Leistungsstörungen bei Unternehmenstransaktionen mit besonderem Augenmerk auf die Risiken des Verkäufers

Gliederung

1 Einleitung

2 Beschreibung des Unternehmenskaufs
A Begriff des Unternehmenskaufs und des Unternehmens
B Unternehmenskauf im Wege des Rechtskauf/ Share Deal
I Kaufgegenstand
II Beteiligte Vertragsparteien
III Vollzug des Kaufvertrages
IV Wirkung des Kaufvertrages
C Unternehmenskauf im Wege des Sachkaufs/ Asset Deal
I Kaufgegenstand
II Beteiligte Vertragsparteien
III Vollzug des Kaufvertrages
IV Wirkung des Kaufvertrages
D Abgrenzung von Rechtskauf und Sachkauf im Falle des Share Deals

3 Ablauf eines Unternehmenskaufs/ Deal Making
A Planung und Verkaufsstrategie
B Durchführung
C Integration bzw. Implementierung

4 Arten der Leistungsstörung im Allgemeinen
A Endgültiges Ausbleiben der Leistung/ Unmöglichkeit
B Vorübergehendes Ausbleiben der Leistung/ Leistungsverzögerung
C Schlechtleistung
D Verletzung von Schutzplichten/ culpa in contrahendo
E Bedeutung von Leistungsstörungen für Unternehmenstransaktionen

5 Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.)
A Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH
B Folgerungen für die Praxis
C Die Rolle der Due Diligence bei der Erfüllung von Aufklärungspf
D Verweigerung von Auskünften
I Geheimhaltungspflicht des Vorstands einer AG
II Geheimhaltungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH

6 Haftung für Schlechtleistung/ Gewährleistung
A Begriff des Mangels bei Unternehmenskäufen
I Begriff des Sachmangels
i Vereinbarte Beschaffenheit
ii Keine Beschaffenheit vereinbart
iii Gewöhnliche Verwendung und gewöhnliche Beschaffenheit
II Begriff des Rechtsmangel
B Die Auswirkung der Due Diligence auf Gewährleistungspflichten

7 Vertragliche Risikominimierung für den Verkäufer
A Unselbstständige Garantie gem. § 443 BGB
B Selbstständige Garantie gem. § 311 Abs. 1 BGB
C Grenzen der vertraglichen Risikominimierung durch den Verkäufer

8 Zusammenfassung

Literatur:

Urteile:

Abbildungen:

Abb. 1 Darstellung der Entwicklung der Unternehmenszusammenschlüsse in Deutschland (2003-2006)

Die Darstellung im Säulendiagramm wurde vom Verfasser selbst erstellt.

Quelle der verwendeten Daten war:

Drucksache 16/5710 des Bundes, Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2005/2006 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet, Vierter Abschnitt, Geschäftsbericht, Tabellen zur Fusionskontrolle

Hinweis: aktuellere Daten sind derzeit noch nicht verfügbar.

Glossar

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Die seit dem Jahre 2003 wieder konstant steigende wirtschaftliche Bedeutung von Unternehmenstransaktionen (Verkäufen und Käufen von Unternehmen) hat die Frage bedeutsam gemacht, welche Leistungsstörungen bei solchen Geschäften auftreten können.^[1]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Entwicklung der beim Bundeskartellamt angemeldeten und Vollzogenen

Unternehmenszusammenschlüsse (2003 – 2006)

Quelle: Eigene Graphik, erstellt auf Basis der Drucksache 16/5710 des Bundes, Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2005/2006 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet, Vierter Abschnitt, Geschäftsbericht, Tabellen zur Fusionskontrolle

Dem Grundsatz nach ist der Kauf eines Unternehmens ein gewöhnliches zivilrechtliches Geschäft, das somit dem Anwendungsbereich des BGB unterworfen ist.^[2]

Im Unterschied zu anderen Kaufgegenständen stellt ein Unternehmen jedoch einen sehr komplexen Kaufgegenstand dar, der weder vom Begriff der Sache (§ 90 BGB), noch vom Begriff des Rechtskauf (§ 453 Abs. 1 BGB) vollends erfasst zu werden scheint.^[3]

Somit knüpft sich die Frage an, in welchen besonderen Formen Leistungsstörungen bei Unternehmenstransaktionen auftreten können und wie diese sich gegebenenfalls auf die Transaktion auswirken.

