Die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Vergleich des geltenden GmbH-Rechts mit dem Referentenentwurf des Justizministeriums vom 29. Mai 2006 und der Gründung einer deutschen Zweigniederlassung einer Private Company Limited by Shares
©2007
Diplomarbeit
73 Seiten
Zusammenfassung
Inhaltsangabe:Einleitung:
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden GmbH) zählt seit langer Zeit mit ca. 1.006.157 registrierten Gesellschaften zu den beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland, vor allem beim Mittelstand erfreut sie sich höchster Beliebtheit. In letzter Zeit hat die GmbH jedoch vermehrt Konkurrenz von ausländischen Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung bekommen, allen voran von der englischen Private Limited Company by Shares (im Folgenden Limited oder kurz Ltd.). Von einigen wurde der GmbH bereits das Aus prophezeit, da die Limited der GmbH deutlich überlegen sei. Tatsächlich hat sich die Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu einer ernstzunehmenden Alternative entwickelt, für die sich bereits über 30.300 Gründer entschieden haben.
Ermöglicht wurde diese Entwicklung vor allem durch die Urteile Centros, Überseering und jüngst Inspire Art des EuGH, in denen der rechtliche Grundstock für die Anerkennung der Limited in Deutschland gelegt wurde. Somit muss seit der Überseering Entscheidung eine Gesellschaft, welche in einem EU-Land rechtskräftig gegründet wurde, in jedem anderen europäischen Mitgliedsstaat (und damit auch in Deutschland) in vollem Umfang anerkannt werden. Nach dem Centros und Inspire Art Urteil gilt dies auch, wenn sie in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet und dort nur gegründet wurde, um das eventuell strengere deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen. Die Gesellschaften dürfen dabei auch nicht zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts unterworfen werden, womit sich der EuGH für einen unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen Gesellschaftsformen ausgesprochen hat. Mit diesen Entscheidungen geht auch ein Übergang von der sog. Sitztheorie hin zur europarechtlichen Gründungstheorie einher, welche damit der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG dient.
Doch die Bundesregierung versucht, dem sich abzeichnenden Siegeszug der Limited in Deutschland entgegenzutreten und durch verschiedene Maßnahmen die Attraktivität der GmbH zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat das Justizministerium am 29. Mai 2006 einen Referentenentwurf vorgelegt, welcher das GmbH-Recht reformieren soll und unter anderem auch verschiedene Veränderungen bei der Gründung einer GmbH vorsieht.
Die vorliegende Arbeit befasst sich im Folgenden mit der Darstellung der Gründung einer GmbH nach […]
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden GmbH) zählt seit langer Zeit mit ca. 1.006.157 registrierten Gesellschaften zu den beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland, vor allem beim Mittelstand erfreut sie sich höchster Beliebtheit. In letzter Zeit hat die GmbH jedoch vermehrt Konkurrenz von ausländischen Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung bekommen, allen voran von der englischen Private Limited Company by Shares (im Folgenden Limited oder kurz Ltd.). Von einigen wurde der GmbH bereits das Aus prophezeit, da die Limited der GmbH deutlich überlegen sei. Tatsächlich hat sich die Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu einer ernstzunehmenden Alternative entwickelt, für die sich bereits über 30.300 Gründer entschieden haben.
Ermöglicht wurde diese Entwicklung vor allem durch die Urteile Centros, Überseering und jüngst Inspire Art des EuGH, in denen der rechtliche Grundstock für die Anerkennung der Limited in Deutschland gelegt wurde. Somit muss seit der Überseering Entscheidung eine Gesellschaft, welche in einem EU-Land rechtskräftig gegründet wurde, in jedem anderen europäischen Mitgliedsstaat (und damit auch in Deutschland) in vollem Umfang anerkannt werden. Nach dem Centros und Inspire Art Urteil gilt dies auch, wenn sie in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet und dort nur gegründet wurde, um das eventuell strengere deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen. Die Gesellschaften dürfen dabei auch nicht zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts unterworfen werden, womit sich der EuGH für einen unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen Gesellschaftsformen ausgesprochen hat. Mit diesen Entscheidungen geht auch ein Übergang von der sog. Sitztheorie hin zur europarechtlichen Gründungstheorie einher, welche damit der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG dient.
Doch die Bundesregierung versucht, dem sich abzeichnenden Siegeszug der Limited in Deutschland entgegenzutreten und durch verschiedene Maßnahmen die Attraktivität der GmbH zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat das Justizministerium am 29. Mai 2006 einen Referentenentwurf vorgelegt, welcher das GmbH-Recht reformieren soll und unter anderem auch verschiedene Veränderungen bei der Gründung einer GmbH vorsieht.
