Kriterien der Rechtsformwahl bei deutscher GmbH und englischer 'private company limited by shares'
Leitfaden einer Beratungsempfehlung für deutsche Gründer
©2006
Diplomarbeit
152 Seiten
Zusammenfassung
Inhaltsangabe:Problemstellung:
Die Wahl der optimalen Rechtsform stellt ein klassisches betriebswirtschaftliches Entscheidungsproblem für den Unternehmensgründer dar. Aufgrund der mit der Entscheidung verbundenen langfristigen Konsequenzen ist es notwendig, sich frühzeitig mit den relevanten Auswahlkriterien auseinanderzusetzen und diese mit den individuellen Zielvorstellungen abzugleichen.
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die am meisten verbreitete und bei Unternehmensgründungen bevorzugte Gesellschaftsform in Deutschland. Insbesondere der Mittelstand profitiert von den Vorteilen der Haftungsbeschränkung und dem hohen Formalisierungsgrad der Gesellschaft. Allerdings wirkt sich die bestehende Mindestkapitalausstattungspflicht von 25.000 Euro für einige Existenzgründer nachteilig aus, da sie oftmals eine unüberwindbare Hürde darstellt.
Dieser und noch weitere Gründe wie z. B. die Bestimmungen des deutschen Steuerrechts führen zu einer verstärkten Suche nach alternativen Rechtsformen, welche neben der Haftungsbeschränkung zusätzlich über flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten verfügen. Durch seine jüngsten Rechtsprechungen zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) die Internationalisierung des Gesellschaftsrechts weiter vorangetrieben.
Demnach sind beispielsweise Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedsstaates gegründet wurden, in allen anderen Mitgliedsstaaten als solche anzuerkennen, auch wenn sich deren Sitz weiterhin im Ausland befindet. Die Erweiterung des Spektrums der zur Verfügung stehenden Rechtsformen hat zu einem verschärften Wettbewerb der Gesellschaftsformen innerhalb der Europäischen Union (EU) geführt. Zukünftig hat ein deutscher Gründer anstelle der klassischen deutschen Rechtsform die Wahlmöglichkeit zwischen 25 vergleichbaren europäischen Gesellschaften sowie zahlreicher gesellschaftsrechtlicher Mischformen, wie z. B. die der ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG. Dies eröffnet einem mittelständischen Unternehmer vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, welche mit erheblichen Chancen aber auch Risiken verbunden sein können.
Die englische private company limited by shares (Ltd.) liegt im Wettbewerb der europäischen Rechtsformen in jüngster Zeit weit vor der deutschen GmbH und den anderen europäischen Gesellschaftsformen. Damit stellt sich vermehrt die Frage, worin die Vor- und Nachteile dieser Gesellschaftsform im Vergleich zur GmbH liegen. […]
Die Wahl der optimalen Rechtsform stellt ein klassisches betriebswirtschaftliches Entscheidungsproblem für den Unternehmensgründer dar. Aufgrund der mit der Entscheidung verbundenen langfristigen Konsequenzen ist es notwendig, sich frühzeitig mit den relevanten Auswahlkriterien auseinanderzusetzen und diese mit den individuellen Zielvorstellungen abzugleichen.
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die am meisten verbreitete und bei Unternehmensgründungen bevorzugte Gesellschaftsform in Deutschland. Insbesondere der Mittelstand profitiert von den Vorteilen der Haftungsbeschränkung und dem hohen Formalisierungsgrad der Gesellschaft. Allerdings wirkt sich die bestehende Mindestkapitalausstattungspflicht von 25.000 Euro für einige Existenzgründer nachteilig aus, da sie oftmals eine unüberwindbare Hürde darstellt.
Dieser und noch weitere Gründe wie z. B. die Bestimmungen des deutschen Steuerrechts führen zu einer verstärkten Suche nach alternativen Rechtsformen, welche neben der Haftungsbeschränkung zusätzlich über flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten verfügen. Durch seine jüngsten Rechtsprechungen zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) die Internationalisierung des Gesellschaftsrechts weiter vorangetrieben.
