anteilserwerb einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Bavaria und plant, zahlreiche italienische Top-Spieler an die Isar zu locken. Bei den Anhängern des Traditionsklubs ist diese Nachricht jedoch auf großen Unmut gestoßen. Zahlreiche Fans demonstrierten auf Plakaten vor der Geschäftsstelle der Bavaria München AG ihre Ablehnung gegenüber einer Übernahme durch die Italiener. Fußballexperten befürchten, dass durch die Mehrheitsbeteiligung externer Investoren der sportliche Wettbewerb beeinträchtigt wird. Fußball-Urgestein Marcel Seif sieht vor allem die Glaubwürdigkeit und Attraktivität der Sportart aufs Spiel gesetzt. Ein ausgeglichener und interessanter Wettbewerb sei nach Auffassung von Seif nur dann gewährleistet, wenn alle Ligamitglieder über vergleichbare finanzielle Möglichkeiten verfügen.

Ligavorstand Christian Reifert sieht jedoch keine Gefahr vor „feindlichen Übernahmen“ in der Bundesliga und verweist auf eine einschlägige Verbandsvorschrift, wonach derartige Investitionen in Fußballklubs rechtlich gar nicht möglich seien und den Entzug der Spiellizenz zur Folge hätten.

Die von Reifert angesprochene Regelung besagt, dass der Verein in seiner ausgegliederten Fußball-Kapitalgesellschaft immer 50% plus eine Stimme halten muss. Daneben beinhaltet diese sog. „50% + 1“-Regel das Verbot, als Klubbesitzer gleichzeitig zwei Teams in ein- und denselben internationalen Wettbewerb zu schicken. Somit wäre ein derartiges Investment in der Tat nicht durchführbar.

Italinvest hingegen zweifelt an der rechtlichen Zulässigkeit der Verbands-regelung und beruft sich auf geltende Kapitalverkehrs- und Wettbewerbs-vorschriften der EU, die, nach Meinung von Berlucci, auch für deutsche Fußball-Kapitalgesellschaften zu gelten haben.^[1]

Der dargestellte Ausgangsfall verdeutlicht anhand des Profifußballs, welche branchenspezifischen Probleme bei der Beteiligung an Kapitalgesellschaften im Sportbereich auftreten können.

Im Sinne der veranschaulichten Thematik ist zu untersuchen, inwiefern die in der Satzung des DFB bzw. der DFL verankerte Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen^[2] auf der einen und die Beschränkung von Mehrheits-beteiligungen^[3] an Fußball-Kapitalgesellschaften auf der anderen Seite einer Beteiligung durch ausländische Investoren entgegensteht. Mithin ist zur Beurteilung des Ausgangsfalls de lege lata eine genaue Analyse der maßgebenden nationalen und europäischen Rechtsvorschriften notwendig. Darüber hinaus sind sport- und verbandsrechtliche Besonderheiten entsprechend zu berücksichtigen.

2. Grundlagen

Zur rechtlichen Würdigung des Ausgangsfalls empfiehlt es sich zunächst, die dafür relevanten Grundlagen auf nationaler, europäischer sowie verbands-rechtlicher Ebene darzustellen, um darauf aufbauend die spezifischen Probleme bei der Investition in Fußball-Kapitalgesellschaften rechtlich analysieren zu können.

2.1. Nationales Recht

2.1.1. Entwicklung der gesellschaftsrechtlichen Struktur von Profifußballvereinen

2.1.1.1. Historie bis zum 24.10.1998

Bis zum Ende des Jahres 1998 wurden sämtliche Fußballmannschaften traditionell in der Rechtsform des eingetragenen Vereins (e.V.) gem. der §§ 21 ff. BGB geführt. Historisch gesehen stand seit Gründung der ersten Fußball-vereine Anfang des 19. Jahrhunderts die ideelle Zielsetzung, nämlich die Förderung des Mannschaftssports sowie die körperliche Ertüchtigung, im Vordergrund. In Anbetracht dessen galt es als unbestritten, dass es sich bei Profifußballvereinen um nicht wirtschaftliche Vereine i.S.v. § 21 BGB handelt, die ihre vollständige Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister erlangen.

Werden Vereine über ihre ideelle Zwecksetzung hinaus wirtschaftlich tätig, so ist dies i.R.d. sog. Nebenzweckprivilegs unschädlich, soweit die wirtschaftliche Aktivität des Vereins nur als Mittel zur Unterstützung seines ideellen Hauptzwecks dient oder von untergeordneter Bedeutung ist.^[4]

Mit Zunahme der wirtschaftlichen Bedeutung des Profifußballs rückt der ideelle Hauptzweck der Vereine zusehends in den Hintergrund bzw. der wirtschaftliche Nebenzweck in den Vordergrund. Die Einnahmen aus dem gemeinnützigen Bereich, die eigentlich die Haupttätigkeit des Vereins ausmachen sollten, spielen im modernen Fußballsport eine immer geringere Rolle. Schließlich stellen die Erlöspotentiale, die über das professionelle Berufsfußballgeschäft generiert werden, nahezu den kompletten Etat der Vereine.

Angesichts der Entwicklung im Profifußballgeschäft und der daraus resultierenden kommerziellen Prägung der Vereine ist die tätigkeitsadäquate Rechtsform und damit die Rechtsfähigkeit von Profisportvereinen wegen der wirtschaftlichen Betätigung in Frage zu stellen.