Die vorliegende Arbeit befasst sich im Folgenden mit der Darstellung der Gründung einer GmbH nach […]
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
Andreas Leissl
Die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Vergleich des geltenden GmbH-Rechts mit dem Referentenentwurf des
Justizministeriums vom 29. Mai 2006 und der Gründung einer deutschen
Zweigniederlassung einer Private Company Limited by Shares
ISBN: 978-3-8366-0694-3
Druck Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2008
Zugl. FernUniversität Hagen, Hagen, Deutschland, Diplomarbeit, 2007
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Printed in Germany
II
Inhaltsverzeichnis...II
Literaturverzeichnis...IV
A. Einführung...1
B. Gründung einer GmbH nach geltendem Recht...2
I. Gründungsvoraussetzungen...2
1. Gesellschaftsvertrag...3
a) Allgemeines...3
b) Gesellschafter...5
c) Form...6
d) Mindestinhalt...9
e) Weitere Vertragsbestandteile...11
2. Stammkapital und Stammeinlagen...12
a) Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen...12
b) Geld- und Sacheinlagen...13
3. Eintragung ins Handelsregister...17
a) Anmeldung...17
b) Beizufügende Unterlagen...18
c) Prüfung durch das Registergericht...21
d) Vornahme und Bedeutung der Eintragung...23
II. Vorgründungsgesellschaft...25
1. Entstehung und Einordnung...25
2. Haftung...25
III. Vorgesellschaft...27
1. Entstehung und Einordnung...27
2. Haftung...28
IV. Besonderheiten bei der Einpersonen-GmbH...30
V. Besonderheiten bei Mantel- und Vorratsgesellschaften...32
C. Vorgesehene Änderungen bei der GmbH-Gründung durch den
Referentenentwurf...35
I. Herabsetzung des Mindeststammkapitals...35
II. Flexibilisierung der Geschäftsanteile...37
III. Abkoppelung der Registereintragung von der erforderlichen staatlichen
Genehmigung...39
IV. Regelungen zur Einpersonen-GmbH...42
V. Elektronische Registerführung...43
III
VI. Weitere wünschenswerte Änderungsvorschläge...44
D. Gründung einer deutschen Zweigniederlassung einer Private
Company Limited by Shares...46
I. Überblick über die Gründung der Limited...46
II. Gründung der deutschen Zweigniederlassung...48
1. Pflicht zur Eintragung der Zweigniederlassung...48
2. Form der Anmeldung...51
3. Inhalt der Anmeldung...52
a) Angaben zur Zweigniederlassung...52
aa) Errichtung und Anschrift...52
bb) Firma...52
cc) Gegenstand...54
dd) Bestellung ständiger Vertreter...55
b) Angaben zur ausländischen Gesellschaft...55
c) Anlagen zur Anmeldung...56
E. Fazit...59
F. Ausblick...61
1
A. Einführung
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden GmbH) zählt seit
langer Zeit mit ca. 1.006.157
1
registrierten Gesellschaften zu den
beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland, vor allem beim
Mittelstand erfreut sie sich höchster Beliebtheit. In letzter Zeit hat die
GmbH jedoch vermehrt Konkurrenz von ausländischen
Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung bekommen, allen voran von
der englischen Private Limited Company by Shares (im Folgenden Limited
oder kurz Ltd.). Von einigen wurde der GmbH bereits das ,,Aus" prophezeit,
da die Limited der GmbH deutlich überlegen sei
2
. Tatsächlich hat sich die
Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu einer
ernstzunehmenden Alternative entwickelt, für die sich bereits über 30.300
3
Gründer entschieden haben.
Ermöglicht wurde diese Entwicklung vor allem durch die Urteile
,,Centros"
4
, ,,Überseering"
5
und jüngst ,,Inspire Art"
6
des EuGH, in denen
der rechtliche Grundstock für die Anerkennung der Limited in Deutschland
gelegt wurde. Somit muss seit der ,,Überseering" Entscheidung eine
Gesellschaft, welche in einem EU-Land rechtskräftig gegründet wurde, in
jedem anderen europäischen Mitgliedsstaat (und damit auch in Deutschland)
in vollem Umfang anerkannt werden. Nach dem ,,Centros" und ,,Inspire
Art" Urteil gilt dies auch, wenn sie in ihrem Gründungsstaat keinerlei
Geschäftstätigkeit entfaltet und dort nur gegründet wurde, um das eventuell
strengere deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen
7
. Die Gesellschaften
dürfen dabei auch nicht zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen
Gesellschaftsrechts unterworfen werden, womit sich der EuGH für einen
unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen
Gesellschaftsformen ausgesprochen hat
8
. Mit diesen Entscheidungen geht
auch ein Übergang von der sog. ,,Sitztheorie" hin zur europarechtlichen
1
Westhoff, GmbHR 10/2006, S. 526.
2
so zahlreiche Anbieter von Ltd. Gründungen wie z.B. GoLimited (www.golimited.de).
3
Westhoff, GmbHR 10/2006, S. 528.
4
EuGH, 9.3.1999 Rs. C-212/97, RIW 1999, 447.
5
EuGH, 5.11.2002 Rs. C-208/00, RIW 2002, 945.
6
EuGH, 30.9.2003 Rs. C-167/01, RIW 2003, 957.
7
So auch: Schumann, DB 14/2004, S. 743.
8
So auch: Wachter, GmbHR 02/2004, S. 89.
2
,,Gründungstheorie"
9
einher, welche damit der Verwirklichung der
Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG dient
10
.
Doch die Bundesregierung versucht, dem sich abzeichnenden Siegeszug der
Limited in Deutschland entgegenzutreten und durch verschiedene
Maßnahmen die Attraktivität der GmbH zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat
das Justizministerium am 29. Mai 2006 einen Referentenentwurf vorgelegt,
welcher das GmbH-Recht reformieren soll und unter anderem auch
verschiedene Veränderungen bei der Gründung einer GmbH vorsieht.