Denkbar ist grundsätzlich, dass alle Arten der Leistungsstörungen wie sie im Recht der Schuldverhältnisse und insbesondere im Recht des Kaufvertrages (§§ 433 ff. BGB) normiert sind, auch im Falle eines Unternehmenskaufvertrages eintreten können.

Im Rahmen dieser Arbeit soll daher zunächst der Unternehmenskauf in seinen verschiedenen Facetten dargestellt und auch die typischen Abläufe kurz aufgezeigt werden.

Weiterhin werden die wesentlichen Typen der Leistungsstörungen (die Nichtleistung, die Schlechtleistung und die Verletzung von Nebenpflichten) kurz dargelegt und mit dem Unternehmenskauf in Verbindung gestellt. ^[4]

Liegt eine Leistungsstörung vor, so kann nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer hieraus ein großer wirtschaftlicher Schaden erwachsen. Letztlich hat dieser gegebenenfalls Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu leisten sowie Preisminderung (§ 441 BGB) oder gar eine Rückabwicklung des Vertrages (§§ 346 ff. BGB) zu befürchten.

Besonderes Augenmerk soll daher im Rahmen dieser Arbeit stets auf dem Risiko des Verkäufers liegen.

Ziel dieser Arbeit ist es die Risiken aufzuzeigen, die dem Unternehmensverkäufer aus den sehr problematisch erscheinenden Fällen der Schlechtleistung und der Verletzung von vorvertraglichen Schutzpflichten entstehen können.

Auch die Frage, welche Auswirkung die Durchführung einer sog. Due Diligence in diesem Zusammenhang haben kann soll näher untersucht werden.

Abschließend soll auch, die in der kautelar juristischen Praxis wichtige Frage des Ausschluss oder der Reduzierung dieser gesetzlichen Institute im Rahmen des Unternehmenskaufvertrages kurz beleuchtet und deren Grenzen aufgezeigt werden.

2. Beschreibung des Unternehmenskaufs

A. Begriff des Unternehmenskaufs und des Unternehmens

Der Begriff des „Unternehmenskaufs“ ist bisweilen im deutschen Recht nicht eindeutig. Dies liegt hauptsächlich daran, dass der Begriff des „Unternehmens“ selbst nicht legal definiert ist.^[5]

Es ist daher fraglich, wie ein Unternehmen als Kaufgegenstand einzuordnen ist.

Kaufgegenstände können gem. § 433 Abs. 1 BGB Sachen oder Rechte sein. Ist der Kaufgegenstand eine Sache, so hat der Verkäufer diese Sache gem. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB frei von Sach- und Rechtsmängeln zu liefern (sog. Sachkauf). Handelt es sich beim Kaufgegenstand dagegen um ein Recht, so hat der Verkäufer dem Käufer dieses Recht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls unter den gleichen Voraussetzungen zu übertragen (sog. Rechtskauf).

Neben Sachen und Rechten sind auch alle anderen verkehrsfähigen Güter als Kaufgegenstand anerkannt (z.B. Elektrizität).^[6]

Der BGH hatte bereits im Jahre 1979 im Rahmen eines Kartellverfahrens über die Auslegung des Begriffs „Unternehmen“ zu entscheiden. Er stellte klar, dass es zur Auslegung sowohl im Aktienrecht, als auch im Wettbewerbsrecht an einer Legaldefinition mangele. Er bezeichnete ein „Unternehmen“ daher als „ein Gebilde, das sich institutionell und funktionell als Unternehmen im hergebrachten Sinne darstellt“.^[7]

Diese Definition ist jedoch weit gefasst und lässt offen, was unter einem „Unternehmen im hergebrachten Sinne“ zu verstehen ist.

