Kartellrechtliche Grenzen bei der Kooperation von marktbeherrschenden Energieversorgungsunternehmen untereinander und mit Dritten gegenüber Lieferanten

Inhaltsverzeichnis

A. Problemstellung und Ziele der Arbeit
I. Ökonomisches, technisches und rechtliches Umfeld für Energieversorgungs-konzerne in Deutschland
II. Marktstrukturen bei der Beschaffung von Material und Dienstleistungen
III. Zielsetzungen der Zusammenarbeit bei der Beschaffung
IV. Maßnahmen zur Einkaufskooperation
1. Mandatseinkauf und Leadbuyership im Konzern
2. Einbindung von Minderheitsbeteiligungen und Wettbewerbern
3. Kooperationen mit Lieferanten, Kunden und sonstigen Dritten

B. Kartellrechtliche Rahmenbedingungen für Einkaufskooperationen
I. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Wettbewerbs
II. Handlungsfelder des Wettbewerbsrechts
1. Fusionskontrolle
2. Kartellrecht
3. Schutz vor unlauterem Wettbewerb
III. Zusammenspiel von europäischem und deutschem Wettbewerbsrecht
IV. Einkaufskooperationen nach europäischem Recht
1. Definition des relevanten Marktes
2. Kartellverbot nach Art. 81 EGV
a, Anwendbarkeit des Art. 81 Abs. 1 EGV
b, Gruppenfreistellungsverordnungen
c, Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV
d, Beurteilung von Einkaufskooperationen anhand der Horizontal-Leitlinien
3. Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EGV
V. Wettbewerbsrechtliche Besonderheiten für Einkaufskooperationen im deutschen Recht

C. Branchenspezifische gesetzliche Einflussfaktoren
I. Auswirkungen der Liberalisierung des Energiemarktes
II. Unbundling und Regulierung im Netzbereich
III. Vergaberechtliche EU-Ausschreibungspflicht

D. Kartellrechtliche Beurteilung der potentiellen Kooperationsmaßnahmen
I. Mandatseinkauf und Leadbuyership im Konzern
II. Einbindung von Minderheitsbeteiligungen und Wettbewerbern
III. Kooperationen mit Lieferanten, Kunden und sonstigen Nichtwettbewerbern

E. Gegenüberstellung der ökonomischen Chancen und rechtlichen Risiken

Literaturverzeichnis

Erklärung über selbstständige Bearbeitung

A. Problemstellung und Ziele der Arbeit

Bei der Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen können insbesondere durch Standardisierung und Bündelung des vereinheitlichten Bedarfs häufig deutliche Preisreduzierungen erzielt werden, wenn Lieferanten mengenbedingt ihre Stückkosten senken.^[1] Aber selbst die gemeinsame Ausschreibung weitgehend heterogener Produkte oder Leistungen führt aufgrund der höheren Nachfragemacht oft zu Konditionsvorteilen, die den gestiegenen Koordinationsaufwand deutlich überkompensieren. Den betriebswirtschaftlichen Kostensenkungspotentialen stehen aber in immer stärkerem Maße erhebliche kartellrechtliche Risiken gegenüber.

Die Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten der neuen europäischen Kartellverfahrensordnung VO (EG) 1/2003 am 01.05.2004 gravierend geändert.^[2] Bis dahin konnten wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch behördliche Freistellung genehmigt werden, wenn durch diese z.B. die Warenerzeugung verbessert oder der technische Fortschritt gefördert wird und wenn die sonstigen Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, also wenn insbesondere die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden.^[3] Durch die Reform des europäischen Kartellrechts wurde das Anmeldeverfahren zur behördlichen Freistellung zwecks Entlastung der EU-Kommission durch ein System der sogenannten Legalausnahme ersetzt.^[4] Die Freistellung vom Kartellverbot ergibt sich jetzt unmittelbar aus dem Gesetz oder aus den Freistellungsverordnungen. Die Unternehmen sind zur Selbstveranlagung verpflichtet und müssen ggf. mithilfe von Leitlinien und Bekanntmachungen selbstständig auf die Einhaltung der Wettbewerbsregeln achten, z.B. im Rahmen geeigneter Compliance-Programme.^[5] Behördliche Freistellungsentscheidungen, die den Unternehmen die Verantwortung abnehmen und das Risiko eines Kartellverstoßes mindern, gibt es nicht mehr.

Das deutsche Recht wurde mit der Abschaffung des Anmelde- und Genehmigungsverfahrens im Rahmen der 7. GWB-Novelle zum 01.07.2005 an europäisches Recht angeglichen und hat das System der Legalausnahme übernommen.^[6] Mit dieser Gesetzesnovelle wurde außerdem die besondere deutsche Regelung für Einkaufskooperationen (§ 4 Abs. 2 GWB a.F.) ersatzlos gestrichen.^[7] Ausgehend von dieser veränderten Rechtslage werden nachfolgend die Möglichkeiten und Grenzen der Zusammenarbeit im Einkauf analysiert.