Die vorliegende Arbeit befasst sich im Folgenden mit der Darstellung der
Gründung einer GmbH nach geltendem Recht und stellt diese der Gründung
einer deutschen Zweigniederlassung einer Limited gegenüber. Darüber
hinaus werden die vorgesehenen Änderungen durch den Referentenentwurf
bei der GmbH-Gründung genauer dargestellt und in die Gegenüberstellung
miteinbezogen, um letztendlich auch beurteilen zu können, welche
Alternative bzgl. der Gründung am sinnvollsten erscheint.
B. Gründung einer GmbH nach geltendem Recht
Die Errichtung der GmbH ist gesetzlich in den §§ 1- 11 GmbHG geregelt.
Auf dem Weg zur rechtskräftigen Gründung müssen dabei verschiedene
Voraussetzungen erfüllt und diverse Stadien durchlaufen werden. Im
folgenden Kapitel werden diese Gründungsvoraussetzungen und Phasen
genauer dargestellt und um die Besonderheiten der Einpersonen-GmbH und
der Mantel- bzw. Vorratsgesellschaften ergänzt.
I. Gründungsvoraussetzungen
Die GmbH als juristische Person entsteht gem. § 11 Abs. 1 GmbHG erst mit
der Eintragung in das Handelsregister. Dieser Entstehungsakt ist an eine
Reihe von Voraussetzungen gebunden, deren Erfüllung vom Registergericht
9
Die Sitztheorie knüpft an den tatsächlichen Verwaltungssitz des Unternehmens an, also an
den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung tatsächlich befindet und Entscheidungen trifft.
Dahingegen soll bei der Gründungstheorie das Statut entscheiden, nach dem die
Gesellschaft errichtet wurde, also das Recht des Gründungs- und Registerortes der
Gesellschaft. (so: Bernstorff, RIW 07/2004, S. 498).
10
So treffend: Bernstorff, RIW 07/2004, S. 500.
3
geprüft und beim Fehlen einzelner Voraussetzungen abgelehnt wird.
Bildlich gesprochen muss die zu gründende GmbH also durch ein sehr
niedriges Tor gehen, das in der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen
durch das Registergericht besteht
11
. Im Folgenden wird nun dargestellt,
welche Voraussetzungen der Gründer nach und nach zu erfüllen hat, um am
Ende ,,seine" GmbH rechtskräftig gegründet zu haben.
1. Gesellschaftsvertrag
a) Allgemeines
Die eigentliche Gründung einer GmbH beginnt mit dem Abschluss eines
Gesellschaftsvertrags. Wie der Name schon sagt, handelt es sich dabei um
einen Vertrag, welcher die übereinstimmenden Willenserklärungen
mehrerer Personen erfordert und durch diese zustande kommt. Ein solcher
Gesellschaftsvertrag kann in zwei Hauptregelungsbereiche eingeteilt
werden. Einerseits erklären die Gesellschafter eine GmbH gründen zu
wollen und verpflichten sich dafür, bestimmte (vor allem finanzielle)
Leistungen zu erbringen. Hierbei besteht allerdings Einigkeit, dass dieses
Verpflichtungsgeschäft nicht als gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320
ff. BGB anzusehen ist, da es sich nicht um ein Versprechen gegenseitiger
Leistungen zwischen den Gesellschaftern, sondern um ein Versprechen der
Gesellschafter gegenüber einer dritten Person - nämlich der Gesellschaft -
handelt. Damit wird die Gesellschaft zur Einforderung und Einsammlung
der versprochenen Leistungen berechtigt, womit sich dieser Teil des
Gesellschaftsvertrags - im Gegensatz zum Austauschcharakter eines
gegenseitigen Vertrages als Sammelvertrag bezeichnen lässt
12
. Eine
unmittelbare Anwendung der Vorschriften des gegenseitigen Vertrages, wie
z.B. der Rücktritt vom Vertrag nach Säumnis eines Vertragspartners, ist
damit ausgeschlossen.
Andererseits regelt der Gesellschaftsvertrag auch die Organisation der
GmbH. Dazu beinhaltet dieser die Satzung der Gesellschaft, in der unter
anderem geregelt wird, wie die Vertretung der Gesellschaft erfolgen soll,
wie die Rechte und Pflichten der Gesellschafter (abgesehen von der bereits
11
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 31.
12
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 32 f.
4
angesprochenen Übernahme einer Stammeinlage) aussehen, unter welchen
Umständen die Gesellschaft beendet wird, welcher Gesellschafter welche
Aufgaben zu übernehmen hat usw. In diesem organisatorischen Teil des
Gesellschaftsvertrags sind die Gesellschafter relativ frei in Bezug auf Inhalt
und Umfang, denn hierbei handelt es sich größtenteils um dispositives
(veränderbares) Recht. Falls der Gesellschaftsvertrag zu bestimmten
dispositiven Punkten keine Regelung enthält, ,,springt" das GmbHG als
,,Ersatz" ein. Gesellschaftsvertragliche Regelungen gehen aber der
gesetzlichen ,,Ersatzregelung" in jedem Falle vor
13
.