2.1.1.2. Entwicklungen nach dem 24.10.1998

Aufgrund der voranschreitenden Kommerzialisierung des Profifußballs gewährt der DFB seit Beschluss vom 24.10.1998^[5] nunmehr auch Bundesliga-vereinen, die ihren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in Form einer Kapitalgesellschaft führen, die Teilnahme am Spielbetrieb der Fußball-Bundesligen. Dieser Paradigmenwechsel führte dazu, dass kurz nach Anpassung der DFB-Satzung die ersten Fußballvereine ihre Lizenzspieler-abteilungen in Kapitalgesellschaften ausgliederten und so der Gefahr der Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB entgegneten.^[6]

Ein zusätzlicher Vorteil, der die Ausgliederung des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs in eine Kapitalgesellschaft für viele professionelle Sport-vereine interessant macht, ist in der Möglichkeit der Beteiligungsfinanzierung und damit der Aufnahme von Eigenkapital zu sehen.

Überwiegend aus den angeführten Gründen ist zu erklären, dass zum heutigen Zeitpunkt die 1. Bundesliga zu zwei Dritteln aus Kapitalgesellschaften - die meisten davon in der Rechtsform der GmbH & Co KGaA - besteht^[7]. Die neue verbandsrechtliche Grundlage mündete damit in die Abkehr vom mitglieder-orientierten Idealverein hin zum konkurrenz- und gewinnorientierten Fußballunternehmen.

2.1.2. Kapitalgesellschaftsrecht

Nachdem verbandsrechtlich die Basis für die Teilnahme von Kapital-gesellschaften am Profispielbetrieb geschaffen wurde, stellt sich nunmehr die Frage, welche der zulässigen Gesellschaftsformen für den Profifußball am besten geeignet ist. Dazu werden im Folgenden die Aktiengesellschaft (AG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie die Kommandit-gesellschaft mit beschränkter Haftung auf Aktien (GmbH & Co KGaA) näher betrachtet.

2.1.2.1. Die AG

Die AG als klassische Form der Kapitalgesellschaft ist ein dauerhaft angelegter privatrechtlicher Zusammenschluss, um einen selbstgesetzten Zweck zu erreichen. Sie wird als eigenständige juristische Person behandelt und unterliegt den ausführlichen Bestimmungen des Aktiengesetzes (AktG).^[8]

Für Verbindlichkeiten der AG gegenüber ihren Gläubigern haftet nur das Gesellschaftsvermögen.^[9]

Die Gesellschafter (Aktionäre) beteiligen sich in Form von Mitglied-schaftsrechten am in Aktien zerlegten Grundkapital^[10] der Gesellschaft. Die Organe einer AG bestehen im Wesentlichen aus dem Vorstand, dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung. Der Aufsichtsrat wird durch die Hauptversammlung gewählt, es sei denn die Zusammensetzung bestimmt sich nach dem Mitbestimmungs- oder dem Drittelbeteiligungsgesetz.^[11] Die Aufgabe des Aufsichtsrates besteht u.a. in der Bestellung, Abberufung und Über-wachung des Vorstands. Der Vorstand wiederum führt die Beschlüsse der Hauptversammlung aus, leitet die AG in eigener Verantwortung und vertritt die Gesellschaft nach innen und außen. Die Entscheidungsrechte der Aktionäre werden in der Hauptversammlung ausgeübt. So kann diese gem. § 119 AktG bspw. über Satzungsänderungen, die Gewinnverwendung sowie Kapital-maßnahmen beschließen. Auch wenn regelmäßig von der „Machtbalance“ zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung^[12] gesprochen wird, sollte dies nicht über die weitgehenden Entscheidungs- und Mitbestimmungs-kompetenzen der Aktionärsversammlung hinwegtäuschen.

Die Anteile an einer Aktiengesellschaft können entweder in Form von Stamm- oder Vorzugsaktien verbrieft werden. Werden Aktien als Vorzugsaktien ausgegeben, so ist es möglich, diese mit besonderen vermögens- oder mitverwaltungsrechtlichen Merkmalen auszustatten, bspw. als Vorzugsaktien ohne Stimmrecht auf der Hauptversammlung gem. § 12 Abs. 1 S. 2 AktG.

Im Profisport ist die AG insbesondere durch ihre hohe Attraktivität für Anleger und dem damit verbundenen Finanzierungspotential^[13] von Bedeutung. Die Vorteile durch eine öffentliche Aktienemission bzgl. der Eigenkapital-ausstattung sind offenkundig. Da Fußballvereine häufig über kein oder sehr wenig Eigenkapital verfügen, stellt die Ausgliederung der Profisportabteilung in eine AG ein geeignetes Mittel zur Förderung der Wettbewerbsfähigkeit dar.

Ein entscheidender Nachteil bei der Rechtsform der AG könnte sich jedoch, wie im Eingangsfall bereits angedeutet, aus der verbandsrechtlichen Regelung, wonach der Stimmrechtsanteil des Muttervereins mind. „50% + 1“ betragen muss, ergeben.^[14]

2.1.2.2. Die GmbH

Als weitere Form einer Kapitalgesellschaft kann die GmbH gewählt werden. Die GmbH ist mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet und unterliegt den Regelungen des GmbH-Gesetzes.

Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet nur das Gesellschaftsvermögen.^[15] Die jeweiligen Anteile der Gesellschafter bestimmen sich nach dem Betrag der von ihnen übernommenen Stammeinlage.^[16] Die Organe der GmbH sind im Wesentlichen der oder die Geschäftsführer gem. § 6 GmbHG, die Gesell-schafterversammlung (§ 45 ff. GmbHG) und unter bestimmten Voraus-setzungen der Aufsichtsrat^[17]. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die innere Struktur der GmbH im Gegensatz zur AG nicht durch zwingendes Recht vorgegeben ist, sondern dispositiv i.S.d. Zweckes der Gesellschaft geregelt werden kann.^[18]

Da der Börsengang einer GmbH ausscheidet, ist diese Rechtsform für Sportunternehmen interessant, die ihren Gesellschafterkreis von vornherein beschränken wollen und vielmehr die Einbindung von einzelnen Sponsoren oder Mäzenen^[19] als Gesellschafter bezwecken.^[20] Daneben bietet sie im Vergleich zur AG Vorteile aufgrund individueller, fußballspezifischer Ausgestaltungsmöglichkeiten bspw. im Bereich der Kompetenzverteilung.

Dennoch spielt die GmbH im Gegensatz zu anderen deutschen Profisport-ligen^[21] im Fußball eine eher untergeordnete Rolle und wird vorwiegend von ehemaligen Betriebssportclubs, die als Tochterunternehmen von Groß-konzernen betrieben werden, genutzt.^[22]

2.1.2.3. Die GmbH & Co KGaA

Für viele Bundesligavereine stellt die GmbH & Co KGaA eine überzeugende Alternative zu den bereits dargestellten Rechtsformen dar. So wählte bspw. der Bundesligist Borussia Dortmund die GmbH & Co KGaA als Rechtform für dessen Lizenzspielerabteilung, um kurz darauf diese als ersten Profisportclub im bundesdeutschen Fußball-Ligabetrieb an die Börse zu führen.^[23]

Die GmbH & Co KGaA setzt sich aus einer GmbH gem. § 1 ff. GmbHG und einer Kommanditgesellschaft auf Aktien gem. § 278 ff. AktG zusammen. Letztere besitzt ebenfalls, wie in § 278 Abs. 1 AktG ausdrücklich geregelt, eine eigene Rechtspersönlichkeit.

Wesentlich für die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, dass es zwei Arten von Gesellschaftern gibt. Auf der einen Seite die haftungsbeschränkten Kommanditaktionäre, die das in Aktien zerlegte Grundkapital halten und auf der anderen Seite mindestens einen vollhaftenden Gesellschafter, der auch eine juristische Person sein kann. Dabei kann dieser, analog § 285 Abs.1 S.1 AktG, Kommanditaktien zeichnen und somit zugleich Kommanditaktionär sein.^[24]

Bereits aus dem Wortlaut des § 278 Abs. 1 AktG wird deutlich, dass es sich bei der KGaA um eine Mischform zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditgesellschaft handelt,^[25] für die sowohl die §§ 161 ff. HGB^[26] als auch das AktG^[27] Anwendung finden.

Das Grundkapital der KGaA muss gem. § 278 Abs. 3 i.V.m. § 7 AktG mindestens 50.000 Euro betragen; die Anteile am selbigen können dabei wie bei der AG an der Börse gehandelt werden.

Pflichtorgane der KGaA sind mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung der Kommandit-aktionäre. Die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters, ähnlich der des Komplementärs einer Kommanditgesellschaft, nimmt in der Konstellation der GmbH & Co KGaA die GmbH ein. Diese bietet den Vorteil einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.^[28] Die GmbH übernimmt als persönlich haftende Gesellschafterin die Leitung der Gesellschaft, vertritt diese nach außen und ist der Stellung eines AG-Vorstands weitgehend gleichgestellt.^[29] Da sie jedoch im Gegensatz zum Vorstand einer AG aufgrund ihrer Gesellschafterstellung ohne Zeitbegrenzung zur Leitung der Gesellschaft berufen ist, wird sie als geborenes und nicht wie der gem. § 84 Abs.1 AktG vom Aufsichtsrat gewählte Vorstand als gekorenes Leitungsorgan bezeichnet.^[30] Mithin kann die GmbH nicht vom Aufsichtsrat abberufen werden. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis kann der GmbH daher nur in begrenzten Ausnahmefällen entzogen werden.^[31]

Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich nach den §§ 278 Abs. 2 AktG i.V.m. 161 Abs. 2, 125 ff. HGB. Die Geschäftsführungsbefugnis erstreckt sich auf alle Geschäfte, „die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt“^[32]. Die Befugnisse der Komplementär-GmbH sind lediglich in Bezug auf außerordentliche Geschäftsführungsmaßnahmen, die gem. §§ 278 Abs. 2 AktG, 164 HGB der Zustimmung der Kommanditisten bedürfen, beschränkt. In der Praxis besteht jedoch die Möglichkeit, auch diese Kompetenzen, zumindest in engen Grenzen, qua Satzung auf den Komplementär zu übertragen.^[33]

Im Sport ermöglicht die Ausgliederung des Profibereichs in eine GmbH & Co KGaA neben neuer Kapitalquellen durch die Emission von Aktien auch die Einflussnahme des Muttervereins innerhalb der Kapitalgesellschaft.^[34]

2.1.3. Kartellrecht

Durch entsprechende Professionalisierungstendenzen im Berufsfußball rücken die Mitglieder der deutschen Fußballligen zusehends in den Adressatenkreis des Kartellrechts. Dabei sind Fußballmannschaften möglicherweise nicht mehr nur Wettbewerber im sportlichen Sinne, sondern als Teilnehmer am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr auch in Hinblick auf das Kartellrecht. Im Gegensatz zu den Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr ist das Interesse der Verbände und Ligamitglieder aufgrund der sportlichen Prägung grundsätzlich darauf gerichtet, den Wettbewerb untereinander so attraktiv und ausgeglichen wie möglich zu gestalten,^[35] was bereits im Grundgedanken Konfliktpotential in Bezug auf kartellrechtliche Vorstellungen aufweist.