Die rechtlichen Konsequenzen von Kartellverstößen können erheblich sein. Vereinbarungen und Beschlüsse, die gegen europäisches Kartellrecht verstoßen, sind nach Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig. Außerdem hat der vom Kartellverstoß betroffene Mitbewerber oder sonstige Marktbeteiligte nach § 33 GWB einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch sowie bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit einen Schadensersatzanspruch. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht wird nach § 81 Abs. 4 GWB mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Euro geahndet. Geldbußen gegen Unternehmen können darüber hinaus bis zu 10% des Vorjahresumsatzes betragen. Dabei setzen die Wettbewerbsbehörden (EU-Kommission, Bundeskartellamt, Landeskartellämter) zunehmend auf die abschreckende Wirkung hoher Geldbußen, weshalb insbesondere gegen Gesellschaften und juristische Personen der gesetzliche Rahmen hin und wieder ausgeschöpft wird.^[8] Zusätzlich ist im Falle einer Kartellstrafe mit zivilrechtlichen follow-on Klagen zu rechnen, bei denen nach deutschem Recht^[9] und zukünftig auch nach europäischem Recht^[10] Schadenersatz gefordert wird. Mithilfe des Einsatzes der sog. Bonusregelung, d.h. einer Kronzeugenregelung^[11] wird außerdem versucht, die Aufklärungsraten bei Kartellverstößen zu erhöhen. Die Summe der von der EU-Kommission wegen Verstößen gegen das Kartellverbot des Art. 81 EGV verhängten Geldbußen ist von 390 Mio. Euro im Jahr 2004 kontinuierlich auf 3.338 Mio. Euro im Jahr 2007 angestiegen (z.B. Kartell bei gasisolierten Schaltanlagen 750.712.500 €, davon allein gegen Siemens 396.562.500 €).^[12] Es scheint also eine Angleichung an das als besonders wirksam geltende System des Wettbewerbsschutzes der USA zu geben, wenngleich dort zusätzlich auch Freiheitsstrafen eine besondere Rolle spielen.^[13]

Ziel dieser Arbeit ist deshalb die Analyse der Möglichkeiten für Kooperationen im Einkauf und der dabei zu beachtenden kartellrechtlichen Grenzen. Weiterhin soll untersucht werden, inwiefern sich für Energieversorgungsunternehmen aufgrund der zwangsläufigen (natürlichen) Netzmonopole oder aufgrund einer marktstarken bzw. marktbeherrschenden Stellung im Bereich der Stromerzeugung oder im Vertrieb einkaufsrelevante kartellrechtliche Besonderheiten ergeben.

Im Ergebnis soll dargelegt werden, welche wirtschaftlich sinnvollen und für Energieversorgungsunternehmen praktisch relevanten Einkaufskooperationen kartellrechtlich zulässig oder andererseits verboten sind. Für die verbleibenden Grenzfälle wird die kartellrechtliche Problematik aufgezeigt. Deren Klärung kann jedoch nur in separaten, fallspezifischen Rechtsgutachten erfolgen.

I. Ökonomisches, technisches und rechtliches Umfeld für Energie- versorgungskonzerne in Deutschland

Um die branchenspezifischen Besonderheiten angemessen berücksichtigen zu können, werden nachfolgend in deutlich vereinfachter Form die derzeitigen Strukturen der deutschen Energieversorgungswirtschaft sowie die technischen Gegebenheiten und rechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt.

Es gibt in Deutschland rund 900 Strom- und 700 Gasversorgungsunternehmen.^[14] Ein Teil dieser mehrheitlich oft kommunalen Unternehmen ist in unterschiedlich starker Ausprägung durch Kapitalbeteiligung und/oder Betriebsführungsaufgaben an regional oder überregional agierende Energieversorgungsunternehmen gebunden. Für den Begriff Energieversorgungsunternehmen gilt nachfolgend die Legaldefinition des § 3 Nr. 18 EnWG, wonach es sich um natürliche oder juristische Personen handelt, die Energie an andere liefern, ein Energieversorgungsnetz betreiben oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzen. Energieversorgungsnetze sind nach § 3 Nr. 16 EnWG Elektrizitätsversorgungsnetze oder Gasversorgungsnetze über eine oder mehrere Spannungsebenen oder Druckstufen.

Bei der Stromversorgung wird hinsichtlich der physikalisch-technischen Aktivitäten im Wesentlichen zwischen der Stromerzeugung, also der Umwandlung von Primärenergie in elektrische Energie sowie der Stromübertragung und –verteilung unterschieden.^[15] Technisch bedingt kann elektrische Energie nicht kostengünstig im großen Maßstab gespeichert werden, weshalb Strom exakt im Verbrauchszeitpunkt erzeugt werden muss, was zwangsläufig zu Komplexität und Wechselwirkungen zwischen allen Nutzern des Netzwerks führt.^[16] Deshalb wird ein aufeinander abgestimmtes System von Grund-, Mittel- und Spitzenlastkraftwerken benötigt, damit z.B. bei Verbrauchsspitzen, Störungen oder nicht prognostizierten Schwankungen des Windenergieaufkommens keine Versorgungsengpässe auftreten. Die Kraftwerke sind über Höchstspannungsnetze (380 bzw. 220 kV) untereinander und mit den Verbrauchszentren verbunden. Auf der Höchstspannungsebene agieren die zwecks Stabilisierung der Netzfrequenz miteinander und über Kuppelstellen mit dem europäischen UCTE-Netz^[17] verbunden Übertragungsnetzbetreiber bzw. Verbundunternehmen EnBW, E.ON, RWE und Vattenfall.

Die Weiterverteilung des auf 110 kV transformierten Stroms erfolgt überwiegend durch Regionalversorgungsunternehmen, die im Regelfall ein 110 kV Hochspannungsnetz, ein Mittelspannungsnetz (meist 20 kV) und ein Niederspannungsnetz 230/400 V betreiben. Große Industrieunternehmen werden zum Teil und lokale Weiterverteiler (Stadtwerke) üblicherweise auf der Hoch- oder Mittelspannungsebene beliefert. Letztere übernehmen als dritte Marktstufe neben den Regionalversorgungsunternehmen die Belieferung der Endkunden im Niederspannungsnetz 230/400 V. Für die Stromdurchleitung vom Kraftwerk zum Verbraucher ist an jeden beteiligten Netzbetreiber für die jeweils betroffenen Spannungsebenen ein Netzdurchleitungsentgelt zu entrichten.

