Unterkapitalisierung und existenzvernichtender Eingriff vor dem Hintergrund der aktuellen Trihotelentscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, NZG 2007, 667) und der geplanten Absenkung des Stammkapitals bei der GmbH

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Unterkapitalisierung und existenzvernichtender Eingriff
2.1 Definitionen
2.1.1 Unterkapitalisierung
2.1.2 Existenzvernichtender Eingriff
2.2 Verhältnis zwischen Unterkapitalisierung und existenzvernichtendem Eingriff
2.3 Haftung des betreffenden Gesellschafters
2.3.1 Unterkapitalisierungshaftung
2.3.2 Existenzvernichtungshaftung
2.4 Unterkapitalisierungshaftung vor dem Hintergrund der aktuellen Trihotelentscheidung des BGH
2.5 Haftungsregelung des § 276 Abs. 3 BGB
2.6 Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz
2.7 Zwischenergebnis

3. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
3.1 Schwerpunkte der GmbH-Reform
3.2 Änderungen des Gesetzes im Detail
3.2.1 Absenkung des Mindeststammkapitals der GmbH
3.2.2 haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft
3.3 Unterkapitalisierung vor dem Hintergrund der geplanten Absenkung des Stammkapitals bei der GmbH sowie Einführung der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG) nach dem MoMiG
3.3.1 Erfordernis der Unterkapitalisierungshaftung entgegen der Ansicht des MoMiG
3.3.2 Erfordernis der Unterkapitalisierungshaftung wegen Verlagerung der unternehmerischen Risiken
3.3.3 Ablehnung der Unterkapitalisierungshaftung aufgrund von Publizitätspflichten
3.3.4 Ablehnung der Unterkapitalisierungshaftung aufgrund anderer gläubigerschützenden Vorschriften nach dem MoMiG
3.3.5 Ablehnung der Unterkapitalisierungshaftung aufgrund insolvenzrechtlicher Haftungsregelungen
3.4 Zwischenergebnis

4. Annäherung der Unterkapitalisierungshaftung und Existenzvernichtungshaftung an die aktuelle Rechtsprechung und geplanten Gesetzesänderungen

5. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Eidesstattliche Versicherung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gesellschaft, an der sich die Gesellschafter mit Stammeinlagen am Stammkapital beteiligen. Die Haftung der Gesellschafter ist auf die Stammeinlagen beschränkt. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern gegenüber nur das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Eine persönliche unbeschränkte Haftung der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsverbindlichkeiten ist grundsätzlich ausgeschlossen. Der Fachterminus für die Haftungstrennung lautet Trennungsprinzip.

Um das Privileg der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter zu rechtfertigen, hat eine ausreichende Sicherstellung des Schutzes der Gläubiger, vor dem Ausfall ihrer Forderungen, zu erfolgen.^[1] Der Gläubigerschutz bildet daher einen grundlegenden Bestandteil des vom Gesetzgeber zu regelnden Normengefüges.

Der Gewährleistung des Gläubigerschutzes begegnet das Gesetz vor allem durch die zahlreichen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften. Diese gesetzlichen Regelungen sind besonders in den §§ 5, 7 bis 9c, 19 bis 28 sowie auch 30 bis 32b GmbHG zu finden.

Die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstitute der Unterkapitalisierungshaftung und der Existenzvernichtungshaftung signalisieren jedoch, dass kein hinreichender Gläubigerschutz besteht. In beiden Fällen kann die GmbH ihre Gesellschaftsverbindlichkeiten mit ihrem Gesellschaftsvermögen nicht mehr in ausreichendem Maße bewerkstelligen.

Es wird wissenschaftlich untersucht, ob für die Unterkapitalisierung und die existenzvernichtenden Eingriffe vor dem Hintergrund der aktuellen Trihotelentscheidung^[2] des Bundesgerichtshofes und der geplanten Absenkung des Mindeststammkapitals bei der GmbH sowie der Einführung der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG) nach dem MoMiG eine Haftungsregelung besteht, die für einen adäquaten Schutz der Gläubiger zur Wahrung der Gläubigerinteressen sorgt. Daneben wird überprüft, ob das Erfordernis einer entsprechenden Haftungsregelung überhaupt gegeben ist.

2. Unterkapitalisierung und existenzvernichtender Eingriff

2.1 Definitionen

2.1.1 Unterkapitalisierung

Eine Unterkapitalisierung ist anzunehmen, wenn der Gesellschaft das zur Betriebsführung erforderliche Stammkapital nicht zur Verfügung steht.^[3] Die Ausstattung der GmbH mit Stammkapital ist danach völlig unzureichend, sodass der Gesellschaft die Grundlage für ein angemessenes Wirtschaften fehlt.