Da Unternehmen regelmäßig Gegenstand der Betriebswirtschaftslehre sind, kann eine sachgerechte Definition hier wohl am ehesten anhand des betriebswirtschaftlichen (funktions- und tätigkeitsbezogenen) Unternehmensbegriffes gefunden werden.^[8]

Die herrschende Meinung der Lehre versteht unter einem Unternehmen im betriebswirtschaftlichen Sinne, einen Betrieb welcher in einem markwirtschaftlichen Umfeld (d.h. keine Planwirtschaft) betrieben wird.^[9]

Den „Betrieb“ definiert sie wie folgt: „Als Betrieb bezeichnet man eine planvolle organisierte Wirtschaftseinheit, in der Produktionsfaktoren kombiniert werden, um Güter und Dienstleistungen herzustellen und abzusetzen.“^[10]

Teilweise erklärt die Literatur den Begriff des „Unternehmens“ auch als private Einzelwirtschaften, in denen Güter bzw. Dienstleistungen beschafft, verwertet und abgesetzt werden.^[11]

Es lässt sich jedenfalls festhalten, dass ein Unternehmen weder eine bloße Sache noch ein einfaches Recht darstellt. Vielmehr handelt es sich bei einem Unternehmen um ein abstraktes Gebilde, welches aus einer Gesamtheit von Sachen und Rechten, sowie aus tatsächlich bestehenden Rechtsbeziehungen (etwa zu Kunden) und vorhandenen Erfahrungen (etwa Know-how der Mitarbeiter) besteht.^[12]

Folglich geht es bei einem Unternehmenskauf um den Kauf eines solchen abstrakten Gebildes. Ein Unternehmenskauf kann somit grundsätzlich sowohl Sachen, als auch Rechte oder sonstige verkehrsfähige Güter zum Gegenstand haben.

Ob ein Unternehmenskauf nun als Sachkauf, Rechtskauf, Kauf von sonstigen verkehrsfähigen Gütern oder als eine Kombination daraus zu charakterisieren ist, lässt sich pauschal nicht festmachen. Vielmehr kommt es stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an.^[13]

Grundsätzlich haben Verkäufer und Käufer jedoch die Möglichkeit die Transaktion durch vertragliche Ausgestaltung selbst näher zu charakterisieren. Üblich sind als Erwerb der Vermögensgegenstände des Zielunternehmens (Sachkauf/Asset Deal) oder als Erwerb der Gesellschaftsanteile des Unternehmens (Rechtskauf/ Share Deal) ausgestaltete Unternehmenskaufverträge.

Bei beiden Varianten kann es sich in der Praxis, dennoch rein faktisch um eine Kombination aus Sach- und Rechtskauf bzw. Kauf sonstiger rechtsfähiger Güter handeln.

B. Unternehmenskauf im Wege des Rechtskauf/ Share Deal

I. Kaufgegenstand

Soll der Kauf den Erwerb von Mitgliedschaftsrechten an Kapitalgesellschaften (Gesellschaftsanteilen) zum Gegenstand haben, so handelt es sich um einen Rechtskauf i.S.d. § 453 BGB. Der Kaufgegenstand erfasst im Falle eines Rechtskaufes zunächst nur die rechtliche Existenz der Forderung (Verität) sowie die tatsächliche Möglichkeit zur Geltendmachung der Forderung (etwa Gewinnansprüche oder Stimmrechte). Nicht erfasst ist die tatsächliche Werthaltigkeit der Forderung (Bonität).^[14]

Hat der Kauf eine in einem Wertpapier verbriefte Mitgliedschaft an einer Gesellschaft (etwa Aktie) zum Gegenstand, so handelt es sich zugleich um einen Sachkauf. Geschuldet wird in diesem Fall die Lieferung einer Aktie (Sache i.S.d. § 90 BGB) sowie die Übertragung der durch die Aktie verbrieften Rechte (etwa Stimmrechte oder Gewinnausschüttungsrechte).^[15]

Grundsätzlich kann jedes Unternehmen das eine Gesellschaftsform aufweist, die durch eine eindeutige Trennung des Vermögen der Gesellschaft und des Privatvermögen der Gesellschafter gekennzeichnet ist (daher alle Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften sowie Einzelunternehmen der deutschen Rechtsordnung) im Rahmen eines solchen Share Deals zum Gegenstand eines Unternehmenskaufs werden.^[16]