Von diesen technischen Gegebenheiten abstrahiert zu betrachten ist der Stromhandelsmarkt, wobei Strombezugsrechte über Direktkontrakte mit den Erzeugungsunternehmen bzw. Weiterverteilern oder über die Strombörse gehandelt werden.^[18] Mit der ersten Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes 1998 wurde die Verpflichtung eingeführt, diskriminierungsfrei jedem Dritten die Durchleitung von Strom durch die eigenen Netze zu ermöglichen. Aufgrund des Wettbewerbs sind die Strompreise bis zum Jahr 2000 deutlich gesunken, wovon insbesondere Industriekunden profitieren konnten.^[19] Hingegen handelt es sich bei den Leitungsnetzen um natürliche Monopole, da abgesehen von Sondersituationen (z.B. in den Grenzbereichen mehrerer Netze oder bei der Möglichkeit zum Bau einer Stichleitung nach § 13 Abs. 1 EnWG) stets nur ein Anbieter zur Verfügung steht.^[20] Der Aufbau von konkurrierenden Stromnetzen ist wirtschaftlich, technisch und ökologisch nicht sinnvoll. Deshalb unterliegen die Netzentgelte der Regulierung durch die Netzagenturen des Bundes und der Länder.

In der Gasversorgung gibt es einen vierstufigen Aufbau, bestehend aus Importgesellschaften und Unternehmen, die deutsches Erdgas fördern auf der obersten Stufe, sowie überregionalen Gasversorgungsunternehmen mit Hochdruckleitungen (> 1 bar bis 100 bar), regionalen Gasversorgern mit Mitteldruckleitungen (100 mbar bis 1 bar) und örtlichen Gasversorgungsunternehmen mit Niederdruckleitungen (bis 100 mbar).^[21] Da Gas grundsätzlich in Substitutionskonkurrenz mit anderen Primärenergieträgern steht und im Gegensatz zu Strom durchaus speicherbar ist, begann die Liberalisierung des deutschen Gassektors erst mit der EnWG-Novelle 2003.^[22] Seitdem ist, wie von der „Gas-Richtlinie“ 2003/55 der EU vorgegeben, auch zu den Gasnetzen und -speichern ein diskriminierungsfreier Zugang zu ermöglichen.^[23]

Mit der aktuellen Neuregelung des EnWG vom 7. Juli 2005 wurden wesentliche System- und Strukturänderungen eingeleitet. Kernziel ist die Entflechtung von Stromvertrieb und Netzbetrieb. So ist im Rahmen des informationellen Unbundling der innerbetriebliche Austausch sensibler Informationen zwischen Netz- und Vertriebsbereich zu unterbinden (getrennte Rechnungslegung, Trennung in IT-Systemen und im Controlling). Unternehmen mit mehr als 100.000 Kunden müssen außerdem im Rahmen des Legal Unbundling nach § 7 EnWG das Netz und den Vertrieb in getrennten Gesellschaften führen und sicherstellen, dass nach § 8 EnWG eine operationelle Entflechtung gewährleistet ist. Demnach dürfen für den Netzbetreiber keine Personen tätig sein, die direkt oder indirekt für die Gewinnung, Erzeugung oder den Vertrieb von Energie an Kunden zuständig sind.

Ausgehend von diesen branchenspezifischen Besonderheiten ist im Rahmen dieser Arbeit u.a. die Frage zu beantworten, ob und wie sich die Veränderungen der Wettbewerbsbedingungen auf die Zulässigkeit von Einkaufskooperationen auswirken.

II. Marktstrukturen bei der Beschaffung von Material und Dienstleistungen

Analog der Struktur der Einkaufsabteilungen bei sicherlich fast allen Energieversorgungsunternehmen werden bei den folgenden Ausführungen das Handelsgeschäft, also die Beschaffung von Strom und Gas, sowie die Beschaffung von Primärenergieträgern wie Kohle, Kernbrennstoffen, Öl, Biomasse etc. ausgegrenzt. Einer detaillierteren Betrachtung bedarf i.d.R. auch der Bau neuer Großkraftwerke, Windparks, Gasspeicher oder die Akquisition von Unternehmen oder Beteiligungen.

Das hier zu untersuchende Bedarfsspektrum setzt sich also aus Investitionen in Netze und Anlagen, Material und Dienstleistungen für Wartung und Betrieb bestehender Netze und Anlagen und aus nicht branchenspezifischem Querschnittsbedarf (z.B. Betriebs- und Geschäftsausstattung, allgemeiner IT-Aufwand, Büromaterial) zusammen.

Insbesondere bei der Materialbeschaffung ist durch die zunehmende Verflechtung der Weltwirtschaft in verschiedenen Bedarfssegmenten eine Oligopolisierung auf der Lieferantenseite wahrzunehmen. Durch Spezialisierung, Losgrößenvorteile wie Fixkostendegression und Verbundeffekte, weltweite F&E, Nutzung von unterschiedlichen Faktorkosten (Energie, Arbeit, Grundstücke, Logistik) und von Wechselkursdifferenzen können drastisch sinkende Herstellungskosten erzielt werden. Parallel dazu führt in vielen Bedarfssegmenten die steigende Marktmacht der wenigen großen Anbieter aber auch zu einer Änderung des Anbieterverhaltens. Anders als im volkswirtschaftlichen Musterfall des vollständigen Wettbewerbs kommen Kostenvorteile den Kunden deshalb nicht automatisch zugute.