In der Literatur wird die Unterkapitalisierung unterschieden in die nominelle und in die materielle Unterkapitalisierung. Unter der nominellen Unterkapitalisierung werden die Fälle erfasst, in denen die Gesellschafter das notwendige Stammkapital der Gesellschaft nicht, wie eigentlich geboten, in der Form von Eigenkapital, sondern als Darlehen oder in vergleichbarer Form zur Verfügung stellen.^[4] Diese Fälle haben ihre Regelung in den §§ 32a und 32b GmbHG sowie in ergänzenden Rechtsprechungsgrundsätzen unter der Bezeichnung eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen gefunden.^[5] Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der geplanten Gesetzesänderungen durch das MoMiG eine Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts ansteht.^[6]

Abweichend von der nominellen Unterkapitalisierung ist die materielle Unterkapitalisierung durch das völlige Ausbleiben der notwendigen Finanzmittel gekennzeichnet.^[7]

Im Schrifttum wird häufig eine Unterscheidung der materiellen Unterkapitalisierung in vier verschiedene Formen vorgenommen. Dabei handelt es sich im Einzelnen um die anfängliche, nachträgliche, einfache und qualifizierte Unterkapitalisierung. Die anfängliche Unterkapitalisierung liegt vor, wenn das zur Geschäftsaufnahme „erforderliche“ Eigenkapital von Anfang an fehlt, während die nachträgliche Unterkapitalisierung gegeben ist, wenn dieser Zustand erst später infolge von Verlusten oder Entnahmen oder infolge einer Geschäftsausweitung eintritt.^[8] Die einfache und qualifizierte Unterkapitalisierung unterscheiden sich nach dem Ausmaß und der Evidenz der Unterkapitalisierung.^[9] Von der qualifizierten Unterkapitalisierung spricht man, wenn die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft „eindeutig und für Insider klar erkennbar unzureichend ist“^[10].

2.1.2 Existenzvernichtender Eingriff

Existenzvernichtende Eingriffe sind „missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe [durch Gesellschafter] in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen“^[11].

Unter dem Begriff des Eingriffs wird der gezielte, betriebsfremden Zwecken dienende Entzug von Vermögenswerten, auch Geschäftschancen und Ressourcen, durch offene oder verdeckte Entnahmen verstanden.^[12] Der Eingriffstatbestand wurde mit Entwicklung der Rechtsprechung des II. Zivil-senats durch kennzeichnende und näher eingrenzende Merkmale bestimmt.^[13]

2.2 Verhältnis zwischen Unterkapitalisierung und existenzvernichtendem Eingriff

Aus den Begriffserläuterungen kann geschlussfolgert werden, dass die Fachliteratur eine klare Abgrenzung zwischen der Unterkapitalisierung und dem existenzvernichtenden Eingriff vornimmt. Der wesentliche Unterschied wird darin gesehen, dass bei der Unterkapitalisierung eine zu geringe Mittelausstattung von vornherein oder später besteht, während es sich bei dem existenzvernichtenden Eingriff um die „Gewährleistung des Bestandschutzes der GmbH“^[14] handelt.

Allerdings wird vereinzelt im Schrifttum^[15] die Ansicht vertreten, dass die Unterkapitalisierungshaftung und die Existenzvernichtungshaftung Fälle der gesellschaftsrechtlichen Verhaltenshaftung darstellen und somit eine gemeinsame Grundlage bilden. Eine gesellschaftsrechtliche Begründung wird darin gesehen, dass die Verhaltenshaftung des Gesellschafters in seiner Mitgliedschaft wurzelt, kraft derer der Gesellschafter die Geschicke seiner GmbH bestimmen kann.^[16]

Bei der Unterkapitalisierungshaftung wird der Haftungsgrund nicht in einer missbräuchlichen Kapitalausstattung bzw. in einem Unterlassen von Eigenkapitalzufuhr gesehen, sondern in einem in gesteigertem Maße die Gläubigerinteressen verletzenden Verhalten hinsichtlich des Betreibens von Geschäften zum Nachteil des konkret vorhandenen Gesellschaftsvermögens.^[17]

Soweit auf das Verhalten der Gesellschafter abgestellt wird, ist bei beiden Rechtsinstituten von einem Eingriff in das Gesellschaftsvermögen auszugehen, dem eine missbräuchliche Schädigung des zweckgebundenen Gesellschafts- vermögens gleichkommt. Daraus folgt einheitlich, dass die Gesellschaft aufgrund der Eingriffe ihres Gesellschafters ihre Verbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr bewältigen kann.