Der Gesellschaftsvertrag übt also einerseits als Errichtungsgeschäft der
GmbH und andererseits als Grundlage der zukünftigen juristischen Person
(in Form deren Satzung) wie dargestellt eine Doppelfunktion aus
14
.
Hinsichtlich der Auslegung von Gesellschaftsverträgen wird in der
Rechtssprechung und nach h.M. im Schrifttum
15
zwischen
körperschaftlichen Bestimmungen und solchen mit individualrechtlichem
Charakter unterschieden. Erstere regeln die Grundlagen der Gesellschaft
und haben Satzungscharakter
16
. Das Unterscheidungskriterium ist hierbei,
ob sich die Vorschriften auch an künftige Gesellschafter richten oder nur für
die gegenwärtigen Mitglieder der GmbH gelten sollen. Ist Ersteres der Fall,
hat die Auslegung objektiv zu erfolgen
17
, d.h. sie erfolgt unter Einbeziehung
aller zugänglichen Unterlagen, wobei es hauptsächlich auf den Wortlaut
und den Sinnzusammenhang im Gesellschaftsvertrag ankommt.
Nebenabreden oder sonstige für die Gestaltung wesentliche Umstände
können nur berücksichtigt werden, wenn diese allgemein ersichtlich sind,
was z.B. für Unterlagen gelten kann, welche im Handelsregister eingereicht
worden sind
18
. Bei einer solchen objektiven Auslegung des
Gesellschaftsvertrags dürfen folglich Umstände, die außerhalb des
Vertrages liegen und nicht allgemein erkennbar sind (insbesondere die
Entstehungsgeschichte und Vorstellungen von Personen, die an der
13
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 32.
14
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 3.
15
So: Goette, 2002, § 1, Rn. 22; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn.
25; ähnlich: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 15-16, jedoch wird hier eine Unterscheidung in
korporative und nicht korporative Bestimmungen bevorzugt.
16
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 27.
17
Urt. v. 16.12.1991 II ZR 58/9, BGHZ 116, 359, 364 m.w.N. = DStR 1992, 652.
18
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 27.
5
Abfassung des Gesellschaftsvertrags mitgewirkt haben) nicht berücksichtigt
werden, was für individualrechtliche Bestimmungen wiederum nicht gilt
19
.
Satzungsbestimmungen, die eine objektive Auslegung nach sich ziehen,
sind somit neben denen über den Gesellschaftszweck und den
Unternehmensgegenstand z.B. die Bestimmungen über Folgendes:
Vinkulierung von Anteilen, Kapitalausstattung, Zulassung von
Sacheinlagen, Stimmrecht, Gewinnverteilung, Einräumung von
Sonderrechten und Abgrenzung der Kompetenzen der
Gesellschaftsorgane
20
. Bei Bestimmungen mit individualrechtlichem
Charakter hingegen ist eine objektive Vertragsauslegung nicht erforderlich,
vielmehr unterliegen diese uneingeschränkt der Auslegung nach den
allgemeinen Regelungen der §§ 133, 157 BGB unter unbeschränkter
Heranziehung aller verfügbaren Quellen
21
.
b) Gesellschafter
Gem. § 1 GmbHG kann eine GmbH von einer
22
oder mehreren Personen
gegründet werden. Damit werden davon zweifelsfrei sämtliche natürliche
und juristische Personen umfasst.
Es gibt bei den natürlichen Personen keinerlei Einschränkung bzgl. Stand,
Alter, Staatsangehörigkeit oder Ähnlichem. Doch gibt es anscheinend
Registergerichte, welche eine überwiegend von EG-Ausländern gegründete
GmbH - jeglicher Rechtsgrundlage entbehrend - nicht eintragen
23
. Hier wird
empfohlen, bei Gründungen, bei denen mehr als 50% des Stammkapitals
von Nicht-EG Staatsbürgern aufgebracht werden, vorab bei dem
entsprechenden Registergericht abzuklären, ob es dieser Praxis folgt, um
Probleme und Verzögerungen bei der Eintragung zu vermeiden
24
. Weiter
gilt bei nicht voll geschäftsfähigen Personen zu beachten, dass diese beim
Abschluss des Gesellschaftsvertrags von ihrem gesetzlichen Vertreter
vertreten werden müssen. Bei Minderjährigen hat diese Vertretung in der
Regel gem. § 1662 BGB von beiden Elternteilen vorgenommen zu werden.
19
So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 15.
20
So: Goette, 2002, § 1, Rn. 22.
21
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 28.
22
Näheres zu den Besonderheiten bei der Gründung einer GmbH durch nur eine Person
siehe Kapitel B.IV.
23
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 34.
24
Ebenda.
6
Zusätzlich muss bei dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags durch eine
nicht voll geschäftsfähige Person gem. § 1822 Nr.3 BGB eine Genehmigung
des Vormundschaftsgerichtes vorliegen.