III. Zielsetzungen der Zusammenarbeit bei der Beschaffung

Die lieferantenseitig bestehenden Wechselwirkungen zwischen losgrößenbedingten Kostensenkungen und marktmachtsteigernden Marktanteilsgewinnen führen zu steigenden Margen auf Anbieterseite und somit zu erheblichen Verhandlungsspielräumen zwischen Kunden und Lieferanten. Im Rahmen des strategischen Einkaufs wird deshalb versucht, durch konzerninterne oder ggf. unternehmensübergreifende Kooperationen und durch Vergabeentscheidungen, die an marktpolitischen Zielen ausgerichtet sind, sowohl die Konditionen als auch die Marktstruktur längerfristig zielgerichtet zu beeinflussen.

Nicht weniger wichtig ist insbesondere bei C-Artikeln und indirektem Material die Senkung der firmeninternen Kosten der Beschaffungsprozesse. Durch elektronische Katalogbestellsysteme können die Transaktionskosten deutlich gesenkt werden, da die Bestell- und Zahlungsabwicklung weitgehend automatisiert erfolgt. Die Rentabilität solcher Systeme steigt mit der Zahl der Nutzer sowie mit der Anzahl der einbezogenen Produkte bzw. Produktgruppen. Bei solchen Beschaffungsvorgängen führt die Zusammenarbeit im Einkauf also aufgrund der Fixkostendegression zu geringeren Prozesskosten je Mengeneinheit, zumal die Steuerung der gemeinsamen Beschaffung durch intranet- und extranet-basierte Informationsplattformen sowie durch internetbasierte Bedarfsbündelungs- und Ausschreibungstools immer effizienter wird.

Zeitlich weit vor der eigentlichen Bestellung kooperieren unterschiedliche Bedarfsträger bei der Standardisierung von Produkten oder Leistungsverzeichnissen, der Normung oder der Harmonisierung von Bauweisen, um z.B. bessere Verfügbarkeitswerte, eine einfachere Handhabung durch das Servicepersonal oder niedrigere Einkaufspreise zu erzielen.

Besondere Bedeutung hat die Koordination von Beschaffungsnetzwerken, um im Fall der Abhängigkeit von bestimmten Lieferanten (z.B. bei Ersatzteilbedarf oder bei der Wartung komplexer Anlagen) durch die Möglichkeit der Steuerung zukünftiger Vergabeentscheidungen Einfluss auf die Preisgestaltung und den Servicegrad nehmen zu können.

IV. Maßnahmen zur Einkaufskooperation

Die Bündelung der Nachfrage durch den gemeinsamen Einkauf kann auf vertraglicher Basis, durch Gründung eines Einkaufs-Gemeinschaftsunternehmens, über eine Genossenschaft, durch eine gemeinsame Internetplattform oder einen Beauftragten erfolgen.^[24]

Nachfolgend werden kurz die möglichen Kooperationspartner kategorisiert. Insbesondere sollen dabei die ökonomisch bedeutsamen Arten der Zusammenarbeit aufgezeigt werden. Als Ergebnis dieser Arbeit wird zu beurteilen sein, unter welchen Umständen und in welchem Ausmaß mit den verschiedenen Partnern aus kartellrechtlicher Sicht kooperiert werden darf.

1. Mandatseinkauf und Leadbuyership im Konzern

In Unternehmensverbünden mit weitgehend dezentraler Wertschöpfung wird die Beschaffung oft so organisiert, dass ein Teilunternehmen von den Schwesterunternehmen das Mandat zur Ausschreibung und Verhandlung der Konditionen für bestimmte Produktkategorien erhält. Die mandatsbeteiligten Gesellschaften verpflichten sich i.d.R. gegenüber dem Mandatsführer oder Lead-Buyer zur periodischen Meldung des Bedarfs und zur Einhaltung gewisser Spielregeln der Zusammenarbeit. Die Koordination eines solchen Beschaffungsnetzwerks, also z.B. die Zuweisung von Ressourcen, Klärung von Grundsatzfragen, Reporting und Compliance erfolgt typischerweise durch die Einkaufsabteilung der Konzernholding.

Zu beachten ist hierbei, dass aufgrund der immer stärkeren Auslagerung von Unternehmenfunktionen wie Buchhaltung, Gehaltsabrechnung, Facility Management oder technischen Servicefunktionen in sog. Shared-Service-Gesellschaften Unternehmen entstehen, die ihre Leistungen auf dienstvertraglicher Basis nicht nur Konzernunternehmen, sondern auch externen Dritten anbieten. Deshalb ist zu prüfen, inwiefern kartellrechtliche Aspekte berücksichtigt werden müssen, wenn diese Shared-Service-Gesellschaften auch für Mitbewerber aus der Energieversorgungsbranche Leistungen erbringen. Auf diesem Weg könnte es zu einer indirekten Bedarfsbündelung oder Verhaltensabstimmung mit Mitbewerbern kommen.