In Deutschland gilt als Zentralnorm des Kartellrechts das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Ziel des Gesetztes ist die Aufrecht-erhaltung eines möglichst polymorphen und unlimitierten Wettbewerbs.^[36] Hauptinhalte sind die Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen sowie des Missbrauchs von Monopolstellungen. Dazu bestimmt das Gesetz in § 1 GWB, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen oder Beschlüsse zwischen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen sowie abgestimmte Verhaltensweisen, die dazu geeignet sind, den Wettbewerb einzuschränken, zu verfälschen oder zu verhindern, verboten sind. Darüber hinaus ist es gem. § 19 GWB untersagt, eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen.

Sachlich findet das GWB grds. auf alle Wirtschaftsbereiche Anwendung.^[37] Eine Sondervorschrift für den Sport i.S.v. § 31 GWB a.F. existiert nicht mehr, sodass auch in diesem Bereich das Kartellrecht unbeschränkt Anwendung findet, soweit der Sport Gegenstand des wirtschaftlichen Wettbewerbs ist.^[38]

Im Rahmen des 7.Gesetzes zur Änderung des GWB ist das nationale Kartellrecht, auch aufgrund der Zunahme des zwischenstaatlichen Handels, den europäischen Vorschriften weitestgehend angeglichen worden.^[39] Dabei sieht die 7. GWB-Novelle für Vereinbarungen, die unter das Kartellverbot fallen und zwischenstaatliche Auswirkung haben, grds. eine parallele Anwendung des europäischen und nationalen Wettbewerbsrechts vor, sodass zwar nationale Entscheidungen der Wettbewerbsbehörde dadurch nicht obsolet werden, im Konfliktfall jedoch hinter die der Kommission treten.^[40]

2.2. Europäisches Recht

Bereits die Rechtssache Bosman^[41] hat gezeigt, dass Bestimmungen der nationalen Sportverbände durchaus mit supranationalem Kartellrecht in Konflikt geraten können.

Beabsichtigt ein gebietsansässiger^[42] Investor, wie im Eingangsszenario veranschaulicht, Anteile an einem deutschen Unternehmen zu erwerben, so stellt sich neben den geltenden nationalen Vorschriften auch die Frage nach der Anwendbarkeit des Europäischen Gemeinschaftsrechts.

2.2.1. Zuständigkeit und Anwendungsbereich

Die Sicherung, Aufsicht und Überwachung des europäischen Wettbewerbs obliegt in erster Linie der Kommission. Die Wettbewerbssicherung auf Ebene der EU ist allerdings in hohem Maße abhängig von dem Zusammenwirken der Kommission und den Mitgliedsstaaten.^[43]

Grundsätzlich gelten für den Erwerb inländischer Kapitalbeteiligungen die Vorschriften des nationalen Kartellrechts, insbesondere die Bestimmungen des GWB. Diese sind jedoch dem Vorrang des europäischen Wettbewerbsrechts^[44] unterworfen, sofern das Gemeinschaftsrecht in seinem Anwendungsbereich berührt ist. Gemäß Art. 81 und 82 EGV ist dies nur dann der Fall, wenn eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gegeben ist. Liegt diese Zwischenstaatlichkeit nicht vor, so gibt es keine europarechtlichen Vorgaben, die bei der Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen wären.^[45] Gilt die sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel^[46] als erfüllt, so sind die unmittelbar geltenden europäischen Kartellrechtsvorschriften zwingend durch die nationalen Gerichte anzuwenden.

2.2.2. Europäisches Kartellrecht

Das europäische Kartellrecht gliedert sich analog des GWB in zwei wesentliche Vorschriften:

Zum einen verbietet Art. 81 Abs. 1 EGV - mit Ausnahme der Zwischen-staatlichkeitsklausel - wortgleich des § 1 GWB, wettbewerbs-beschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, die dazu geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu verhindern, einzuschränken oder zu verfälschen. Derartige Verhaltensweisen sind nach Abs. 2 der Vorschrift verboten und führen zu deren Nichtigkeit.