Unklar ist jedoch, ob auch die Anteile von Vorgesellschaften bereits Gegenstand eines Unternehmenskaufs sein können. Mit dieser Frage befasste sich der II. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 13. 12. 2004.^[17] Zu klären war, ob die Anteile einer Vor-GmbH (d.h. einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen GmbH) wirksam übertragen worden sind. Der BGH entschied, dass eine GmbH erst mit Eintragung und Bekanntmachung im Handelsregister wirksam besteht. Vor diesem Zeitpunkt kann es folglich auch noch keine Gesellschaftsanteile geben. Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen der Vor-GmbH kann es sich folglich nur um einen in die Zukunft gerichteten Vertrag über die Übertragung der zukünftigen GmbH-Geschäftsanteile handeln.

Der BGH hat damit klargestellt, dass nur Anteile bestehender Gesellschaften geschäftsfähige Kaufgegenstände darstellen.

(Dies schließt die Wirksamkeit eines Kaufvertrages über die Gesellschaftsanteile einer erst künftig wirksam bestehenden Gesellschaft, mit der aufschiebenden Bedingung der wirksamen Eintragung der Gesellschaft, gleichwohl nicht aus.)^[18]

II. Beteiligte Vertragsparteien

Vertragsparteien sind bei einem als Share Deal ausgestalteten Unternehmenskaufvertrag stets eine oder mehrere, beliebige, natürliche oder juristische Person, welche als Käufer auftritt, sowie der bzw. die Eigentümer der zum Verkauf stehenden Gesellschaft (Gesellschafter).

III. Vollzug des Kaufvertrages

Wird ein Unternehmen im Wege des Share Deals verkauft, so ist der Käufer dazu verpflichtet den vereinbarten Kaufpreis an den Käufer zu zahlen (§ 433 Abs. 2 BGB).

Der Verkäufer ist im Gegenzug dazu verpflichtet dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen (§ 433 Abs. 2 S. 1 BGB). Im Falle des Share Deal muss der Verkäufer somit die Gesellschaftsanteile wirksam an den Käufer übertragen. Sollten die Gesellschaftsanteile in einem Wertpapier verbrieft sein (etwa Aktie), so hat er auch diese Sache entsprechend an den Käufer zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen (§ 929 S. 1 BGB).

IV. Wirkung des Kaufvertrages

Durch diese Form des Unternehmenskaufs ändert sich lediglich der Eigentümer der Gesellschaft. Im Innenverhältnis der Gesellschaft, zu dem von ihr betriebenen Unternehmen, ändert sich jedoch nichts.

Sämtliche bestehenden Vermögen, Schulden, Verträge und Genehmigungen, etc. sind ausschließlich an die Gesellschaft gebunden und folglich von der Transaktion nicht unmittelbar betroffen. Sie bleiben der Gesellschaft somit ohne weiteres erhalten und gehen nur rein faktisch auf den Käufer der Gesellschaftsanteile über, da dieser als Eigentümer der Gesellschaft letztlich auch Eigentümer des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens ist.^[19]

Auch die Firma der Gesellschaft wird im Falle von Kapitalgesellschaften problemlos mit übertragen. Im Falle von Personengesellschaften bedarf es dazu gem. § 22 Abs. 1 HGB jedoch zusätzlich der Einwilligung des Verkäufers.

C. Unternehmenskauf im Wege des Sachkaufs/ Asset Deal

I. Kaufgegenstand

Soll nicht die Mitgliedschaft in der Gesellschaft Gegenstand des Kaufvertrages sein, sondern das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen unmittelbar übertragen werden, so handelt es sich um einen Sachkauf (Asset Deal). Wird im Einzelfall auch geistiges Eigentum (etwa Patent- oder Markenrechte) mit übertragen, so stellt der Asset Deal gleichzeitig auch einen Rechtskauf dar.