2. Einbindung von Minderheitsbeteiligungen und Wettbewerbern

Im Rahmen des Mandatseinkaufs oder zentralen Konzerneinkaufs sowie für separate Beschaffungsumfänge nachgelagerter Geschäftseinheiten stellt sich die Frage, ob auch Minderheitsbeteiligungen in die Beschaffungsaktivitäten eingebunden werden dürfen. Generell ist zu prüfen, welche Beteiligungs- oder Beherrschungsverhältnisse vorliegen müssen, damit die Zusammenlegung von Einkaufsfunktionen zulässig ist.

Soweit die Minderheitsbeteiligungen im gleichen sachlich und räumlich relevanten Verkaufsmarkt ihre Leistungen anbieten, ist aber auch zu klären, ob und unter welchen Bedingungen eine Minderheitsbeteiligung als kartellrechtlich privilegiertes Konzernunternehmen oder als Wettbewerber zu sehen ist. Deshalb wird in diesem Zusammenhang auch untersucht, in welchem Umfang eine Zusammenarbeit im Einkauf unter Wettbewerbern zulässig ist.

3. Kooperationen mit Lieferanten, Kunden und sonstigen Dritten

Die Beistellung von Material an Lieferanten ist üblich, wenn bestimmte Produktkomponenten vorgegeben werden sollen, um z.B. Qualitätsstandards, Kompatibilität zu bestehenden Systemen und Servicefreundlichkeit zu garantieren. Diesbezüglich dürften keine kartellrechtlichen Bedenken bestehen, da das beigestellte Material ausschließlich für den Auftraggeber verwendet wird. Um die Geschäftsabwicklung zu vereinfachen (kein Führen von Fremdbeständen beim Lieferanten, keine gegenseitigen Verrechnungen) werden die jeweiligen Komponenten jedoch vorzugsweise vom Lieferanten direkt beim Vorlieferanten der jeweiligen Komponente gekauft. Der Lieferant erhält also eine Vorgabe bezüglich der zu verwendenden Komponenten und kann diese zu den Konditionen beschaffen, die von seinem Kunden mit dem Komponentenhersteller vereinbart wurden. Sinnvoll ist das insbesondere, wenn der Kunde vom Komponentenhersteller bessere Konditionen erhält, z.B. wegen des Bezugs größerer Mengen, internationaler Beschaffung oder besserer Zahlungsfähigkeit.

Einkaufskooperationen mit (konzernexternen) Kunden können für Energieversorgungsunternehmen interessant sein, um z.B. kleineren Stadtwerken oder kommunalen Kunden über die normale Energielieferbeziehung hinaus einen Zusatznutzen zu bieten, der die Kundenbindung erhöht.

Aber auch bei Industriekunden kann die Geschäftsbeziehung derart gestaltet sein, dass ein Energieversorger einen Kunden zwecks Einsparung von Netzdurchleitungsentgelten nur auf Mittel- oder Hochspannungsebene beliefert und ihn beim Aufbau, bei der Netzeinbindung und ggf. beim Betrieb von z.B. Umspannwerken, Transformatorstationen, Schaltanlagen oder Blockheizkraftwerken unterstützt.

Infolge der liberalisierungsbedingten Umstrukturierungen in der Energieversorgung werden insbesondere zwecks Vermeidung von Personalfreisetzungen Netzbau- und Zählerdienstleistungen oder z.B. Installation und Betrieb von Straßenbeleuchtungs- oder Wärmeversorgungsanlagen zunehmend auch außerhalb des eigenen Netzgebiets angeboten. Bei den potentiellen Kunden handelt es sich oftmals um Wettbewerber bzw. branchengleiche Unternehmen. Es ist also zu prüfen, ob sich aus der Suche nach neuen Geschäftsfeldern kartellrechtliche Probleme ergeben können, wenn dies zu einer weiteren Steigerung der Markt- oder Nachfragemacht der Energieversorgungsunternehmen führt.

Weiterhin ist fraglich, unter welchen Umständen Einkaufskooperationen mit externen Dritten außerhalb sonstiger Geschäftsbeziehungen zulässig sind. Hierbei könnte es sich z.B. um standortbezogene Dienstleistungen in gemeinsam benutzten Bürogebäuden oder auch um die gemeinsame Ausschreibung von Standardmaterial oder Büroartikeln handeln.

B. Kartellrechtliche Rahmenbedingungen für Einkaufskooperationen

Im Rahmen dieses Teils B wird untersucht, welche kartellrechtlichen Rahmenbedingungen unabhängig von branchenspezifischen Besonderheiten für Einkaufskooperationen bestehen. In diesem Zusammenhang werden auch kurz die ökonomischen Grundlagen und die Struktur des Wettbewerbsrechts erläutert. Ob speziell bei Energieversorgungsunternehmen weitere Besonderheiten zu beachten sind, wird erst im nachfolgenden Teil C geprüft.

I. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Wettbewerbs

Unter Wettbewerb ist gemeinhin das Streben von zwei oder mehr Personen bzw. Gruppen nach einem Ziel zu verstehen, wobei der höhere Zielerreichungsgrad des einen i.d.R. einen geringeren Zielerreichungsgrad des anderen bedingt.^[25]

Mit dem Wettbewerbsrecht werden unterschiedliche wirtschafts- und gesellschaftspolitische Ziele verfolgt.^[26] Beispielsweise gehen die Anhänger des Modells des workable competition im Gegensatz zum ökonomischen Leitbild des vollständigen Wettbewerbs in polypolistischen Märkten davon aus, dass selbst ein Monopol oder ein enges Oligopol unter bestimmten Umständen die ökonomisch optimale Marktstruktur sein kann.^[27] Dies gilt z.B. für Märkte mit extrem hohen Entwicklungskosten und –risiken bzw. im Fall gewerblicher Schutzrechte oder des Urheberschutzrechts, bei starken Massenproduktionsvorteilen (economies of scale und economies of scope) oder bei natürlichen Monopolen, wie z.B. bei der Versorgung mit Wasser oder leitungsgebundenen Energien.