Demnach sind beispielsweise Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedsstaates gegründet wurden, in allen anderen Mitgliedsstaaten als solche anzuerkennen, auch wenn sich deren Sitz weiterhin im Ausland befindet. Die Erweiterung des Spektrums der zur Verfügung stehenden Rechtsformen hat zu einem verschärften Wettbewerb der Gesellschaftsformen innerhalb der Europäischen Union (EU) geführt. Zukünftig hat ein deutscher Gründer anstelle der klassischen deutschen Rechtsform die Wahlmöglichkeit zwischen 25 vergleichbaren europäischen Gesellschaften sowie zahlreicher gesellschaftsrechtlicher Mischformen, wie z. B. die der ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG. Dies eröffnet einem mittelständischen Unternehmer vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, welche mit erheblichen Chancen aber auch Risiken verbunden sein können.
Die englische private company limited by shares (Ltd.) liegt im Wettbewerb der europäischen Rechtsformen in jüngster Zeit weit vor der deutschen GmbH und den anderen europäischen Gesellschaftsformen. Damit stellt sich vermehrt die Frage, worin die Vor- und Nachteile dieser Gesellschaftsform im Vergleich zur GmbH liegen. […]
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
ID 9585
Luft, Angela:
Kriterien der Rechtsformwahl bei deutscher GmbH und englischer 'private company
limited by shares' - Leitfaden einer Beratungsempfehlung für deutsche Gründer
Druck Diplomica GmbH, Hamburg, 2006
Zugl.: European Business School Schloß Reichartshausen, Oestrich-Winkel,
Diplomarbeit, 2006
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Printed in Germany
Wer Entscheidungen nicht plant,
sondern sich erst dann darum kümmert,
wenn die Entscheidung fallen muss,
der handelt zu spät.
(Konfuzius, 551479 v. Chr.,
chinesischer Philosoph)
I
Inhaltsverzeichnis
INHALTSVERZEICHNIS... I
ABBILDUNGSVERZEICHNIS ... V
TABELLENVERZEICHNIS ...VI
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS... VII
SYMBOLVERZEICHNIS...XI
1
EINLEITUNG... 1
1.1
P
ROBLEMSTELLUNG UND
Z
IELSETZUNG
... 1
1.2
G
ANG DER
U
NTERSUCHUNG
... 2
2
GRUNDLAGEN ... 4
2.1
R
ECHTSGRUNDLAGEN VON
G
MB
H
UND
L
IMITED
... 4
2.1.1
Rechtsquellen der GmbH... 4
2.1.2
Rechtsquellen der Limited ... 4
2.2
D
IE
R
ECHTSPRECHUNG DES
E
U
GH... 5
2.2.1
Sitztheorie versus Gründungstheorie... 5
2.2.2
Entwicklung der Rechtsprechung ... 6
2.3
W
ESENTLICHE
E
NTSCHEIDUNGSKRITERIEN DER
R
ECHTSFORMWAHL
... 8
2.3.1
Haftung der Gesellschaft und deren Organträger... 8
2.3.2
Leitungsbefugnisse der Gesellschaftsorgane... 9
2.3.3
Art und Umfang der Mitbestimmungsrechte von Arbeitnehmern ... 10
2.3.4
Kapitalaufbringungs-, -erhaltungs- und -ausschüttungsvorschriften... 11
2.3.5
Finanzierungsmöglichkeiten der Gesellschaft... 11
2.3.6
Auftreten der Gesellschaft im Geschäftsverkehr ... 12
2.3.7
Rechnungslegungs-, Publizitäts- und Prüfungsvorschriften... 12
2.3.8
Besteuerung der Gesellschaft und deren Gesellschafter ... 13
2.3.9
Rechtsformspezifische Aufwendungen... 13
II
3
VERGLEICHENDE DARSTELLUNG AUSGEWÄHLTER ASPEKTE VON DEUTSCHER
GMBH UND ENGLISCHER LIMITED ... 15
3.1
E
NTSTEHUNG DER
G
ESELLSCHAFT
... 15
3.1.1
Gründung der GmbH... 15
3.1.1.1
Gründungsvoraussetzungen ...15
3.1.1.2
Gründungverfahren...16
3.1.1.3
Gründungs- und Gründungsfolgekosten ...17
3.1.2
Gründung der Limited ... 17
3.1.2.1
Gründungsvoraussetzungen ...17
3.1.2.2
Gründungsverfahren ...19
3.1.2.3
Gründungs- und Gründungsfolgekosten ...20
3.1.3
Zwischenfazit... 22
3.2
O
RGANISATION UND
V
ERFASSUNG
... 23
3.2.1
Organisationsverfassung der GmbH... 23
3.2.1.1
Gesellschafterversammlung...23
3.2.1.1.1
Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung...23
3.2.1.1.2
Mitgliedschaft der Gesellschafter ...23
3.2.1.1.3
Haftung der Gesellschafter ...24
3.2.1.2
Geschäftsführer...25
3.2.1.2.1
Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers...25
3.2.1.2.2
Leitungsbefugnisse, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers...26
3.2.1.2.3
Haftung des Geschäftsführers...27
3.2.1.3
Aufsichtsrat...28
3.2.2
Organisationsverfassung der Limited ... 28
3.2.2.1
Members und general meeting...29
3.2.2.1.1
Zuständigkeit des general meeting ...29
3.2.2.1.2
Mitgliedschaft der members ...29
3.2.2.1.3
Haftung der members ...30
3.2.2.2
Director ...31
3.2.2.2.1
Bestellung und Abberufung des director...31
3.2.2.2.2
Leitungsbefugnisse, Rechte und Pflichten des director...32
3.2.2.2.3
Haftung des director...33
3.2.2.3
Company secretary ...34
3.2.3
Zwischenfazit... 35
3.3
M
ITBESTIMMUNG
... 36
3.3.1
GmbH ... 36
3.3.2
Limited... 37
3.3.3
Kritische Würdigung ... 38
3.4
F
INANZVERFASSUNG
... 39
3.4.1
GmbH ... 39
3.4.1.1
Kapitalaufbringung ...39
III
3.4.1.2
Kapitalerhaltung ...40
3.4.1.3
Kapitalveränderung...41
3.4.1.4
Finanzierungsmöglichkeiten ...41
3.4.2
Limited... 42
3.4.2.1
Kapitalaufbringung (raising of capital) ...42
3.4.2.2
Kapitalerhaltung (maintenance of capital)...43
3.4.2.3
Kapitalveränderung (alteration of capital) ...44
3.4.2.4
Finanzierungsmöglichkeiten ...45
3.4.3
Zwischenfazit... 45
3.5
A
UFTRETEN DER
G
ESELLSCHAFT IM
G
ESCHÄFTSVERKEHR
... 46
3.5.1
GmbH ... 46
3.5.2
Limited... 47
3.5.3
Zwischenfazit... 48
3.6
B
EENDIGUNG DER
G
ESELLSCHAFT
... 49
3.6.1
GmbH ... 49
3.6.1.1
Liquidation...49
3.6.1.2
Insolvenz...50
3.6.2
Limited... 52
3.6.2.1
Liquidation...52
3.6.2.2
Insolvenz...54
3.6.3
Zwischenfazit... 56
3.7
R
ECHNUNGSLEGUNG
,
A
BSCHLUSSPRÜFUNG UND
P
UBLIZITÄT
... 57
3.7.1
GmbH ... 57
3.7.1.1
Buchführung und Rechnungslegung...57
3.7.1.2
Abschlussprüfung und -bericht ...58
3.7.1.3
Publizitäts- und Offenlegungspflicht ...59
3.7.2
Limited... 60
3.7.2.1
Buchführung und Rechnungslegung...60
3.7.2.2
Abschlussprüfung und -bericht ...61
3.7.2.3
Publizitäts- und Offenlegungspflicht ...62
3.7.3
Zwischenfazit... 63
3.8
S
TEUERRECHT
... 64
3.8.1
GmbH ... 64
3.8.1.1
Steuerpflicht der GmbH...64
3.8.1.2
Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft...65
3.8.1.3
Besteuerung auf Ebene der Gesellschafter...66
3.8.2
Limited... 67
3.8.2.1
Steuerpflicht der Limited ...67
3.8.2.2
Besteuerung auf Ebene der Gesellschaft...69
3.8.2.3
Besteuerung auf Ebene der members...69
3.8.3
Kritische Würdigung ... 71
IV
3.9
E
XKURS
:
G
ESELLSCHAFTSRECHTLICHE
M
ISCHFORMEN
... 73
3.9.1
GmbH & Co. KG... 73
3.9.2
Limited & Co. KG ... 74
3.9.3
Zwischenfazit... 75
4
ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE UND AUSBLICK... 76
4.1
Z
USAMMENFASSENDER
V
ERGLEICH VON
G
MB
H
UND
L
IMITED
... 76
4.2
D
IE
Z
UKUNFT DES
G
ESELLSCHAFTSRECHTS IN
D
EUTSCHLAND
... 80
ANHANGSVERZEICHNIS... 82
LITERATURVERZEICHNIS ... 120
RECHTSPRECHUNGSVERZEICHNIS ... 136
V
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Gründungsphasen der GmbH...83
Abbildung 2: Organe der GmbH...84
Abbildung 3: Organe der Ltd. ...85
Abbildung 4: Entscheidung über die anzuwendende Rechtsordnung bei Insolvenz. ...87
VI
Tabellenverzeichnis
Tabelle 1: Vergleichende Darstellung von GmbH und Ltd. ...79
Tabelle 2: Unternehmensgrößen- und Rechtsformabhängigkeit der Mitbestimmung...86
Tabelle 3: Größenkriterien von Kapitalgesellschaften...88
VII
Abkürzungsverzeichnis
AG
Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)
AktG Aktiengesetz
AmtsG Amtsgericht
AO Abgabenordnung
Az. Aktenzeichen
BB Betriebs-Berater
(Zeitschrift)