Auch juristische Personen können grundsätzlich unbeschränkt
Gesellschafter einer GmbH sein. Das gilt sowohl für die AG, die GmbH,
den eingetragenen Verein und die rechtsfähige Stiftung als auch für
juristische Personen des öffentlichen Rechts. Auch bei ausländischen
juristischen Personen, die in ihrem Heimatland eine im Inland
anzuerkennende Rechtsfähigkeit besitzen, steht einer Gesellschafterstellung
einer GmbH nichts entgegen
25
.
Da im Gesetz nicht genauer definiert ist, wer mit ,,Person" im Sinne des § 1
GmbHG gemeint ist, kommt zwangsläufig die Frage auf, inwieweit
gesamthänderische Personenverbindungen oder Vorgesellschaften den
Personen i.S.d. GmbHG zuzurechnen sind. Für die BGB-Gesellschaft wurde
dies bereits durch den II. Zivilsenat beschlossen
26
und auch für die
Personenhandelsgesellschaften, die Erbengemeinschaft, die Vor-AG und die
Vor-GmbH wird dies allgemein bejaht
27
.
c) Form
Gem. § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag notarieller Form
und ist von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Wird diese Form nicht
eingehalten, ist der Vertrag gem. § 125 BGB unwirksam.
Mit der notariellen Form i.S.d. § 2 Abs. 1 GmbHG ist die Beurkundung des
Gesellschaftsvertrags durch einen Notar gemeint. Dies umfasst den
gesamten Gesellschaftsvertrag, also sowohl den notwendigen als auch den
fakultativen Teil des Vertragswerkes
28
. Sollten sich die Gesellschafter zur
Einbringung von Grundstücken verpflichten, ist die hierzu notwendige Form
des § 311b Abs. 1 BGB durch die Form des § 2 Abs. 1 GmbHG gewahrt
29
.
Schuldrechtliche Nebenabreden der Gesellschafter untereinander bleiben
darüber hinaus aber außerhalb des Gesellschaftsvertrags formlos möglich
30
.
25
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 1 GmbHG, Rn. 27.
26
Beschl. v. 3.11.1980 II ZB 1/79, BGHZ78, 311 = NJW 1981, 682.
27
So: Goette, 2002, § 1, Rn. 8; Waldner/Wölfel, 2005, S. 34.
28
Siehe: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 21; Hueck/Fastrich, in:
Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 12.
29
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 24.
30
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 12.
7
Die Beurkundung kann von jedem inländischen Notar sowie im Ausland
von einem deutschen Konsularbeamten (§ 10 Abs. 2 Konsulargesetz)
erfolgen
31
. Auch kann der Gesellschaftsvertrag zweisprachig oder in einer
fremden Sprache abgeschlossen und beurkundet werden (§ 5 Abs. 2
BeurkG), jedoch ist in diesem Fall bei der Anmeldung der GmbH eine
Übersetzung des Vertrages beim Registergericht mit einzureichen
32
.
Die Erfordernis gem. § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG, dass der Gesellschaftsvertrag
von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist, bedeutet nicht, dass die
Unterzeichnung des Vertrages beim Notar gleichzeitig zu erfolgen hat.
Vielmehr kann dies auch zeitlich nacheinander und sogar bei verschiedenen
Notaren erfolgen, da es nur erforderlich ist, dass der Gesellschafter eine
Niederschrift unterschreibt, welche den Abschluss des Gesellschaftsvertrags
beurkundet. Die nachfolgenden Gesellschafter nehmen dann auf den Inhalt
der bereits vorliegenden Niederschrift Bezug. Erst mit der letzten
Unterschrift gilt die Form des § 2 Abs. 1 GmbHG als erfüllt und der
Gesellschaftsvertrag als geschlossen
33
.
Die Gesellschafter können sich beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags
vor dem Notar auch vertreten lassen. Hierzu ist gem. § 2 Abs. 2 GmbHG
eine notariell beglaubigte Vollmacht vorzulegen.
Umstritten ist hingegen, ob der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags und
die damit verbundene Beurkundung auch von einem ausländischen Notar
vorgenommen werden kann. Dies könnte für die Gesellschafter immer dann
von Interesse sein, wenn nach dem ausländischen Recht die einfache
Schriftform für den rechtskräftigen Abschluss des Gesellschaftsvertrags
ausreicht und somit die Notarkosten eingespart werden können oder wenn
zwar eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, diese aber zu
wesentlich niedrigeren Notarkosten (vgl. Schweiz) durchgeführt werden
kann
34
. Nach der überwiegenden Meinung wird Art. 11 Abs. 1 Nr.2
EGBGB, welcher die Einhaltung der am Ort der Vornahme gültigen
Formvorschriften genügen lässt, als nicht auf den Fall von § 2 Abs. 1
GmbHG anwendbar betrachtet
35
. Jedoch wird eine Beurkundung durch
31
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 21.
32
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 23a.
33
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 10f.
34
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 36 f.
35
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 37.
8
einen ausländischen Notar von der h.M.
36
für sachlich gleichwertig und
damit dem Sinne des § 2 Abs. 1 GmbHG gerecht werdend gehalten, wenn
,,die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im
Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende
Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu
beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen
Beurkundungsrechts entspricht"
37
. Dies wird z.B. für die Beurkundung
durch Schweizer Urkundsbeamten, österreichische, niederländische,
italienische und spanische Notare bejaht
38
.