Das Umdenken in der Wettbewerbspolitik spiegelt sich wieder in der von der EU-Kommission seit 1999 forcierten stärker ökonomischen Ausrichtung („ more economic approach “) des Wettbewerbsrechts.^[28] Dieser Ansatz besagt, dass die Wettbewerbsregeln nicht den Schutz des Wettbewerbs schlechthin, einer bestimmten Marktstruktur oder gar der Konkurrenten des Marktbeherrschers bezwecken, sondern den Schutz der Konsumentenwohlfahrt.^[29] Entscheidend für die Vereinbarkeit eines Marktverhaltens mit den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln sind demnach dessen Auswirkungen auf den Wettbewerb.^[30] Für die Anhänger des more economic approach ist der wettbewerbspolitische Ansatzpunkt nicht mehr die Sicherung der Marktstruktur, sondern die Prognose der Marktergebnisse (effects based approach)^[31]. Der Wettbewerb ist also kein eigenständiges Ziel, sondern nur ein Mittel zur Erreichung der ökonomischen Ziele Konsumentenwohlfahrt und Effizienz.^[32] Es wird betont, dass eine übertrieben starke Anwendung des Wettbewerbsrechts zu dem Problem führt, dass künstlich ineffiziente Unternehmen am Markt gehalten werden, deren unternehmerische Ressourcen in anderen Verwendungen eine höhere Gesamtwohlfahrt erzeugen könnten.^[33]

Zu hinterfragen ist aber auch, ob das Wettbewerbsrecht nur auf die Konsumentenwohlfahrt oder auf die Summe von Konsumenten- und Produzentenrente (Gesamtwohlfahrt, total welfare) ausgerichtet werden soll. „Die Vertreter des total-welfare-Ansatzes kritisieren, dass eine Orientierung an der Konsumentenwohlfahrt eine (ggf. politisch zu überprüfende) Umverteilungsentscheidung sei, die mit Wettbewerb an sich wenig zu tun habe.“^[34] Von den Vertretern der Chicago School wird die ökonomische Effizienz als alleiniges Wettbewerbsziel angesehen, da Skalenerträge als Ergebnis effizienter Unternehmensgrößen und Synergieeffekte die marktmachtbedingten allokativen Wohlfahrtsverluste überkompensieren können.^[35]

Neben dem am Wettbewerbsergebnis ausgerichteten Ziel der Wohlfahrtsmaximierung wird auch der Wettbewerb als solcher als schutzwürdig angesehen (Konzept des Institutionenschutzes), da ihm eine gesellschaftspolitische, entmachtende Funktion, also ein Freiheitsziel zukommt.^[36] Der Wettbewerb dient demnach sowohl dem Schutz der individuellen wirtschaftlichen Freiheit, als auch der politischen Freiheitssicherung, da er dazu beiträgt, dass staatliche Macht nicht zur Interessenförderung marktmächtiger Unternehmen instrumentalisiert wird.^[37]

Eine Nebenwirkung der Begrenzung der Macht von Privatunternehmen mit der Begründung der Freiheitssicherung ist aber, dass solche wirtschaftspolitischen Interventionen i.d.R. zugleich Eingriffe in die Freiheitsrechte der betroffenen Unternehmen sind. Beispielsweise stellt das von der EU-Kommission angestrebte Ownership Unbundling, also die eigentumsrechtliche Trennung des Netzbetriebs von der Erzeugung und dem Vertrieb, einen erheblichen Eingriff in das Grundrecht der Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG dar.^[38] Bei der Abwägung der Verbraucher- und Anbieterinteressen wäre demnach zu prüfen, ob eine solche Intervention unter Berücksichtigung aller Restrukturierungskosten zumindest langfristig zu einer vergleichbaren oder höheren Gesamtwohlfahrt führen kann. Anderenfalls wird die Konsumentenrente sicherlich wirksamer durch eine Beibehaltung der vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen bei verbesserter Missbrauchsaufsicht und Regulierung der Netzbereiche gesteigert.

Fraglich ist also aus wirtschaftspolitischer Sicht, ob das Wettbewerbsrecht an der Marktstruktur, dem Marktverhalten oder dem Marktergebnis ansetzen soll^[39]. Ökonomen sind weiterhin uneins darüber, wie Marktstrukturen das Marktverhalten beeinflussen und welche Auswirkungen dies kurz- und langfristig auf das Marktergebnis hat.^[40] Der EuGH hat mit dem Urteil vom 15.3.2007, Rs. C-95/04-P – British Airways/Kommission jedoch indessen eine richtungsweisende Entscheidung getroffen. Auf dem Prüfstand war hier ein Prämiensystem, dass zwar als kundenfreundlich angesehen werden kann, aber aufgrund seiner potentiellen Verdrängungswirkung die Wettbewerber behindert. In dem Urteil wird hierzu ausgeführt, dass sich der Art. 82 EGV nicht nur auf Verhaltensweisen bezieht, aus denen den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des Wettbewerbs Schaden zufügen.^[41] Es wird in dem Urteil auch klargestellt, dass die Wettbewerbsbehörde keine konkreten tatsächlichen Auswirkungen nachweisen oder quantifizieren muss^[42], es genügten hier bereits abstrakte Überlegungen über den allgemeinen Wirkungsmechanismus den Prämiensystems^[43]. Dies zeigt, dass sich die aktuelle höchstrichterliche europäische Rechtsprechung, anders als von der EU-Kommission^[44] und den Anhängern des more economic approach propagiert und prognostiziert^[45], wohl eher am Marktverhalten und den Auswirkungen auf die Marktstruktur als am kurzfristig betrachteten und einzelfallspezifischen Marktergebnis orientiert. Ausgehend von dieser Klarstellung des EuGH ist anzunehmen, dass diese Tendenz auch von den Kartellbehörden, dem EuG und den nationalen Gerichten aufgegriffen wird.