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz
BewG Bewertungsgesetz
BGB Bürgerliches
Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
BReg Bundesregierung
CA
Companies Act 1985
CDDA
Company Directors Disqualification Act 1986
Ch.
Chapter (engl., Kapitel)
D Deutschland
DB Der
Betrieb
(Zeitschrift)
DBA Doppelbesteuerungsabkommen
DNotZ Deutsche
Notar-Zeitschrift
DrittelbG Drittelbeteiligungsgesetz
DStR
Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
DZWIR
Deutsche Zeitschrift für Wirtschaft- und Insolvenzrecht
EG Europäische
Gemeinschaft
EGBGB Einführungsgesetz
zum
Bürgerlichen
Gesetzbuch
ErbStG Erbschaftsteuergesetz
erw. erweiterte
EStDV Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung
EStG Einkommensteuergesetz
VIII
EU Europäische
Union
EuGH Europäischer
Gerichtshof; Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften
EuGVVO
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.00
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und
Handelssachen
EuInsVO Europäische
Insolvenzverordnung
EWS Europäisches
Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)
f. folgende
FAZ Frankfurter
Allgemeine
Zeitung
FGG
Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit
GAAP
Generelly Accepted Accounting Principles
GB
Great Britain (engl., Großbritannien)
GbR
Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft)
gem. gemäß
GewStG Gewerbesteuergesetz
GewStR Gewerbesteuerrichtlinien
GG
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
GmbH Gesellschaft
mit
beschränkter Haftung
GmbHG
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung
GmbHR GmbH-Rundschau
(Zeitschrift)
GmbHStB
Der GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift)
GStB Gestaltende
Steuerberatung
(Zeitschrift)
HB Handelsblatt
HGB Handelsgesetzbuch
i. Gr.
in Gründung
IA Insolvency
Act
1986
IAS
International Accounting Standards
IFRS
International Financial Reporting Standards
INF
Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift)
IX
InsO Insolvenzordnung
IPrax Praxis
des
Internationalen Privat- und Verfahrensrechts
IStR Internationales
Steuerrecht (Zeitschrift)
IWB Internationale
Wirtschafts-Briefe
(Zeitschrift)
KapCoRiLiG Kapitalgesellschaften- & Co. Richtlinien-Gesetz
KG Kommanditgesellschaft
KöSDi
Kölner Steuerdialog (Zeitschrift)
KostO Kostenordnung
KStG Körperschaftsteuergesetz
Ltd.; Limited
private company limited by shares
m. w. N.
mit weiteren Nachweisen
MDR
Monatsschrift für deutsches Recht
MindestKapG
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des
Mindestkapitals der GmbH
MitbestG
Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer
[Mitbestimmungsgesetz]
Montan-MitBestErgG
Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbe-
stimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und
Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen
und Stahl erzeugenden Industrie [Montan-Mitbestim-
mungsergänzungsgesetz]
Montan-MitbestG
Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den
Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des
Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie
[Montan-Mitbestimmungsgesetz]
neubearb. neubearbeitete
NJW
Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NWB Neue
Wirtschaftsbriefe
(Zeitschrift)
NZG
Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
o. S.
ohne Seite
PLC
public company limited by shares
reg. register
(engl.,
Register)
X
RIW
Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)
Sec. Section
SolZG Solidaritätszuschlaggesetz
StB
Der Steuerberater (Zeitschrift)
SteuerStud
Steuer & Studium (Zeitschrift)
StGB Strafgesetzbuch
UK; U.K.