Gegenstand des Kaufvertrages ist typischer Weise das gesamte Vermögen und alle Schulden, bzw. alle Aktiva und Passiva des Unternehmens. Die Gesellschaft selbst ist jedoch nicht Gegenstand des Asset Deal.^[20]

II. Beteiligte Vertragsparteien

Käufer kann bei einem als Asset Deal ausgestalteten Unternehmenskauf jede natürliche oder juristische Person sein. Im Gegensatz zum Share Deal tritt der Gesellschafter jedoch nur „mittelbar“ als Verkäufer auf. Zwar kann er als Eigentümer der Gesellschaft auch über das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen frei bestimmen, jedoch will er die Gesellschaft gerade nicht unmittelbar zum Verkaufsgegenstand machen. Beim Asset Deal verkauft sich die Zielgesellschaft daher Stück für Stück selbst und bleibt schließlich als leere Gesellschaft („Mantel“) beim Verkäufer zurück.^[21]

III. Vollzug des Kaufvertrages

Während es in der Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers (§ 433 Abs. 2 BGB) keinen Unterschied zum Share Deal gibt, gestaltet sich die Übertragung des Unternehmens (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) für den Verkäufer hier aufgrund des unterschiedlichen Kaufgegenstandes völlig unterschiedlich.

Im Falle des Asset Deals müssen alle Vermögensgegenstände, Schulden, Verträge, etc. im Kaufvertrag eindeutig benannt und einzeln gem. § 929 S. 1 BGB auf den Käufer übertragen werden (Singularsukzession).

Dieser Umstand ermöglicht es den Vertragsparteien den Unternehmenskauf viel flexibler zu gestalten, als es ihnen bei einem Share Deal möglich wäre. Es ist ihnen nämlich ohne weiteres möglich, nur ganz bestimmte Unternehmensteile oder Verträge zu übertragen und somit zum Gegenstand des Kaufvertrages zu machen (sog. Carve Out).^[22]

Zugleich stellt dieser Umstand im praktischen Vollzug eines Asset Deals häufig einen großen Nachteil dar. Grundsätzlich benötigen schließlich alle Verträge, welche im Rahmen des Kaufvertrages übertragen werden sollen und welche für den Bestand des Unternehmens von besonderer Bedeutung sind (etwa wichtige Lieferantenverträge, Darlehensverträge, Dienstleistungsverträge, etc.), zusätzlich der Einwilligung jedes einzelnen betroffenen Schuldners (§ 415 BGB).

(In der Praxis relativiert sich dieser Nachteil inzwischen jedoch aufgrund der weiten Verbreitung von sog. „Change of Control Clauses“ weitestgehend. Diese Klauseln finden sich in vielen wichtigen Verträgen. Sie ermöglichen es dem Vertragspartner, den Vertrag im Falle wesentlicher Veränderungen in der Unternehmensleitung bzw. Gesellschafterstruktur unverzüglich aufzulösen. Somit wird in der Praxis auch im Falle eines als Share Deal vollzogenen Unternehmenskaufes häufig noch diese Problematik auftreten.)^[23]

IV. Wirkung des Kaufvertrages

Bei einem als Asset Deal vollzogenem Unternehmenskauf erhält der Käufer schließlich alle Aktiva und Passiva des Unternehmens. Die Gesellschaft verbleibt als leerer Mantel beim Verkäufer zurück.

Die Firma des Unternehmens ist im Innenverhältnis (Unternehmen zu Gesellschaft) stets an die Gesellschaft gebunden. Da diese jedoch ausdrücklich nicht Gegenstand des Asset Deal ist, verbleibt auch die Firma bei der leeren Gesellschaft und folglich beim Verkäufer zurück.