Allerdings muss hier die Frage erlaubt sein, inwieweit ein ausländischer
Notar dem Zweck der Formvorschrift des § 2 Abs. 1 GmbHG auch wirklich
gerecht werden kann. Der Zweck dieser strengen Formvorschrift ist vor
allem der Schutz der Beteiligten und des Rechtsverkehrs, denen damit die
Rechtsklarheit und Einhaltung der Gründungsvorschriften gewährleistet
wird
39
. So hat der Notar im Interesse aller zu belehren, zu beraten und zu
prüfen
40
. Es erscheint hier jedoch aufgrund etwaiger Mängel des
ausländischen Notars bezüglich dessen Kenntnisse des deutschen Rechts
(im Bezug auf das er ja gerade den Gesellschaftsvertrag beurteilen soll)
doch durchaus zweifelhaft, ob er dieser Funktion gerecht werden kann.
Denjenigen, die nun vielleicht den Einwand erheben, dass der
Gesellschaftsvertrag ja ohnehin nochmals bei der Anmeldung der GmbH
vom Registergericht auf seine Richtigkeit geprüft wird
41
und daher etwaige
Fehler im Gesellschaftsvertrag, welche dem ausländischen Notar entgangen
sind, aufgedeckt werden würden, sei entgegenzuhalten, dass ein solcher
Einwand die gesamte Formvorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG obsolet
werde ließe - egal ob der Gesellschaftsvertrag nun von einem deutschen
oder ausländischen Notar beurkundet wird. Diese Überflüssigkeit der
notariellen Form führen im Übrigen auch einige Stimmen in der Literatur
an, welche es als vollkommen ausreichend ansehen, wenn der Abschluss
eines Gesellschaftsvertrags der einfachen Schriftform unterworfen werden
36
So z.B. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 9; Roth, in:
Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 22.
37
So: OLG München WM 1984, 260, DB 1998, 125; LG Nürnberg-Fürth NJW 1992, 633.
38
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 9.
39
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 23.
40
So: OLG Schleswig NZG 2005, 89.
41
Genaueres hierzu siehe Kapitel B.I.3.c).
9
würde
42
. Eine solche komplette Aufgabe der notariellen Form sollte aber
nicht mit dem Verweis auf andere Rechtsordnungen wie z.B. das englische
Gesellschaftsrecht (nach dem für die Gründung einer Limited die einfache
schriftliche Form genügt) begründet werden, da dort die
Gesellschaftsverträge aus vorgefertigten Formularen bestehen, welche die
Gesellschafter nicht mehr beliebig abändern können
43
. Damit ist eine
Prüfung durch einen Notar entbehrlicher als in Deutschland, wo die
Gesellschafter den Vertrag beinahe beliebig gestalten können und dieser
damit auch anfälliger für Fehler ist.
d) Mindestinhalt
Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags ergibt sich aus dem § 3 Abs. 1
GmbHG. Ein hier bestehender Mangel führt zur Unwirksamkeit des
Gesellschaftsvertrags, womit die Gesellschaft nicht in das Handelsregister
eingetragen werden darf. Zunächst muss der Willen der Gründer, eine
GmbH errichten zu wollen, aus dem Gesellschaftsvertrag deutlich
hervorgehen. Hierzu ist eine Aufzählung der Gesellschafter mit einer
anschließenden Erklärung
44
, dass diese die GmbH gründen wollen,
notwendig
45
.
Weiter müssen gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Name und der Sitz der
Gesellschaft aufgeführt sein. Der Firmenname hat als individualisierender
Name der Gesellschaft, den firmenrechtlichen Vorschriften (§ 17 ff. HGB)
entsprechend, festgelegt zu sein
46
. Es sind also Personen-, Sach-, oder
Phantasienamen möglich. Außerdem ist gem. § 4 GmbHG der Firma die
Bezeichnung ,,Gesellschaft mit beschränkter Haftung" oder als Abkürzung
,,GmbH" beizufügen. Dieser Zusatz muss nicht nur vorhanden, sondern
auch auf Geschäftsbriefen und Ähnlichem aufgeführt sein, um Dritte auf die
Haftungsbeschränkung hinzuweisen
47
. Der Sitz der Gesellschaft ist gem. §
4a Abs. 2 GmbHG der Ort (d.h. eine bestimmte Gemeinde), an dem sich der
Betrieb oder die Geschäftsleitung befindet. Ein Briefkasten ist seit
42
So: Kögel, GmbHR 21/2003, S. 1226.
43
Mehr dazu siehe Kapitel D.I.
44
Dies wird i.d.R. mit dem Satz ,,Wir errichten hiermit eine Gesellschaft mit beschränkter
Haftung" formuliert.
45
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 37.
46
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 3.
47
So: Hesse/Enders, 2001, S. 98; BGHZ 62, 216, 226 = NJW 1974, 1191.
10
1.07.1998 nicht mehr ausreichend. Auch ein Doppelsitz wird als unzulässig
betrachtet
48
.