Ausnahmen ergeben sich, sofern die Vereinbarung unter den Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV freigestellt wird.^[47]

Der Begriff des zwischenstaatlichen Handels umfasst dabei nicht nur den Handel mit Waren, sondern schließt den gesamten Wirtschaftsverkehr, insbesondere auch den Kapitalverkehr, mit ein.^[48]

Zum anderen ist gem. Art. 82 EGV, in Idealkonkurrenz zu Art. 81 EGV,^[49] ebenso die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt^[50] untersagt. Im Gegensatz zu Art. 81 EGV können derartige missbräuchliche Verhaltensweisen allerdings nicht freigestellt werden.^[51]

Zu beachten ist, dass sich Art. 82 EGV ausdrücklich gegen die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung und nicht bereits gegen den Erwerb einer solchen richtet.^[52]

2.2.3. Kapitalverkehrsfreiheit

Potentielle Investoren nationaler Fußballkapitalgesellschaften werden aufgrund der „50% + 1“-Regel, die in anderen Mitgliedsstaaten nicht besteht, in ihrer Investitionsfreiheit eingeschränkt.^[53] So gesehen könnte durch die Regelung des Ligaverbandes, Mehrheitsbeteiligungen zu inhibieren, ein Verstoß gegen die Freiheit des Kapitalverkehrs i.S.d. Art. 56 Abs. 1 EGV begründet werden.

Die Kapitalverkehrsfreiheit gehört zusammen mit der Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehrsfreiheit zu den vier Grundfreiheiten der Europäischen Gemeinschaft und ist unbedingte Voraussetzung für das Funktionieren des europäischen Binnenmarktes.^[54]

Nach Art. 56 Abs. 1 EGV sind sowohl alle Maßnahmen, die den Kapital-verkehr zwischen den Mitgliedsstaaten als auch zwischen Mitgliedsstaaten und Drittstaaten einschränken, untersagt.

Dabei existiert weder eine Legaldefinition des Begriffes „Kapitalverkehr“ noch des Begriffes „Beschränkung“.^[55] Jedoch kann der Kapitalverkehr entsprechend dem ökonomischen Verständnis konkretisiert werden. Demzufolge beinhaltet dieser einen über die Grenzen eines Mitgliedsstaates hinausgehenden Vermögensverkehr von Geld- oder Sachkapital, der in erster Linie Anlage- oder Investitionszwecken dient.^[56]

Bezüglich der Beschränkung ist davon auszugehen, dass sämtliche direkte oder indirekte Barrieren in den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fallen, die potentiell nachteilige Folgen für Investoren oder Empfänger des Kapitals haben können oder auch nur die freie Entscheidung über die Kapitalanlage beeinträchtigen.^[57] Zieht man zur Auslegung des Begriffes die allgemeine Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf die Grundfreiheiten heran,^[58] so sind unter Beschränkung alle staatlichen Maßnahmen, die für den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr eine gegenüber dem Inlandsgeschäft formell oder materiell nachteilige Behandlung vorsehen, zu subsumieren. Derartige Maßnahmen sind verboten, sofern sie weder durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls statthaft erscheinen noch verhältnismäßig oder angemessen sind.^[59] Dementsprechend gewährt Art. 56 EGV, als unmittelbar anwendbares und mit direkter Wirksamkeit ausgestattetes Recht, Investoren wie Kapitalempfängern subjektive Rechte, die Anwendungsvorrang gegenüber nationalen Bestimmungen haben.^[60]

2.3. Verbandsrecht

2.3.1. Verbandsstrukturen im Profifußball

Sportvereine oder –unternehmen interagieren längst nicht mehr nur auf nationalem Sportterrain, sondern stehen vielmehr im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht, EU-Recht und speziellen sportrechtlichen Bestimmungen.

Letztere werden hauptsächlich von den jeweiligen Vereinsverbänden der einzelnen Sportarten in Form von Satzungen auferlegt und stellen die Grundlage der Vereinsaktivitäten dar.

Die Vereinsverbände entstehen durch den freiwilligen Zusammenschluss einzelner Vereine oder Verbände zu einem Gesamtverband oder Dachverband und haben daher nur korporative Mitglieder. Der Dachverband bündelt die Interessen der einzelnen Mitglieder zur Erreichung eines gemeinsamen Zieles und ist häufig funktional und/oder regional untergliedert.^[61]

Hauptaufgabe eines Sportverbandes ist es, die Vereinsaktivitäten der Mitglieder überregional zu koordinieren, den Spiel- oder Wettkampfbetrieb zu organisieren und objektive, allgemeingeltende sportrechtliche Rahmen-bedingungen zu schaffen.^[62]

Im Bereich des Fußballs erfüllt diese Aufgabe auf nationaler Ebene der Deutsche Fußball Bund (DFB) sowie auf internationaler Ebene die Union des Associations Européennes de Football (UEFA) bzw. die Fédération Internationale de Football Association (FIFA). Die UEFA ist ein eingetragener Verein i.S.v. Art 60 ff. des schweizerischen Zivilgesetzbuches und eines der sechs Kontinental-Konföderationen des Weltfußballverbandes FIFA^[63]. Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im europäischen Fußballverband und damit auch der Teilnahme an europäischen Fußballwettbewerben ist zum einen die Anerkennung als Nation durch die UNO und zum anderen die Zugehörigkeit zum europäischen Staatsgebiet.^[64] Allerdings erlaubt die UEFA die Mitgliedschaft in Ausnahmefällen auch Staaten außerhalb des europäischen Kontinents, sofern nicht bereits eine Mitgliedschaft zu einem anderen Kontinentalverband besteht.^[65]

2.3.2. Die Aufgaben des DFB

Der DFB ist als Dachverband deutscher Fußballvereine ebenfalls ein eingetragener, gemeinnütziger Verein und ist sowohl Mitglied der 53 Länder umfassenden UEFA als auch der FIFA.^[66]