Freilich besteht die Möglichkeit, dass die Vertragsparteien sich in einem weiteren Vertrag auch über den Kauf der Firma einigen (dieser ist dann Rechtskauf). Da jedoch aufgrund der im Handelsrecht verankerten Firmenausschließlichkeit keine zwei Firmen den gleichen Namen führen dürfen (§ 30 Abs. 1 HGB), muss die leere Mantelgesellschaft in diesem Fall zuvor im Handelsregister gelöscht werden. Erst danach kann die aufnehmende Gesellschaft entsprechend umfirmiert werden.^[24]

D. Abgrenzung von Rechtskauf und Sachkauf im Falle des Share Deals

Bis zum 31.12.2001 kam der Abgrenzung vom bloßen Anteilskauf zum tatsächlichen Unternehmenskauf zumindest im Falle des Share Deals eine große praktische Bedeutung zu.^[25] Nach alter Rechtsauffassung war ein als Share Deal vollzogener Unternehmenskauf unter bestimmten Voraussetzungen einem als Asset Deal vollzogenem Unternehmenskauf und daher einem Sachkauf gleichgestellt. Dies war immer dann der Fall, wenn rein faktisch auch die Kontrolle über die Gesellschaft und somit auch die über alle dem Unternehmen der Gesellschaft zuzuordnenden Aktiva und Passiva, an den Käufer übertragen wurde. In diesem Falle war der Kauf nämlich wirtschaftlich wie ein Asset Deal zu werten.

Bedeutsam war diese Differenzierung zwischen Rechtskauf und Sachkauf, da nur ein Sachkauf eine Haftung für die Bonität des Unternehmens (Gewährleistungsansprüche des Käufers nach §§ 459 ff. BGB a.F.) auslösen konnte.

Gerade im Falle von börsengehandelten Aktiengesellschaften fiel diese Abgrenzung bisweilen nicht leicht. Unzweifelhaft war, dass ein Kauf über 100% der Geschäftsanteile einer Gesellschaft insofern einem Asset Deal gleich stand.

Problematisch waren dagegen all jene Fälle, in denen der Käufer weniger als 100% der Geschäftsanteile erworben hatte.

Die Rechtsprechung beurteilte diese Fälle schließlich nicht nach der reinen Beteiligungsquote, sondern stellte vor allem darauf ab, ob der Käufer eine beherrschende Stellung an der Gesellschaft erlangte.^[26]

Seit der Neueinführung des § 453 BGB am 1.1.2002 wird der Kauf von Rechten dem Kauf von Sachen gleich gestellt (§ 453 Abs. 1 BGB). Eine Abgrenzung zwischen Rechtskauf und Sachkauf bzw. Share Deal und Asset Deal ist seither zumindest für die Beurteilung von Gewährleistungsfragen dem Grundsatz nach nicht länger erforderlich.^[27]

3.Ablauf eines Unternehmenskaufs/ Deal Making

A. Planung und Verkaufsstrategie

Die Planung beginnt zunächst mit der Suche von möglichen Käufern (bzw. Verkäufern). Die potenziellen Käufer von Unternehmen lassen sich in der Regel in zwei Gruppen unterteilen: Strategische Käufer und Finanzinvestoren.

Aus Sicht des Verkäufers sind strategische Käufer interessanter. Diese Käufergruppe kann durch den Unternehmenskauf Synergieeffekte erzielen (etwa falls das eingekaufte Unternehmen ein wichtiger Konkurrent war) und ist daher oft auch bereit höhere Preise zu bezahlen als die Gruppe der Finanzinvestoren.^[28]

In der Praxis kann die Suche nach einem geeigneten Käufer bisweilen jedoch sehr schwierig und kostenintensiv sein.

Es empfiehlt sich daher einen Unternehmensmakler oder eine Unternehmensbörse hinzu zu ziehen.^[29] Beide verfügen über gute Kontakte zu potenziellen Käufern und erleichtern die Suche daher erheblich.

Ein Unternehmensmakler kann zudem als Vermittler zwischen Kaufinteressenten und Verkäufer auftreten. Auf diese Weise kann verhindert werden, dass die Verkaufsabsicht zu früh öffentlich bekannt wird. Wird diese nämlich bekannt, so kann sich dies nachteilig auf das Verhalten der eigenen Mitarbeiter, sowie der Konkurrenzunternehmen und gegebenenfalls auch der Kunden auswirken.^[30]