II. Handlungsfelder des Wettbewerbsrechts

Das Kartellrecht (im engeren Sinn) ist gemeinsam mit dem Schutz vor einseitigen Wettbewerbsbeschränkungen (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EGV, § 19 GWB sowie Diskriminierungs- und Behinderungsverbot nach § 20 GWB) eine wesentliche Säule des Wettbewerbsrechts. Es kann aber nicht vollkommen unabhängig vom Fusionskontrollrecht und dem Recht des unlauteren Wettbewerbs betrachtet werden. Deshalb werden nachfolgend die maßgeblichen Säulen des Wettbewerbsrechts kurz beschrieben und einige wichtige Wirkungszusammenhänge verdeutlicht.

1. Fusionskontrolle

Das europäische Fusionskontrollrecht ist in der FKVO geregelt, die sich neben Art. 83 EGV auf Art. 308 EGV stützt.^[46] Zusammenschlüsse ohne gemeinschaftsweite Bedeutung und solche, die an die nationalen Behörden verwiesen wurden, unterliegen dem nationalen Recht, also den §§ 35 - 43 GWB.^[47]

Gemäß Art. 3 Abs. 1 FKVO umfasst der Begriff der Fusion zwei unterschiedliche Arten der Verschmelzung von Unternehmen. Entweder fusionieren (nach lit. a) zwei oder mehrere bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder (nach lit. b) eine oder mehrere Personen oder Unternehmen erwerben dauerhaft die Kontrolle über eines oder mehrere Unternehmen. Kontrollerwerb ist nach Art. 3 Abs. 2 FKVO die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben.

Durch Unternehmenszusammenschlüsse wird der Wettbewerb zwischen den fusionierenden Wettbewerbern ausgeschaltet. Die Unternehmenskonzentration kann dadurch so stark steigen, dass es aufgrund veränderter Marktstrukturen zu einer wettbewerbsbeschränkenden oligopolistischen Verhaltenskoordination oder sogar zur Monopolbildung kommt.^[48] Fusionen unterliegen deshalb sowohl nach Art. 4 FKVO als auch nach § 39 GWB der Anmeldepflicht.

Unternehmenszusammenschlüsse sind grundsätzlich kein Gegenstand dieser Untersuchung. Allerdings kann das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV anwendbar sein, wenn im Übrigen unabhängig bleibende Mutterunternehmen ein Gemeinschaftsunternehmen gründen, mit dem die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens bezweckt oder bewirkt wird.^[49] Auf die diesbezüglichen Konstellationen bei Gemeinschaftsunternehmen großer Energieversorgungsunternehmen, wie z.B. bei einigen deutschen Kern- und Kohlekraftwerken oder Stadtwerksbeteiligungen, wird im Rahmen dieser Arbeit nicht vertieft eingegangen.

2. Kartellrecht

„ Kartelle sind horizontale, d.h. zwischen Wettbewerbern abgeschlossene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen.“^[50] Der Begriff des Kartellrechts umfasst nach Meesen^[51] nicht nur das gegen horizontale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen gerichtete Recht, sondern auch das gegen sonstige (u.a. vertikale Vereinbarungen, d.h. zwischen Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen) wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen gerichtete Recht, ferner einseitiges wettbewerbsbeschränkendes Verhalten sowie die Zusammenschlusskontrolle und seit der 6. Novelle zum GWB in Deutschland auch das Vergaberecht. Der Begriff wird somit auf das gesamte Wettbewerbsrecht ausgedehnt.

Im Rahmen dieser Arbeit liegt der Fokus jedoch auf den Kartellen im engeren Sinne, also auf wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen zwischen Unternehmen. Der Begriff des Kartellrechts bezieht sich nachfolgend primär auf die diesbezüglichen Rechtsnormen, also Art. 81 EGV und §§ 1 bis 3 GWB sowie auf die daraus abgeleiteten Verordnungen.

[...]

^[1] Vgl. z.B. Homburg/Krohmer 2006, S. 445 – 451 zum Erfahrungskurvenmodell: „Mit jeder Verdopplung der im Zeitablauf kumulierten (produzierten bzw. abgesetzten) Menge eines Produktes besteht ein Stückkostensenkungspotential von 20 bis 30 Prozent, bezogen auf alle in der Wertschöpfung enthaltenen (inflationsbereinigten) Stückkosten. … Nicht wertschöpfungsbezogene Aufwandskomponenten (z.B. Materialaufwand oder Aufwand für Vorprodukte) bleiben unberücksichtigt.“ Im Rahmen einer kritischen Beurteilung wird das Erfahrungskurvenkonzept hier als ein stark vereinfachtes Modell bezeichnet, das in idealtypischer Weise die potentielle Kostenentwicklung von Produkten beschreibt. Vgl. auch die auf der Spieltheorie basierende Argumentation zum Erfahrungskurveneffekt im Rahmen der Preisführerstrategie in: Backhaus/Schneider 2007, S. 106-112.