Darüber hinaus ist es gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 notwendig, dass der
Gesellschaftsvertrag den Gegenstand des Unternehmens beinhaltet. Der
Begriff des Unternehmensgegenstandes darf nicht mit dem des
Gesellschaftszwecks (welcher nicht im Gesellschaftsvertrag aufgeführt
werden muss) gleichgesetzt werden. Vielmehr ist der Begriff des
Unternehmensgegenstandes der engere bzw. konkretisiertere
49
. Auf jeden
Fall muss aus der Angabe deutlich hervorgehen, worin der
Tätigkeitsschwerpunkt der Gesellschaft liegt
50
. Dieser soll damit nach außen
für die beteiligten Wirtschaftskreise ausreichend kenntlich gemacht werden.
Die entscheidende Frage im Rahmen der Angabe des
Unternehmensgegenstandes lautet, wie aussagekräftig dieser zu beschreiben
ist. Sicher ist, dass allgemeine Bezeichnungen wie z.B. ,,Handelsgeschäfte
aller Art" diesem Anspruch nicht gerecht werden
51
. Allgemeine, den
Geschäftszweig bezeichnende Angaben, wie z.B. ,,Betrieb von Gaststätten",
sollen aber ausreichend sein
52
. Um die Tätigkeit etwas weiter zu fassen und
somit für etwaige zukünftige Ausweitungen der Geschäftstätigkeit flexibler
zu sein, kann ein Zusatz wie z.B. ,,sowie alle damit verbundenen
Nebengeschäfte" hinzugefügt werden
53
. Es ist also insgesamt gesehen ein
Mittelweg zu finden, damit die Beschreibung des
Unternehmensgegenstandes nicht ausufert, aber dennoch für Dritte
informativ genug ist und eine Zuordnung zu einem Geschäftszweig als
Sachbereich des Wirtschaftslebens ermöglicht. Der Sinn solcher
Anforderungen an die Angabe könne es allerdings nicht sein, dass damit die
Gesellschafter gegen Eigenmächtigkeiten ihrer Geschäftsführer geschützt
werden
54
. Sinn und Zweck ist es also vor allem, durch die Anforderungen an
die Angabe zum Unternehmensgegenstand die gewünschte Wirkung nach
außen zu erzielen.
48
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 38.
49
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 7 ; Roth, in:
Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 5.
50
So: Goette, 2002, § 1, Rn. 18.
51
So: BayOLG GmbHR, 1996, 360.
52
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 8.
53
So: LG Bielefeld GmbHR 2002, 328.
54
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 7, a.A.: Hueck/Fastrich, in:
Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 7; Goette, 2002, § 1, Rn. 18.
11
Zuletzt ist im Rahmen des Mindestinhaltes noch der Betrag des
Stammkapitals (gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und der einzelnen
Stammeinlagen (gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) anzugeben. Unter einer
Stammeinlage wird der Betrag verstanden, den jeder Gesellschafter als
gesellschaftsrechtlichen Beitrag in die Gesellschaft einzubringen hat. Die
Summe der einzelnen Stammeinlagen ergibt das Stammkapital der
Gesellschaft. Im Gesellschaftsvertrag müssen das Stammkapital und die
einzelnen Stammeinlagen exakt und in geltender Währung (EUR)
aufgeführt und darüber hinaus die einzelnen Einlagen den jeweiligen Namen
der Gesellschafter zugeordnet sein
55
.
Die erforderlichen Festsetzungen bzgl. des Kapitals und der Einlagen ist im
§ 5 GmbHG geregelt (näheres dazu im Kapitel B.1.I.2.).
e) Weitere Vertragsbestandteile
Neben dem aufgeführten Mindestinhalt steht es den Gesellschaftern frei,
darüber hinaus auch noch andere Vereinbarungen in den
Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Diese weiteren Bestandteile lassen sich
in fakultative, aber formbedürftige und sonstige fakultative Bestandteile
differenzieren
56
.
Zu Ersteren zählen insbesondere gem. § 3 Abs. 2 GmbHG die in der Praxis
relativ selten vorkommende Beschränkung des Unternehmens auf einen
bestimmten Zeitraum sowie andere Verpflichtungen, welche den
Gesellschaftern über die Leistung von Kapitaleinlagen hinaus auferlegt
werden sollen. Beispielhaft können hier weitere Zahlungsverpflichtungen
(z.B. Darlehen an die Gesellschaft) genannt werden. § 3 Abs. 2 GmbHG
enthält jedoch keine abschließende Aufzählung, sondern nennt nur zwei
Beispiele
57
. Es steht den Gesellschaftern frei, derartige Bestimmungen zu
treffen - wenn sie sich jedoch für die Schaffung solcher Regelungen
entscheiden, muss dies unter Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag
erfolgen
58
. Zum fakultativen, aber der Form des § 2 GmbHG bedürftigen
55
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 16 f.
56
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 2.
57
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 25; weitere Beispiele siehe:
Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 31 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, §
3 GmbHG, Rn. 20ff.
58
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 24.
12
Inhalt zählen also vor allem Regelungen, welche die Organisation der
Gesellschaft sowie die Grundlagen der Gesellschafterstellung betreffen
59
.