Mitglieder des DFB sind die Landes- und Regionalverbände sowie der Ligaverband.^[67] Der Ligaverband ist ein Zusammenschluss der Vereine und Kapitalgesellschaften der 1. und 2. Bundesliga. Die jeweiligen Mannschaften benötigen eine von der DFL zu erteilende Lizenz, um am Spielbetrieb der beiden höchsten deutschen Spielklassen teilzunehmen. Seit Gründung im Dezember 2000 übernimmt die Deutsche Fußball Liga GmbH (DFL) als hundertprozentiges Tochterunternehmen des Ligaverbandes die operative Geschäftsführung der beiden Bundesligen.^[68]

Die Mitgliedschaft im Ligaverband bzw. einem seiner Regional- oder Landesverbände ist zwingende Voraussetzung zur Teilnahme an nationalen Wettbewerben, insbesondere der nationalen Fußballligen.^[69] Dabei ist es seit Beschluss des DFB-Bundestages vom 24.10.1998 nunmehr auch Kapital-gesellschaften möglich, die Lizenz zur Teilnahme am Spielbetrieb der Profiligen zu erhalten.^[70] Bezüglich der Kompetenzen der internationalen Verbände ist zu beachten, dass der DFB sowohl als Mitglied der FIFA als auch als Mitglied der UEFA den Bestimmungen dieser Verbände unterworfen ist, sodass die jeweiligen internationalen Vorschriften auch für den DFB, dessen Mitglieder sowie für die Vereine und Kapitalgesellschaften seiner Mitglieds-verbände verbindlich sind.^[71]

Hauptaufgabe des DFB ist die gemeinnützige Förderung und Organisation des Fußballsports und die Errichtung der dafür nötigen Rahmenbedingungen. Dazu gehört u.a. „die Integrität des sportlichen Wettbewerbs zu gewährleisten und hierzu alle notwendigen wettbewerbssichernden Maßnahmen zu treffen“^[72].

Zur Verwirklichung dieser Aufgabe beansprucht der nationale Fußballverband besondere Rechte, die den Sportwettbewerb aus dem Blickwinkel der Tradition, Glaubwürdigkeit und Attraktivität des Ligasports regeln sollen.

2.3.3. Die Autonomie der Sportverbände

Vereine wie auch Verbände genießen den verfassungsrechtlichen Schutz der Vereinigungsfreiheit über Art. 9 Abs. 1 des Grundgesetzes. Dieser Schutz gewährleistet nicht nur die Freiheit, sich zu Vereinen oder zu Verbänden zusammenzuschließen, sondern eben auch die Freiheit der Selbstbestimmung über die Rechtsform, Ausübung und Organisation des Vereines/Verbandes.^[73] In diesem Zusammenhang ist es dem Verband erlaubt, i.R.d. Satzungs-gestaltungsfreiheit^[74] seinen Mitgliedern Regeln und Statuten unabhängig von staatlicher Einflussnahme aufzuerlegen, um so den Verbands- bzw. Vereinszweck aufrechtzuerhalten und zu fördern. Unter dem Schutz der grundrechtlich geschützten Verbandsautonomie stehen Sportverbände allerdings nur dann, wenn durch die jeweilige Vorschrift der Kernbereich des Verbands- oder Vereinsbestandes bzw. der Verbands- oder Vereinstätigkeit betroffen ist.^[75] Diskussionswürdig erscheinen bestimmte Verhaltens-anweisungen der Vereine resp. Verbände jedoch dann, wenn diese sich nicht mehr nur im Kernbereich von Spiel und Sport bewegen, sondern - wegen ihrer wirtschaftlichen Bedeutung nach außen hin - merklich materielle Rechts-positionen Dritter tangieren.

Da sich der Fußballsport weder in einem rechtsfreien Raum bewegen noch vollständig einem „Sonderrecht des Sports“ unterworfen werden kann, sieht sich der DFB besonders in Hinblick auf die Aufgabe, die Integrität des Sports und deren Wettbewerbsfähigkeit zu schützen, immer wieder einem Spannungsfeld zwischen verbandsrechtlicher Selbstregulierung auf der einen und nationalem bzw. europäischem Recht auf der anderen Seite ausgesetzt.

2.3.4. Die „50% + 1“-Regel - Beschränkung von Mehrheits-beteiligungen

Eine verbandsrechtliche Regelung, die den Konflikt zwischen den Grenzen der Verbandsautonomie und geschützten Rechtspositionen Dritter in besonderer Weise verdeutlicht, ist die sog. „50% + 1“-Klausel.

Inhaltlich abgebildet ist diese Regelung sowohl in § 16c Nr. 2 DFB-Satzung als auch in § 8 Nr. 2 der Satzung der DFL. Originär stammt die Vorschrift vom Dachverband des deutschen Fußballs (DFB), jedoch wurde diese i.R.d. Ausgliederung der operativen Geschäftstätigkeit des Ligaverbandes auf die DFL GmbH, ebenfalls in die Satzung der Kapitalgesellschaft aufgenommen. Da die DFL GmbH als 100%-ige Tochter des Ligaverbandes lediglich das operative Geschäft ausführt, ändert dies nichts an der Tatsache, dass es sich bei der „50% + 1“-Regelung um eine verbandsrechtliche Vorschrift handelt, die dem DFB in seiner Kompetenz als Legislativorgan zuzurechnen ist. Aus diesem Grund wird im Weiteren § 16c Nr. 2 DFB-Satzung als Rechtsquelle der Beschränkung von Mehrheitsbeteiligungen genannt, obgleich diese auch in § 8 Nr. 2 der Satzung der DFL statuiert ist.