Eine Abgrenzung zwischen den Bezeichnungen „Unterkapitalisierung“ und „existenzvernichtendem Eingriff“ wäre danach nicht mehr notwendig.

2.3 Haftung des betreffenden Gesellschafters

2.3.1 Unterkapitalisierungshaftung

Von der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes bis heute ist festzustellen, dass feste dogmatische Grundlagen für die Unterkapitalisierungshaftung fehlen.

In der Rechtsprechung und in der Literatur ist schon seit Jahren umstritten, ob eine Gesellschafterhaftung gerade und allein durch die Unterkapitalisierung der Gesellschaft begründet wird, insbesondere ob diese mit dem Instrument des Haftungsdurchgriffs erreicht werden kann. Bis heute existieren keine einheitlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen für einen Haftungsdurchgriff.

Unter dem Instrument des Haftungsdurchgriffs ist dabei die Durchbrechung des Trennungsprinzips zu verstehen, die den Gläubigern einen Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter ermöglicht.

Die heute im Fachschrifttum^[18] überwiegende Meinung befürwortet, zumindest bei schwerwiegender „qualifizierter“ materieller Unterkapitalisierung, vor allem wenn diese eindeutig und klar erkennbar ist, eine Durchgriffshaftung der Gesellschafter.

Der BGH dagegen weist einen allein auf die materielle Unterkapitalisierung gestützten Haftungsdurchgriff zurück.^[19] Er stellt darauf ab, dass eine Durchgriffshaftung nicht nur wegen der aus dem Trennungsprinzip herrührenden Bedenken, sondern in erster Linie auch wegen der Unschärfe dieses Tatbestandsmerkmals abzulehnen ist.^[20] Nach der ständigen Rechtsprechung liegt die Problematik darin, dass der Gesetzgeber zwar ein Mindestkapital gemäß § 5 Abs. 1 1. HS GmbHG vorschreibt, aber die Gesellschafter nicht dazu verpflichtet, ein darüber hinausgehendes und aufgrund des Gesellschaftszwecks erforderliches Stammkapital einzuzahlen.^[21] Die Gesellschafter sind damit hinsichtlich der Ausstattung der Gesellschaft in ihrer Entscheidung über die Art und den Umfang der Finanzierung frei.

Mit dem Hintergrund der Ablehnung des Haftungsdurchgriffs wegen Unterkapitalisierung, erfassen die Rechtsprechung^[22] und ein Teil der Literatur die Unterkapitalisierung, in wirklich kritischen Fällen, über die Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung.^[23]

Unter Betrachtung der Gesamtsituation bei der Unterkapitalisierungshaftung in der Rechtsprechung wie auch in der Literatur und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Gesellschaft aufgrund unzureichender Stammkapitalausstattung den Belastungen der Gesellschaftsverbindlichkeiten mit ihrem Gesellschaftsvermögen nicht mehr standhalten kann, verdeutlicht, dass eine klare und einheitliche Haftungsregelung für die Unterkapitalisierung zum Schutz der Gläubiger notwendig ist.

2.3.2 Existenzvernichtungshaftung

Der BGH hat mit dem Urteil „Bremer Vulkan“^[24] die Haftung im „qualifiziert faktischen“ Konzern aufgegeben und stattdessen eine Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs eingeführt.

In dieser Entscheidung wurde die Existenzvernichtungshaftung als eigenständiges Haftungsinstitut entwickelt. Es gewährte der Gesellschaft Schutz gegen Eingriffe ihres Gesellschafters. Der Schutz der GmbH war auf die Erhaltung des Stammkapitals und auf die Gewährung des Bestandschutzes beschränkt, der eine angemessene Rücksichtnahme auf die Eigenbelange der GmbH erforderte.^[25]

Der BGH^[26] sah in dem existenzvernichtenden Eingriff einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH, der zu einem Verlust des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG führte. Die Existenzvernichtungshaftung stellte somit eine Durchgriffshaftung dar, die den Gesellschaftsgläubigern den Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter ermöglichte. Der Senat hatte, nach den bis dahin entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen, die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter allerdings an gewisse Voraussetzungen geknüpft. Demnach bestand eine unbeschränkte Außenhaftung des betreffenden Gesellschafters nur, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nahm und der Gesellschaft (offen oder verdeckt) Vermögenswerte entzog, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigte.^[27] Zudem konnten die der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden (Subsidiaritätsklausel).^[28] Darüber hinaus war es erforderlich, dass der Gesellschafter nicht nachweisen konnte, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter – und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist.^[29]