^[2] Vgl. Baron 2006, S. 16.

^[3] Vgl. Bundeskartellamt: Das Bundeskartellamt in Bonn. Organisation, Aufgaben und Tätigkeit, 2007, S. 19 f.

^[4] Vgl. VO (EG) 1/2003, Erwägungsgründe Rn. 3-4.

^[5] Vgl. Baron 2006, S. 16.

^[6] Vgl. Bundeskartellamt 2007, Das Bundeskartellamt in Bonn. Organisation, Aufgaben und Tätigkeit., S. 19.

^[7] Vgl. Emmerich 2008, S. 128; von Wallenberg 2007, Rn. 206-208.

^[8] Vgl. Rittner/Kulka 2008, S. 474.

^[9] § 33 Abs. 3 GWB sieht bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Verstoß eine Schadensersatzpflicht vor.

^[10] Die Umsetzung in materielles Recht steht noch aus. Der derzeitige Stand der Diskussion kann folgendem „Weissbuch“ der Kommission der Europäischen Gemeinschaften entnommen werden: Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, KOM(2008) 165 endgültig, Brüssel, 02.04.2008

^[11] Vgl. Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (2006/C 298/11), Amtsblatt der Europäischen Union vom 8.12.2006, Rn. 8-13.

^[12] Vgl. European Commission – Competition: Cartels in: http://ec.europa.eu/comm/competition/cartels/statistics/statistics.pdf am 22.10.2008, Abs. 1.1, 1.5, 1.6.

^[13] Vgl. Baron 2006, S. 24. Tendenziell ablehnend gegenüber Freiheitsstrafen im Kartellrecht: Rittner/Kulka 2008, S. 476.

^[14] Vgl. Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 62 Abs. 1 EnWG, 2007, S. 26.

^[15] Vgl. Riechmann in: Stromwirtschaft, S. 2.

^[16] Vgl. European Commission – Competition: Energy. Electricity, 2008, http://ec.europa.eu/comm/competition/sectors/energy/electricity/electricity_en.html.

^[17] UCTE steht für „Union for the Coordination of Transmission of Electricity“ und ist die Vereinigung der Übertragungsnetzbetreiber in Kontinentaleuropa und hat nach eigener Darstellung seit 50 Jahren eine weltweit führende Position im synchronen Betrieb von verbundenen Energiesystemen inne. Über das UCTE-Verbundnetz werden 500 Millionen Menschen mit Strom versorgt. Vgl. UCTE, 2008, in: www.ucte.org/aboutus/ourroleineurope.

^[18] Vgl. Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 62 Abs. 1 EnWG, 2007, S. 45.

^[19] Vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie: Wettbewerb Strom/Gas, 2008, S. 1.

^[20] Vgl. Büdenbender 2004, S. 2.

^[21] Vgl. Bartsch 2006, S. 7.

^[22] Vgl. Bartsch 2006, S. 7.

^[23] Vgl. Bellamy & Child, Rn. 12.075.

^[24] Vgl. Braun 2006, S. 34.

^[25] Vgl. Schmidt 2005, S. 1.

^[26] Vgl. Säcker in: MünchKomm, Band 1, Einl., Rn. 4-11.

^[27] Vgl. Säcker in: MünchKomm, Band 1, Einl., Rn. 20-28.

^[28] Vgl. von Dietze/Janssen 2007, Rn. 69; Immenga/Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker: Bd. 2. GWB, Einleitung, Rn. 94.

^[29] Vgl. Albers 2007, S. 12.

^[30] Vgl. Albers 2007, S. 12.

^[31] Vgl. Braun 2007, S. 17.

^[32] Vgl. Bundeskartellamt: Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht, 2007, S. 3.

^[33] Vgl. ebenda, S. 5.

^[34] Ebenda, S. 4.

^[35] Vgl. Kerber/Schwalbe in: MünchKomm, Band 1, Einl. Rn. 1013-1017.

^[36] Vgl Bundeskartellamt: Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht, 2007, S. 2-3.

^[37] Vgl. Bundeskartellamt: Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht, 2007, S. 3.

^[38] Vgl. Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 62 Abs. 1 EnWG, 2007, S. 162.

^[39] Vgl. Braun 2006, S. 16-18.

^[40] Vgl. Van den Bergh 2007, S. 29 ff.; Schader 2006, S. 227 - 229.

^[41] Vgl. EuGH, Urt. v. 15.03.2007, Rs. C-95/04-P – British Airways/Kommission, Rn. 106

^[42] Vgl. EuGH, Urt. v. 15.03.2007, Rs. C-95/04-P – British Airways/Kommission, Rn. 123

^[43] Vgl. EuGH, Urt. v. 15.03.2007, Rs. C-95/04-P – British Airways/Kommission, Rn. 96 ff.

^[44] Vgl. Albers 2007, S. 12; Rittner/Kulka 2008, S. 178 (mit kritischen Anm. zum more economic approach).

^[45] Vgl. Braun 2006, S. 16; Albers 2007, S. 16.

^[46] Vgl. Simon in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, EG-Fusionskontrollverordnung, Einführung, Rn. 17.

^[47] Vgl. Rittner/Kulka 2008, S. 387.

^[48] Vgl. Kerber/Schwalbe in: MünchKomm, Band 1, Einl., Rn. 966.

^[49] Vgl. Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, 2006, S. 12.

^[50] Meesen in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Einführung, Rn. 3.

^[51] Vgl. Meesen in: Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Einführung, Rn. 3.