Kernpunkt der Regelung ist die Beschränkung von Beteiligungen an Fußballkapitalgesellschaften. Demnach ist es Investoren faktisch untersagt, Mehrheitsbeteiligungen an diesen Gesellschaften zu erwerben. Nach den betreffenden Statuten kann eine Kapitalgesellschaft, als ausgegliederte Lizenzspielerabteilung, nur dann eine Lizenz für den Ligaspielbetrieb erhalten, wenn der „Mutterverein“ mehrheitlich an ihr beteiligt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Verein mindestens 50% zzgl. eines weiteren Stimmanteils (daher „50% + 1“-Klausel) an der Kapitalgesellschaft hält.

Ausnahmen stellen Fälle dar, in denen ein Wirtschaftsunternehmen mindestens 20 Jahre vor dem 1.1.1999 den Fußballsport des Vereins in erheblicher Weise und ohne Unterbrechung gefördert hat. Populärste Beispiele dafür sind Bayer 04 Leverkusen und der VfL Wolfsburg, an denen jeweils die Bayer AG bzw. der VW-Konzern mehrheitlich beteiligt ist.^[76] Ob die Voraussetzungen für eine Freistellung von der „50% + 1“-Klausel erfüllt sind, entscheidet der Vorstand des Ligaverbandes im Einzelfall.

Eine Mehrheitsbeteiligung des Muttervereins ist darüber hinaus nicht erforderlich, wenn die Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Kommandit-gesellschaft auf Aktien betrieben wird und der Mutterverein oder ein von ihm zu 100% beherrschtes Tochterunternehmen als persönlich haftender Gesellschafter der KGaA auftritt.^[77] In dieser Konstellation genügt auch eine Beteiligung seitens des Muttervereins von weniger als 50%, sofern sichergestellt ist, dass der Verein eine dem mehrheitlich an einer Kapital-gesellschaft beteiligten Gesellschafters vergleichbare Stellung einnimmt.

[...]

^[1] Das Szenario ist frei erfunden und dient lediglich zur Illustration der Problematik.

^[2] Siehe § 16c Nr. 2 DFB-Satzung (Anlage 4) bzw. wortgleich § 8 Nr. 2 Satzung der DFL.

^[3] Siehe ebenda.

^[4] Reuter in MüKomm BGB, § 21 Rnr. 8 sowie Rnr. 19 m.w.N. Ferner Reichert, Betätigung heutiger Vereine, S. 41 f.

^[5] „Eckwerte-Papier“, veröffentlicht in den Amtl. Mitteilungen des DFB vom 31.03.1999.

^[6] Der erste Verein war Bayer 04 Leverkusen im Jahre 1999, gefolgt von Eintracht Frankfurt und Borussia Dortmund im Jahre 2000.

^[7] Siehe Abb. 1.

^[8] Heider in MüKomm AktG, § 1, Rnr. 13 bzw. Rnr. 25.

^[9] § 1 Abs. 1 S. 2 AktG.

^[10] Das Grundkapital muss gem. § 7 AktG mind. 50.000 € betragen.

^[11] Danach setzt sich der Aufsichtrat bei mehr als 2000 Arbeitnehmern je zur Hälfte bzw. bei mehr als 500 Arbeitnehmern zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern und zu zwei Dritteln aus Vertretern der Anteilseigner zusammen.

^[12] In diesem Sinne Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, S. 327, Rnr. 574.

^[13] Balzer in ZIP, S. 178 f.

^[14] Zum Aufbau einer Sport - AG siehe Abb. 7.

^[15] Hueck/Fastrich in GmbH-Gesetz, S.10 Rnr. 21.

^[16] Das Stammkapital muss gem. § 5 Abs. 1 GmbHG mind. 25.000 € betragen.

^[17] Siehe § 52 GmbHG.

^[18] Hueck/Fastrich in GmbH-Gesetz, S.11 Rnr. 24.

^[19] Siehe Dietmar Hopp (Mitbegründer von SAP) als Kapitalgeber und Gesellschafter der TSG Hoffenheim 1899 GmbH.

^[20] Fuhrmann, Ausgliederung, S. 197.

^[21] Bspw. der Handball-Bundesliga oder der deutschen Eishockeyliga (DEL).

^[22] Als Beispiel seien die Bayer 04 Leverkusen GmbH, an der die Bayer AG 100% der Anteile hält bzw. die VfL Wolfsburg GmbH aufgeführt, an der der VW- Konzern zu 90% beteiligt ist.

^[23] Siehe dazu Anlage 1.

^[24] Hüffer, AktG, § 278 Rnr. 4 f.

^[25] Herfs, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, § 75 Rnr. 7.

^[26] § 278 Abs. 2 AktG.

^[27] § 278 Abs. 3 AktG.

^[28] Siehe § 13 Abs. 2 GmbHG.

^[29] Vgl. dazu § 283 AktG.

^[30] BGHZ Band 134, S. 392 ff.