Neben der Existenzvernichtungshaftung konnte konkurrierend eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung in Betracht gezogen werden.^[30]

Die Existenzvernichtungshaftung wurde mit der Trihotelentscheidung^[31] vom 16. Juli 2007 neu geregelt. Der BGH begründet die Novellierung damit, dass das bisher entwickelte Haftungsmodell auf der Rechtsfolgeseite von einer „gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet [ist], die (…) ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte geführt haben“^[32]. Er stellt dabei auf eine Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH ab, nach der existenzvernichtende Eingriffe nicht oder nicht in vollem Umfang durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können, da das gesetzliche System der Kapitalerhaltungsvorschrift versagt bzw. wegen seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht erfüllen kann.

Nach der neuen Rechtsprechung des Senats werden existenzvernichtende Eingriffe der Gesellschafter nicht mehr als ein Missbrauch der Rechtsform der GmbH angesehen. Die Anerkennung der Existenzvernichtungshaftung als eigenständige Haftungsfigur, die sich auf den Missbrauch der Rechtsform bezieht, entfällt damit.

Der Senat knüpft das neue Haftungskonzept jetzt an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an. Er ordnet die Existenzvernichtungshaftung nunmehr (ausschließlich) als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB ein und gestaltet sie als schadensersatzrechtliche Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft.

Ziel der Rechtsprechung ist es, dass die Existenzvernichtungshaftung wie „eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende „Entnahmesperre“ wirken [soll], indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder –vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht“^[33].

Dieses Gläubigerschutzmodell setzt an das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen selbst – und nicht etwa bei den reflexartig durch den Haftungsfonds geschützten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gläubiger - an.^[34]

Nach der Entscheidung des BGH erfolgt im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Geltendmachung der originär der Gesellschaft zustehenden Ansprüche wegen existenzvernichtender Eingriffe aus § 826 BGB durch den Insolvenzverwalter, ohne dass es zur Begründung der Zuständigkeit des Insolvenzverwalters einer Analogie zu § 93 InsO bedarf. Außerhalb des Insolvenzverfahrens können die Gläubiger erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft, nach der Pfändung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter, vorgehen.^[35]

Der Senat sieht für die nach dem bisherigen Haftungsmodell bestehende Subsidiaritätsklausel keine Notwendigkeit mehr. Er begründet dies zum einen damit, dass die Existenzvernichtungshaftung im Sinne des § 826 BGB der Schließung der durch die gesellschaftsrechtlichen Schutznormen der §§ 30, 31 GmbHG offen gelassenen Schutzlücke für die durch den Eingriff veranlassten Schäden - auch unabhängig von der Stammkapitalziffer – dient. Zum anderen „weil die Haftung an dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen anknüpft“^[36]. Im Fall der §§ 30, 31 GmbHG besteht dagegen für den zu ersetzenden Schaden ein Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter auf die Rückgewähr der entgegengenommenen verbotenen Leistungen.^[37] Da die Schutzfunktion des Schadensersatzanspruches aus der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegensteht, sieht der neue Rechtsprechungsgrundsatz eine Anspruchsgrundlagenkonkurrenz zwischen diesem Anspruch und den Erstattungsansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG, soweit sie sich überschneiden.

Adressat der Existenzvernichtungshaftung ist, wie nach der bisherigen Senatsrechtsprechung, auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH, wohl aber an der Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter), soweit er einen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann.^[38]

Die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts im Rahmen des § 826 BGB trägt die Gesellschaft als Gläubigerin; mithin insbesondere hat sie auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen.^[39]

2.4 Unterkapitalisierungshaftung vor dem Hintergrund der aktuellen Trihotelentscheidung des BGH

Bei der^[40] Erörterung des Verhältnisses zwischen der Unterkapitalisierung und dem existenzvernichtenden Eingriff wurde bereits festgestellt, dass die Literatur^[41] teilweise annimmt, dass die Unterkapitalisierungshaftung und die Existenzvernichtungshaftung Fälle der gesellschaftsrechtlichen Verhaltenshaftung darstellen.

Folgt man dieser Annahmen, könnte eine Sanktionierung wegen Unterkapitalisierung vor dem Hintergrund der aktuellen Trihotelentscheidung^[42] des Bundesgerichtshofes ebenfalls nach dem neuen Haftungsmodell der Existenzvernichtungshaftung in Erwägung gezogen werden.

Eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs nach der bisherigen Rechtsprechung als eigenständiges Haftungsinstitut in Form einer subsidiären Außenhaftung, die zu einem Verlust des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG führt, kam schon allein deshalb nicht in Frage, weil der BGH einen Haftungsdurchgriff für die Unterkapitalisierung generell ablehnt.^[43]

Die Rechtsfolge der Existenzvernichtungshaftung nach dem geänderten Haftungskonzept zielt jetzt auf eine schadensersatzrechtliche Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 826 BGB ab. Dieses Haftungsmodell könnte eine angemessene Haftungsmöglichkeit für die Unterkapitalisierung darstellen, da es sich nun nicht mehr um eine massiv wirkende erfolgsbezogene Verursachungshaftung handelt.

Der § 826 BGB fordert allerdings den Tatbestand einer sittenwidrigen Schadenszufügung. Sie könnte bei der Unterkapitalisierung, wie bereits konkretisiert, in einem in gesteigertem Maße die Gläubigerinteressen verletzenden Verhalten hinsichtlich des Betreibens von Geschäften zum Nachteil des konkret vorhandenen Gesellschaftsvermögens gesehen werden.^[44] Die sittenwidrige Schädigung begründet dabei die Rechtswidrigkeit.

Getrennt von der Sittenwidrigkeit ist der Vorsatz festzustellen.^[45] Zum Vorsatz gehört und genügt, dass Bewusstsein des handelnden Gesellschafters dahingehend, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; ausreichend dafür ist, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht geboten ist.^[46]

Dem Vorsatzerfordernis wird gerecht, wenn bedingter Vorsatz gegeben ist, da Sittenwidrigkeit bereits dann angenommen wird, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat.^[47]

Der Beweis für den bedingten Vorsatz, der dem Geschädigten anlastet,^[48] kann häufig aus der Art und Weise, in der sich das sittenwidrige Verhalten kundtut, gefolgert werden.^[49]

Nicht nur die Angemessenheit des Haftungskonzepts, sondern auch die Betrachtung der Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB lassen erkennen, dass die Existenzvernichtungshaftung nach den neuen Rechtsprechungsgrundsätzen auch auf die Unterkapitalisierung angewendet werden kann. Wie bereits erwähnt, hat zudem die Vergangenheit gezeigt, jedenfalls in wirklich kritischen Fällen,^[50] dass eine Gesellschafterhaftung nach § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung eine Sanktionsmöglichkeit für die Unterkapitalisierung darstellt.

Darüber hinaus würde ein Haftungsmodell mit einheitlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen für beide Rechtsinstitute für eine Vereinfachung und Klarheit in der Rechtsanwendung sorgen.

2.5 Haftungsregelung des § 276 Abs. 3 BGB

Dargelegt wurde, dass die Rechtsprechung Haftungsregelungen für den betreffenden Gesellschafter, der die Gesellschaft mit unzureichendem Stammkapital ausgestattet oder existenzvernichtend in das Gesellschaftsvermögen eingegriffen hat, bestimmt. In diesem Zusammenhang könnte die Überlegung angestellt werden, diese Haftung von vornherein auszuschließen oder zu beschränken.

Ein Ausschluss der Haftung bzw. eine Haftungsbeschränkung wäre z. B. in Form einer individuellen Vereinbarung oder Vertragsklausel zwischen der Gesellschaft und dem handelnden Gesellschafter denkbar. Dabei ist zu erläutern, wie weit reichend die Privatautonomie in Bezug auf Haftungsabreden ist und welche Schranken ihr gesetzt werden.

Der Gesetzgeber stützt sich auf den Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB und zieht eindeutige Grenzen. Er verbietet den Erlass einer Haftung wegen Vorsatzes im Voraus gegenüber dem Schuldner.

Haftungserlasse, auch Haftungsmilderungen genannt, umfassen dabei den Ausschluss und die Beschränkung der Haftung, die sich wiederum auf bestimmte Schuldgrade, auf bestimmte Arten von Schäden oder auf bestimmte Höchstbeträge beziehen kann.^[51]

Dem Umkehrschluss der gesetzlichen Regelung des § 276 Abs. 3 BGB ist zu entnehmen, dass Haftungsbeschränkung bzw. Haftungsausschlüsse mittels einer vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich zulässig sind; das gilt auch für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen.^[52] Die Haftungsmilderungen beziehen sich somit lediglich auf vorsätzliche Pflichtverstöße des Schuldners. Nach dem Schutzzweck der Norm soll verhindert werden, dass sich niemand der Willkür eines anderen aussetzt.^[53]