Darüber hinaus können weitere fakultative Regelungen von den
Gesellschaftern in den Vertrag aufgenommen werden, welche aber auch in
anderer Weise wirksam wären und nicht an die Form des § 2 GmbHG
gebunden sind. Hier sind vor allem innergesellschaftliche Regelungen wie
z.B. die freiwillige Errichtung von Kontrollorganen, Verteilung von Gewinn
und Verlust oder die Anzahl, Bestellung und Abberufung der
Geschäftsführer
60
gemeint, welche auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags
durch einen Gesellschafterbeschluss erfolgen können
61
. Gerade die
Bestellung der Geschäftsführer wird oft im Rahmen des
Gesellschaftsvertrags vorgenommen, da dies Notarkosten und die
Einberufung einer ersten Gesellschafterversammlung erspart, welche zu
diesem Zweck unmittelbar im Anschluss an den Abschluss des
Gesellschaftsvertrags erfolgen müsste
62
. Auch schuldrechtliche
Vereinbarungen, die getrennt vom Gesellschaftsvertrag formfrei möglich
sind, können beliebig zum Bestandteil eines Gesellschaftsvertrags gemacht
werden
63
. Weitere Beispiele für sonstige fakultative Bestandteile des
Gesellschaftsvertrags sind Schieds- und Gerichtsstandsklauseln, ein vom
Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr und viele andere
64
.
2. Stammkapital und Stammeinlagen
a) Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen
Das Stammkapital der zu gründenden GmbH muss gem. § 5 Abs. 1 GmbHG
mindestens 25.000 EUR betragen. Es muss mit der Summe der einzelnen
Stammeinlagen übereinstimmen, welche für die einzelnen Gesellschafter
verschieden hoch sein können und darüber hinaus in EUR durch 50 teilbar
sein müssen (§ 5 Abs. 3 GmbHG). Jeder Gesellschafter muss mindestens
eine Stammeinlage in Höhe von 100 EUR übernehmen (§ 5 Abs. 1
59
So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 25.
60
Hesse/Enders, 2001, S. 100.
61
Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 53.
62
So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 47.
63
Wichtig ist hierbei allerdings die Abgrenzung gegenüber gesellschaftlichen
Nebenleistungspflichten, Siehe: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn.
55.
64
Siehe: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 40ff.
13
GmbHG), jedoch darf er im Rahmen der Gründung nicht mehr als eine
Stammeinlage übernehmen (§ 5 Abs. 2 GmbHG). Dem Stammkapital
kommt eine Funktion als ,,Haftungsfonds" zu, der dadurch entsteht, dass die
Gesellschafter dieses Kapital aufbringen. Aufgrund der Bereitstellung des
Stammkapitals durch die Gesellschafter entsteht der Gesellschaft eine
eigenkapitalfinanzierte Haftungsmasse, welche die Kreditwürdigkeit des
Unternehmens und den Schutz der Gläubigerinteressen gewährleistet
65
. In
der Literatur wird jedoch zu Recht bezweifelt, ob das Stammkapital diese
angestrebte Funktion auch ausüben kann
66
. Es setzt sich richtigerweise
immer mehr die Meinung durch, dass das Mindeststammkapital besser
reduziert oder gar ganz abgeschafft werden sollte, da das Stammkapital in
der Realität nur eine ,,Zahl auf dem Papier" ist und nichts über das
tatsächliche Gesellschaftsvermögen (und damit auch nichts über die
Haftungsmasse gegenüber den Gläubigern) aussagt
67
lediglich für den
Fall, dass das Stammkapital noch nicht voll einbezahlt worden ist, hat die
Stammkapitalziffer eine Bedeutung für die Gläubiger nämlich, wie hoch
der Betrag ist, bis zu dem die Gesellschafter noch persönlich haften.
b) Geld- und Sacheinlagen
Die Aufbringung des Stammkapitals kann in Form von Geld- und/oder
Sacheinlagen erfolgen.
Bei Geldeinlagen muss gem. § 7 Abs. 2 GmbHG mindestens ¼ jeder
Einlage einbezahlt werden und die Summe dieser muss mindestens die
Hälfte des Mindeststammkapitals (also 12.500 EUR) erreichen, damit die
Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden
kann. Über die Fälligkeit der dann noch ausstehenden Bareinlage können
die Gesellschafter weitgehend frei bestimmen. So kann z.B. im
Gesellschaftsvertrag bereits eine Fälligkeit bestimmt werden oder aber auch
die Entscheidung darüber, wann diese eintritt, auf ein anderes
Gesellschaftsorgan, z.B. die Geschäftsführung, übertragen werden
68
. Die
notwendigen Stammeinlagen müssen gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur
Anmeldung der GmbH bewirkt sein und zur endgültigen, freien Verfügung
65
So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 4.
66
So z.B.: Kögel, GmbHR 21/2003, S. 1226 f.
67
Siehe zu dieser Diskussion Kapitel C.I.
68
Goette, 2002, § 2, Rn. 12 f.
Details
- Seiten
- Erscheinungsform
- Originalausgabe
- Jahr
- 2007
- ISBN (eBook)
- 9783836606943
- DOI
- 10.3239/9783836606943
- Dateigröße
- 553 KB
- Sprache
- Deutsch
- Institution / Hochschule
- FernUniversität Hagen – Wirtschaftswissenschaften
- Erscheinungsdatum
- 2007 (Dezember)
- Note
- 1,3
- Schlagworte
- gesellschaft haftung gmbh private company limited gmbh-recht gründung