^[31] Bspw. durch Auflösung der Gesellschaft gem. §§ 289 AktG i.V.m. 161 Abs. 2, 140 HGB. oder durch gerichtlichen Beschluss gem. §§ 278 Abs. 2 i.V.m. 161 Abs. 2, 117, 127 HGB.

^[32] §§ 278 Abs. 2 AktG i.V.m. 161 Abs. 2, 116 Abs. 1 HGB.

^[33] Baumbach/Hopt, HGB, § 164, Rnr. 6. Zu den weiteren Vorteilen im Sport, s. S. 35 sowie S. 52 f.

^[34] Siehe Bsp. Borussia Dortmund als Anlage 1. Zum Aufbau einer Sport GmbH & Co KGaA siehe Abb. 2.

^[35] Heermann in RabelsZ, S. 107.

^[36] In diesem Sinne Holtorf in Handbuch des Wettbewerbsrechts, S. 63 Rnr. 18 f.

^[37] Bechtold in GWB, S. 19 Rnr. 50.

^[38] Ebenda, S. 208 Rnr. 11.

^[39] Gloy in Handbuch des Wettbewerbsrechts, S. 17 Rnr. 33 m.w.N. Auf weitere Ausführungen wird an dieser Stelle verzichtet und auf die analogen Regelungen des europäischen Kartell-rechts verwiesen.

^[40] Kirchhoff in MüKomm EuWettbR, S. 135 Rnr. 455 f.

^[41] EuGH, Rs. C-415/93-Union royale belge des sociétés de football association ASBL u.a./Bosman, EuGHE 1995, I-4921.

^[42] Gemeint ist damit das Gebiet der Europäischen Union.

^[43] Streinz, Europarecht, S. 396, Rnr. 975 f.

^[44] Art. 3 VO 1/2003 vom 16.12.2002, veröffentlicht im ABl. L 1/8 vom 04.01.2003.

^[45] Kirchhoff in MüKomm EuWettbR, S. 135 Rnr. 457.

^[46] Weiß in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, S. 1020, Rnr. 20.

^[47] Weiß in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, S. 1056, Rnr. 153.

^[48] Schnyder in MüKomm EuWettbR, S. 211 Rnr. 814.

^[49] Schroeder in SpuRt, S. 6. Idealkonkurrenz meint dabei, dass ein und dasselbe Verhalten eines Unternehmens sowohl gegen Art. 81 EGV als auch gegen Art. 82 EGV verstoßen kann und es der Kommission frei steht auf Norm sie ein Verfahren stützt.

^[50] Gemeint ist damit der gesamte Markt der Europäischen Union.

^[51] Schroeder in SpuRt, S. 6.

^[52] Bechtold et al, EG-Kartellrecht, S. 77 Rnr. 1.

^[53] Siehe S.1.

^[54] Zur Bedeutung des freien Kapitalverkehrs vgl. Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, Art. 56 EGV, Rnr. 6 ff.

^[55] Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, S. 880, Rnr. 56.

^[56] Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, S. 868, Rnr. 8.

^[57] Sedlaczek in Streinz, EUV/EGV, S. 755, Rnr. 27.

^[58] EuGH, Rs. 8/74, Dassonville, Slg. 1974 sowie EuGH, Rs. 120/78, Cassis-de-Dijon, vom 20.02.1979.

^[59] Heermann in WRP, S. 733.

^[60] Sedlaczek in Streinz, EUV/EGV, S. 755, Rnr. 27.

^[61] Reichert, Betätigung heutiger Vereine, S. 10 f.

^[62] Haas in Handbuch des Sportrechts, Grundlagen des Sportrechts, 1. Kapitel, Rnr. 53.

^[63] Ebenfalls ein eingetragener Verein i.S.v. §§ 60 ff. des schweizerischen Zivilgesetzbuches.

^[64] Siehe Art. 5 Abs. 1 der UEFA-Statuten. Abrufbar im Internet unter: http://de.uefa.com/newsfiles/64675.pdf; (zuletzt besucht am 06.10.2008).

^[65] Siehe Art. 5 Abs. 2 der UEFA-Statuten. Als Beispiel dafür dient der israelischer Fußballverband, welcher seit 1994 Mitglied der UEFA ist.

^[66] § 1 ff. DFB-Satzung. Abrufbar im Internet unter: http://www.dfb.de/uploads/media/02_Satzung_02.pdf; (zuletzt besucht am 06.10.2008).

^[67] § 7 Nr. 2 DFB-Satzung.

^[68] Zur besseren Veranschaulichung der Verbandsstrukturen siehe Abb. 3.

^[69] Siehe dazu Borussia Dortmund GmbH & Co KGaA als ordentliches Mitglied im Ligaverband gem. § 1 Nr. 5 Satzung der Borussia Dortmund GmbH & Co. Kommanditgesellschaft auf Aktien. Abrufbar im Internet unter: http://www.borussia-aktie.de/pdf/071127_Satzung.pdf; (zuletzt besucht am 06.10.2008).

^[70] § 16c Nr. 1 DFB-Satzung. Siehe 2.1.1.2.

^[71] § 3 Nr.1 u. 2 DFB-Satzung.

^[72] § 4 Buchst. j DFB-Satzung.

^[73] Reichert, Vereinigungsfreiheit, S.1092.

^[74] Ebenda, S. 1095.

^[75] Ebenda, S. 1093.

^[76] Siehe Fn. 22.

^[77] Siehe Bsp. Borussia Dortmund als Anlage 1.