Anzumerken hierbei ist, dass neben vertraglichen Haftungsausschlüssen oder Haftungsbeschränkungen auch stillschweigende Vereinbarungen in Betracht kommen können. Der Wille der Parteien zum Haftungsausschluss kann sich zum einen konkludent aus den konkreten Umständen ergeben und zum anderen kann der Haftungsausschluss aus einer ergänzenden Vertragsauslegung hervorgehen.^[54] Die Annahme eines stillschweigenden Haftungsausschlusses richtet sich nach den Faktoren des Einzelfalls. Ein stillschweigender Haftungsverzicht betrifft lediglich einfache Fahrlässigkeit;^[55] für grobes Verhalten ist eine ausdrückliche Abrede erforderlich,^[56] für die wiederum bei Vorsatz vorbenanntes gilt.

Basiert nun die Haftung auf der deliktischen Anspruchsnorm des § 826 BGB, die ein eventualvorsätzliches Handeln erfordert,^[57] ist die Deliktshaftung unter dem Tatbestand „Haftung wegen Vorsatz“ einzuordnen. Die Haftungsregelung des § 276 Abs. 3 BGB findet damit Anwendung. Eine privatautonome Haftungsabrede hinsichtlich einer Haftungsmilderung im Voraus ist folglich in Fällen existenzvernichtender Eingriffe oder bei Unterkapitalisierung, soweit diese unter die Existenzvernichtungshaftung subsumiert wird, abzulehnen.

2.6 Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz

Tatsache ist, dass der Senat des Bundesgerichtshofs in seinem neuen Rechtsprechungsmodell die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe allein in § 826 BGB als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung einordnet.^[58]

In Anlehnung an die neue Existenzvernichtungshaftung könnten Vermögensdelikte auch durch das Institut des bedingten Vorsatzes über § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz zu Haftungsansprüchen führen. Es handelt sich hierbei um eine Verhaltenshaftung, die das Vermögen eines anderen, das durch einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz geschädigt wurde, sichert.^[59] § 823 Abs. 2 BGB sanktioniert unerlaubte Handlungen und stellt daher eine Deliktshaftung dar, die einen Anspruch auf Schadensersatz gewährt.

Unter dem Begriff der Vermögensdelikte sind dabei Straftaten zu verstehen, die sich gegen das Vermögen oder Bestandteile des Vermögens anderer Personen richten. In Betracht kommende Vermögensdelikte können beispielsweise Betrug nach § 263 StGB oder Untreue nach § 266 StGB sein.

Anwendungsvoraussetzung ist die Verletzung eines Schutzgesetzes. Der objektive Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB verlangt eine Verletzungshandlung. Sie liegt in der Erfüllung des in einem Schutzgesetz normierten Tatbestandes.^[60]

Ein Anspruch auf Schadensersatz erfordert weiterhin, dass die Verletzung des Schutzgesetzes ursächlich für den Schaden sein muss (Kausalität).^[61]

Rechtswidrigkeit wird durch die Schutzgesetzverletzung indiziert.^[62] Sie liegt in der Regel mit dem objektiven Verstoß gegen die Schutznorm vor.

Der subjektive Tatbestand setzt ein Verschulden voraus. Nach herrschender Meinung bezieht sich das Verschulden allein auf die Verletzung des Schutzgesetzes, nicht auf die schädigende Wirkung für das geschützte Rechtsgut und deren Voraussehbarkeit, soweit dies nicht selbst Voraussetzung der Schutzgesetzverletzung ist.^[63] Schuldformen des Schutzgesetzes können der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit sein. Die meisten Strafnormen setzen allerdings den Vorsatz voraus.

[...]

^[1] Ähnlich Weitbrecht, Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH, S. 7 f.

^[2] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[3] Vgl. Scholz/ Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 775, § 13 Rn. 81.

^[4] Vgl. Scholz/ Emmerich, ebenda, S. 776, § 13 Rn. 82.

^[5] Vgl. Scholz/ Emmerich, ebenda, S. 776, § 13 Rn. 82.

^[6] Zu Einzelheiten RegE zum MoMiG v. 23.05.07, S. 8 und 96.

^[7] Vgl. Ulmer in Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, Bd. 1, S. 1073, § 30 Anh. Rn. 21.

^[8] Vgl. Scholz/ Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 776, § 13 Rn. 83.

^[9] Vgl. Scholz/ Emmerich, ebenda, S. 776, § 13 Rn. 83.

^[10] Ulmer in Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, Bd. 1, S. 1073 f., Anh. § 30 Rn. 23.