United Kingdom (engl., Vereinigte Königreich)
UmwG Umwandlungsgesetz
UmwStG Umwandlungssteuergesetz
Unterabs. Unterabsatz
UStG Umsatzsteuergesetz
UStR Umsatzsteuerrichtlinien
WPg Die
Wirtschaftsprüfung
(Zeitschrift)
ZErb
Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
ZInsO
Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO Zivilprozessordnung
ZVglRWiss
Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft
XI
Symbolverzeichnis
Euro
Britisches
Pfund
§, §§
Paragraph, -en
% Prozent
Neutral
+ Vorteil
- Nachteil
±
Vor- und Nachteil
1
Einleitung
1.1
Problemstellung und Zielsetzung
Die Wahl der optimalen Rechtsform stellt ein klassisches betriebswirtschaftliches
Entscheidungsproblem für den Unternehmensgründer dar. Aufgrund der mit der
Entscheidung verbundenen langfristigen Konsequenzen ist es notwendig, sich frühzeitig
mit den relevanten Auswahlkriterien auseinanderzusetzen und diese mit den individu-
ellen Zielvorstellungen abzugleichen.
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist die am meisten verbreitete und
bei Unternehmensgründungen bevorzugte Gesellschaftsform in Deutschland.
1
Insbeson-
dere der Mittelstand profitiert von den Vorteilen der Haftungsbeschränkung und dem
hohen Formalisierungsgrad der Gesellschaft. Allerdings wirkt sich die bestehende Min-
destkapitalausstattungspflicht von 25.000 für einige Existenzgründer nachteilig aus,
da sie oftmals eine unüberwindbare Hürde darstellt. Dieser und noch weitere Gründe
wie z. B. die Bestimmungen des deutschen Steuerrechts führen zu einer verstärkten
Suche nach alternativen Rechtsformen, welche neben der Haftungsbeschränkung
zusätzlich über flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten verfügen.
Durch seine jüngsten Rechtsprechungen zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften
hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) die Internationalisierung des Gesellschafts-
rechts weiter vorangetrieben. Demnach sind beispielsweise Kapitalgesellschaften, die
nach dem Recht eines EU-Mitgliedsstaates gegründet wurden, in allen anderen
Mitgliedsstaaten als solche anzuerkennen, auch wenn sich deren Sitz weiterhin im
Ausland befindet.
Die Erweiterung des Spektrums der zur Verfügung stehenden Rechtsformen hat zu
einem verschärften Wettbewerb der Gesellschaftsformen innerhalb der Europäischen
Union (EU) geführt. Zukünftig hat ein deutscher Gründer anstelle der klassischen deut-
schen Rechtsform die Wahlmöglichkeit zwischen 25 vergleichbaren europäischen
Gesellschaften sowie zahlreicher gesellschaftsrechtlicher Mischformen, wie z. B. die
1
Vgl. K
ORNBLUM
(2006).
2
der ausländischen Kapitalgesellschaft & Co. KG. Dies eröffnet einem mittelständischen
Unternehmer vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, welche mit erheblichen Chancen
aber auch Risiken verbunden sein können.
Die englische private company limited by shares (Ltd.) liegt im Wettbewerb der europä-
ischen Rechtsformen in jüngster Zeit weit vor der deutschen GmbH und den anderen
europäischen Gesellschaftsformen. Damit stellt sich vermehrt die Frage, worin die Vor-
und Nachteile dieser Gesellschaftsform im Vergleich zur GmbH liegen. Erst nach einer
Gesamtbetrachtung der wesentlichen Unterschiede beider Gesellschaftsformen und
deren Konsequenzen lässt sich eine fundierte Entscheidung darüber treffen, welche
Rechtsform vorzuziehen ist.