Auch Investmentbanken können Kontakte zwischen Verkäufer und Käufer häufig erfolgreich vermitteln. Dabei profitiert der Verkäufer meist von bereits langjährigen Geschäftsbeziehungen mit der Bank. Auch verfügen Investmentbanken über eine gute Reputation, so dass potenzielle Käufer eher von der Qualität des Angebots zu überzeugen sind. Problematisch ist eine Investmentbank als Vermittler allerdings immer dann, wenn sie neben ihrer Tätigkeit als Vermittler auch weitere Geschäftsbeziehungen zu Käufer und Verkäufer pflegt. In diesem Fall gerät die Bank nämlich regelmäßig in einen Interessenkonflikt. Es besteht dann die Gefahr, dass sie ihr Wissen um beide Vertragspartner (Insiderwissen) missbräuchlich für ihren eigenen Vorteil ausnutzen könnte. Ein typisches Beispiel wäre etwa eine Konstellation, in der die Bank ein Unternehmen zur Abwehr einer feindlichen Übernahme unterstützt hat, jedoch gleichzeitig auch mit dem Bieter in Geschäftsbeziehungen steht. Wenn die Bank von einer Übernahme besonders profitieren würde, so könnte sie etwa gewährte Kredite wieder kündigen. Dies würde den Unternehmensverkäufer möglicherweise zwingen, das Unternehmen, mangels Liquidität für einen sehr geringen Preis zu verkaufen.

Obwohl der auf solche Weise geschädigte Unternehmensverkäufer gegebenenfalls Schadensersatzpflichten aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder nach § 823 Abs. 2 BGB geltend machen könnte, empfiehlt es sich wohl derartige Konstellationen bereits im Vorfeld zu vermeiden.^[31]

Sind ein oder mehrere Kaufinteressenten schließlich gefunden worden, so stellt sich die Frage nach der Verkaufstrategie.

Bereits in dieser Phase besteht die Gefahr der unbefugten Weitergabe von Informationen an Dritte. Für die Wahl einer geeigneten Verkaufsstrategie sollte diese Gefahr einerseits, und die Verhandlungsmacht der potenziellen Käufer andererseits, genau abgewogen werden.

Zu einer interessengerechten Durchführung der Transaktion stehen dem Verkäufer zu diesem Zweck drei grundlegende Verkaufstrategien offen:

- Er kann bilaterale Verkaufsverhandlungen führen. In diesem Fall verhandelt der Verkäufer nur mit einem einzigen ausgewählten Kaufinteressenten. Auf diese Weise kann der höchste Schutz des Verkäufers vor der Verbreitung vertraulicher Unternehmensinformationen am Besten gewährleistet werden. Andererseits kann der ausgewählte Kauinteressent bei bilateralen Verkaufsverhandlungen viel Druck auf den Verkäufer ausüben. Im Falle des Scheiterns der Verhandlungen muss dieser den gesamten Prozess mit einem anderen Kaufinteressenten erneut starten.
- Eine weitere Möglichkeit ist der Unternehmensverkauf im Wege einer geschlossenen Auktion. Bei dieser Variante verhandelt der Verkäufer mit einem Pool von fünf bis 50 ausgewählten Kaufinteressenten. Die Verhandlungen finden unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt. Diese Variante bietet dem Verkäufer eine weitaus bessere Verhandlungsposition gegenüber dem interessierten Käufer. Im Rahmen einer geschlossenen Auktion lassen sich daher in der Regel höhere Verkaufspreise erzielen, als in bilateralen Verhandlungen. Freilich ist auch das Risiko, der unbefugten Weitergabe vertraulicher Unternehmensinformationen entsprechend größer.

[...]

^[1] Vgl. Zur wachsenden Bedeutung von Unternehmenstransaktionen in Deutschland: Drucksache 16/5710 des Bundes, Bericht des Bundeskartellamtes über seine Tätigkeit in den Jahren 2005/2006 sowie über die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet, Vierter Abschnitt, Geschäftsbericht, Tabellen zur Fusionskontrolle.

^[2] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 139.

^[3] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 20.

^[4] Vgl. MünchnerKomm/ Krüger: BGB, § 274, Rn. 15; siehe auch: Palandt/ Heinrichs: BGB, § 274 Leistungsstörungen (§§ 275 ff) Rn. 2.

^[5] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 20.