^[11] BGH, Urteil KBV v. 24.06.2002, II ZR 300/00, ZIP 2002, 1578, 1580= NJW 2002, 3024= BGHZ 151, 181; BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[12] Vgl. BGH, Urteil Autovertragshändler v. 13.12.2004, II ZR 206/02, ZIP 2005, 117; BGH, Urteil Handelsvertreter v. 13.12.2004, II ZR 256/02, ZIP 2005, 250.

^[13] Vgl. zuletzt BGH, Urteil Autovertragshändler v. 13.12.2004, II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 sowie BGH, Urteil Handelsvertreter v. 13.12.2004, II ZR 256/02, ZIP 2005, 250.

^[14] Altmeppen in Altmeppen/ Roth, GmbHG, 5. Aufl. 2005, S. 242 ff., § 13 Rn. 73 ff.

^[15] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, ebenda, S. 247, § 13 Rn. 86 und S. 255 f., § 13 Rn. 119, 120.

^[16] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, ebenda, S. 242, § 13 Rn. 72.

^[17] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, ebenda, S. 256, § 13 Rn. 120.

^[18] Vgl. Scholz/ Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 778, § 13 Rn. 85; Hueck/ Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, Bd. 20, S. 115 f., § 5 Rn. 6.

^[19] Vgl. Hueck/ Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, Bd. 20, S. 116, § 5 Rn. 6.

^[20] Vgl. Münchener Handbuch GesR III/ Schiessl, 2. Aufl. 2003, S. 562, § 35 Rn. 15.

^[21] Vgl. Ulmer in Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, Bd. 1, S. 1064, § 30 Anh. Rn. 1; zu Einzelheiten zur Kapitalausstattungspflicht Weitbrecht, Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH, S. 66 ff. m. w. N.

^[22] Vgl. BGH, Urteil v. 25.07.2005, II ZR 390/03, NJW 1979, 2104.

^[23] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, GmbHG, 5. Aufl. 2005, S. 255, § 13 Rn. 117; Scholz/ Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 781 f., § 13 Rn. 90; Münchener Handbuch GesR. III/ Schiessl, 2. Aufl. 2003, S. 562, § 35 Rn. 15; Ulmer in Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, Bd. 1, S. 1080, Anh. § 30 Rn. 36.

^[24] BGH, Urteil Bremer Vulkan v. 17.09.2001, II ZR 178/99, NJW 2001, 3622= ZIP 2001, 1874= BGHZ 149, 10.

^[25] Vgl. BGH, Urteil Bremer Vulkan v. 17.09.2001, II ZR 178/99, NJW 2001, 3622= ZIP 2001, 1874= BGHZ 149, 10.

^[26] Vgl. BGH, Urteil KBV v. 24.06.2002, II ZR 300/00, ZIP 2002, 1578, 1580= NJW 2002, 3024= BGHZ 151, 181.

^[27] Vgl. Rspr. seit BGH, Urteil Bremer Vulkan v. 17.09.2001, II ZR 178/99, NJW 2001, 3622= ZIP 2001, 1874= BGHZ 149, 10.

^[28] Seit BGH, Urteil KBV v. 24.06.2002, II ZR 300/00, ZIP 2002, 1578, 1580= NJW 2002, 3024= BGHZ 151, 181; vgl. zuletzt BGH, Urteil Autovertragshändler v. 13.12.2004, II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 sowie BGH, Urteil Handelsvertreter v. 13.12.2004, II ZR 256/02, ZIP 2005, 250.

^[29] Vgl. dazu die Entwicklung der Senatsrechtsprechung seit BGH, Urteil Bremer Vulkan v. 17.09.2001, II ZR 178/99, NJW 2001, 3622= ZIP 2001, 1874= BGHZ 149, 10; BGH, Urteil v. 25.02.2002, II ZR 196/00, BGHZ 150, 61; BGH, Urteil KBV v. 24.06.2002, II ZR 300/00, ZIP 2002, 1578, 1580= NJW 2002, 3024=BGHZ 151, 181; zuletzt BGH, Urteil Autovertragshändler v. 13.12.2004, II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 sowie BGH, Urteil Handelsvertreter v. 13.12.2004, II ZR 256/02, ZIP 2005, 250- je m. w. N.

^[30] Vgl. BGH, Urteil KBV v. 24.06.2002, II ZR 300/00, ZIP 2002, 1578, 1580= NJW 2002, 3024= BGHZ 151, 181; BGH, Urteil Rheumaklinik v. 20.09.2004, II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138 f.; BGH, Urteil Autovertragshändler v. 13.12.2004, II ZR 206/02, ZIP 2005, 117.

^[31] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[32] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[33] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[34] Vgl. BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[35] Vgl. BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667 und vgl. auch BGH, Urteil v. 24.10.2005, II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257.

^[36] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[37] Vgl. BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[38] Vgl. BGH, Urteil Autovertragshändler v. 13.12.2004, II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 mit weiteren Einzelheiten.

^[39] Ständige Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 145; h. M.: vgl. nur Zöller/ Greger, ZPO, 26. Aufl., S. 873, Vor. § 284 Rn. 20 m. w. N.

^[40] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[41] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, GmbHG, 5. Aufl. 2005, S. 247, § 13 Rn. 86 und S. 255 f., § 13 Rn. 119, 120.

^[42] BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[43] Vgl. Hueck/ Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, Bd. 20, S. 115 f., § 5 Rn. 6; zu Einzelheiten siehe auch Punkt 2.3.1 dieser Thesis.

^[44] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, GmbHG, 5. Aufl. 2005, S. 256, § 13 Rn. 120; zu Einzelheiten siehe auch Punkt 2.2 dieser Thesis.

^[45] Vgl. BGH WM 66, 1150 – zitiert nach: Palandt/ Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008, Bd. 7, S. 1256, § 826 Rn. 9.

^[46] Vgl. BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[47] Vgl. BGH, Urteil v. 14.06.2000, VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896; BGH, Urteil v. 11.11.2003, VI ZR 371/02, NJW 2004, 446; BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 218/03, NJW 2004, 2664; BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[48] Vgl. Palandt/ Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008, Bd. 7, S. 1257, § 826 Rn. 18.

^[49] Vgl. BGH, Urteil Girmes v. 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136 ff.= WM 1995, 882 ff.

^[50] Vgl. Altmeppen in Altmeppen/ Roth, GmbHG, 5. Aufl. 2005, S. 255, § 13 Rn. 117; Scholz/ Emmerich, GmbHG, 10. Aufl. 2006, S. 781 f., § 13 Rn. 90; Münchener Handbuch GesR. III/ Schiessl, 2. Aufl. 2003, S. 562, § 35 Rn. 15; Ulmer in Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. 1992, Bd. 1, S. 1080, Anh. § 30 Rn.36; vgl. auch BGH, Urteil v. 25.07.2005, II ZR 390/03, NJW 1979, 2104.

^[51] Vgl. Grüneberg in Bamberger/ Roth, Kommentar zum BGB, Bd. 1, S. 923, § 276 Rn. 44.

^[52] Vgl. BGH 9, 295/ 306, zitiert nach: Palandt/ Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008, Bd. 7, S. 346, § 276 Rn. 35.

^[53] Vgl. MünchKommBGB/ Grundmann, 4. Auflage, Band 2a, S.735, § 276 Rn. 9.

^[54] Vgl. BGH, Urteil v. 11.02.1964, VI ZR 271/62, NJW 1964, 860; BGH, Urteil v. 08.01.1965, VI ZR 234/63, NJW 1965, 907; BGH, Urteil v. 12.12.02, III ZR 87/02, NJW 2003, 578 f.; BGH, Urteil v. 14.11.1978, VI ZR 178/77, NJW 1979, 414; BGH, Urteil v. 18.12.1979, VI ZR 52/78, NJW 1980, 1681.

^[55] Ständige Rspr.: vgl. nur BGH, Urteil v. 30.04.1959, II ZR 126/57, NJW 1959, 1221; BGH, Urteil v. 13.12.1995, VIII ZR 41/95, NJW 1996, 715 f.

^[56] Vgl. Grüneberg in Bamberger/ Roth, Kommentar zum BGB, Bd. 1, S. 925, § 276 Rn. 54.

^[57] Vgl. BGH, Urteil v. 14.06.2000, VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896; BGH, Urteil v. 11.11.2003, VI ZR 371/02, NJW 2004, 446; BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 218/03, NJW 2004, 2664; Vgl. BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[58] Vgl. BGH, Urteil Trihotel v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NZG 2007, 667.

^[59] Vgl. Brox/ Walker, Besonderes Schuldrecht, 32. Aufl. 2007, S. 524, § 41 Rn. 65.

^[60] Vgl. Palandt/ Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008, Bd. 7, S. 1212, § 823 Rn. 56.

^[61] Vgl. BGH, Urteil v. 26.09.2005, II ZR 380/03, NJW 2005, 3721 f.

^[62] Vgl. BGH, Urteil v. 26.02.1993, V ZR 74/92, NJW 1993, 1580 m. w. N.

^[63] Vgl. BGH 34, 375/ 381, zitiert nach Palandt/ Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Aufl. 2008, Bd. 7, S. 1212, § 823 Rn. 60.