^[6] Vgl. zur der Unterscheidung der verschiedenen Kaufgegenstände: MünchnerKomm/ Westermann: BGB, § 433, Rn. 10 ff.

^[7] Kartellsenat Beschl. v. 8. Mai 1979 (Aktz. KVR 1/78); BGHZ 74, 359 (359-364).

^[8] Gleicher Ansicht (zumindest in Bezug auf den Kartellrecht zugrunde liegenden Unternehmensbegriff): Jungbluth in Bunte (Hrsg.): Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1. 9. Auflage. Berlin 2001, § 130 Abs. 1, Rn. 1a.

^[9] Vgl. Wöhe und Döring: Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre. 23. Auflage. München 2008, S. 34.

^[10] Vgl. Wöhe und Döring: a.a.O., S. 35.

^[11] Vgl. Olfert und Rahn: Einführung in die Betriebswirtschaftslehre. 7. Auflage. Leipzig 2003,

S. 86.

^[12] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S 20; siehe auch: Beisel in Beisel/Klumpp: Der Unternehmenskauf, Gesamtdarstellung der zivil- und steuerrechtlichen Vorgänge einschließlich gesellschafts-, arbeits- und kartellrechtlicher Fragen bei der Übertragung eines Unternehmens.5. Auflage. München 2006, S. 5, Rd. 15.

^[13] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 139.

^[14] Dazu Näheres unter “D Abgrenzung von Unternehmenskauf und Anteilskauf” auf S. 13.

^[15] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 145.

^[16] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 139.

^[17] BGH Urt. v. 13.12.2004 (Aktz. II ZR 409/02); NZG 2006, 250.

^[18] Vgl. MünchnerKomm/ Westermann: BGB, § 433, Rn. 15.

^[19] Vgl. Beck: Asset Deal versus Share Deal – Eine Gesamtbetrachtung unter expliziter Berücksichtigung des Risikoaspektes. Der Betrieb. 2007, 2819 (2819-1821).

^[20] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 139.

^[21] Vgl. Beck: a.a.O., S. 2819.

^[22] Im Falle des als Share Deal ausgestalteten Unternehmenskaufvertrages ist dies aufgrund des im deutschen Recht fest verankerten Grundsatz der „gesamthändischen Bindung“ (§ 719 Abs. 1 BGB) dagegen nicht denkbar. In diesem Falle müsste zunächst eine Tochtergesellschaft gegründet und dieser im Anschluss die ausgewählten Betriebsteile (noch von der Muttergesellschaft) übertragen werden. Mit dem Verkauf dieser Tochtergesellschaft ließe sich schließlich, zumindest rein faktisch, das gleiche Resultat erzielen.

^[23] Vgl. Beck: a.a.O., 2819 (2820-2821).

^[24] Vgl. Beck: a.a.O., 2819 (2820).

^[25] Vgl. Picot: Modernisierung des Schuldrechts – Folgen für den Unternehmenskauf. M&A Review. 2001, 553.

^[26] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 161-162.

^[27] Vgl. Picot: Handbuch M&A, S. 162; siehe auch: Thiessen: Unternehmenskauf und Bürgerliches Gesetzbuch, Die Haftung des Verkäufers von Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen. 1. Auflage. Berlin 2005, S. 188.

^[28] Vgl. Hettler/Stephan/Hörtnagel/ Böx: Unternehmenskauf, S. 39, Rn. 115.

^[29] Für Unternehmen des deutschen Mittelstandes etwa: Die Nexxt Change Unternehmensbörse (Eine Kooperation des Bundesministeriums für Wirtschaft, der Kfw Mittelstandsbank und weiterer Partner) – Homepage: https://www.nexxt-change.org.

^[30] Vgl. Beisel in Beisel/Klumpp: Der Unternehmenskauf, Gesamtdarstellung der zivil- und steuerrechtlichen Vorgänge einschließlich gesellschafts-, arbeits- und kartellrechtlicher Fragen bei der Übertragung eines Unternehmens. 5. Auflage. München 2006, S. 11, Rn. 37.

^[31] Vgl. Beisel in Beisel/Klumpp: a.a.O., S. 10, Rn. 34.