Die Aufgabe der vorliegenden Arbeit ist es, dem deutschen Gründer einen Überblick
über ausgewählte praxisrelevante Aspekte sowie die damit verbundenen wesentlichen
Vor- und Nachteile beider Gesellschaftsformen zu geben. Der Leitfaden soll eine
Entscheidungshilfe für die richtige Wahl einer Rechtsform darstellen, eine individuelle
rechtliche Beratung kann er jedoch nicht ersetzen.
Die veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur wurde bis einschließlich Januar 2006
berücksichtigt.
1.2
Gang der Untersuchung
Ziel der Arbeit ist es, die Rechtsform der deutschen GmbH der Rechtsform der
englischen private company limited by shares (Ltd.) gegenüberzustellen und anhand
ausgewählter Kriterien bestehende Vor- und Nachteile einer jeden Gesellschaftsform
herauszuarbeiten und zu bewerten.
Zu Beginn werden die Rechtsgrundlagen beider Gesellschaftsformen kurz dargestellt
(Kapitel 2.1), und es wird auf die neuere Entwicklung des europäischen Gesellschafts-
rechts eingegangen (Kapitel 2.2). Anknüpfungspunkt für die anschließende rechts-
vergleichende Untersuchung sind die in Kapitel 2.3 vorgestellten Kriterien. Der
Schwerpunkt der Auswahl liegt dabei auf der Relevanz des einzelnen Kriteriums im
Entscheidungsprozess des Gründers. In der Untersuchung wird von einer natürlichen, in
Deutschland ansässigen Person als Gründer der Gesellschaft ausgegangen.
3
Kapitel 3 bildet den Hauptteil der Arbeit. Eingangs stehen das Gründungsstadium der
Gesellschaft (Kapitel 3.1) sowie die innere und äußere Organisationsverfassung
(Kapitel 3.2) im Mittelpunkt der Betrachtung. Das Mitbestimmungsrecht der Arbeitneh-
mer in den Organen der Gesellschaft ist Prüfungsgegenstand in Kapitel 3.3. Schließlich
wird untersucht, welche Kapitalaufbringungs-, -erhaltungs- und veränderungs-
vorschriften für die jeweilige Rechtsform bestehen (Kapitel 3.4). Einen weiteren Aspekt
bildet das Auftreten der Gesellschaft im Geschäftsverkehr (Kapitel 3.5). Im Anschluss
werden die verschiedenen Anlässe für eine Gesellschaftsauflösung näher betrachtet
(Kapitel 3.6). Des Weiteren wird untersucht, welchen Rechnungslegungs-, Abschluss-
prüfungs- und Publizitätsrichtlinien die Gesellschaften unterliegen (Kapitel 3.7) und
welche steuerrechtlichen Vorschriften Anwendung finden (Kapitel 3.8). Abschließend
erfolgt in einem Exkurs eine kurze Darstellung einer mit beiden vorgestellten Rechts-
formen kombinierbare gesellschaftsrechtliche Mischform (Kapitel 3.9).
Der Vergleich der einzelnen Aspekte folgt einem einheitlichen Gliederungsschema.
Nach der Darstellung bzw. Auswertung der rechtlichen Grundlagen der GmbH wird die
Rechtslage der Ltd. auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede hin analysiert. Jeder
Abschnitt schließt mit einer Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse unter
Herausarbeitung bestehender Vor- und Nachteile einer jeden Gesellschaftsform ab.
Im letzten Teil der Arbeit werden sämtliche im Verlauf der Untersuchung gewonnenen
Erkenntnisse zusammengefasst und beide Rechtsformen im Hinblick auf deren Einsetz-
barkeit in Deutschland bewertet (Kapitel 4.1). Abschließend erfolgt ein Ausblick auf die
zukünftige Entwicklung des deutschen Gesellschaftsrechts insbesondere des GmbH-
Rechts vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden deutschen sowie europäischen
Tendenzen (Kapitel 4.2).
4
2
Grundlagen
2.1
Rechtsgrundlagen von GmbH und Limited
2.1.1
Rechtsquellen der GmbH
Deutschland verfügt über keine einheitliche Kodifikation der gesellschaftsrechtlichen
Vorschriften. Vielmehr sind die für die GmbH maßgeblichen Regelungen auf verschie-
dene Gesetze verteilt.
2
Rechtsgrundlage für die GmbH ist zunächst das Gesetz betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung (GmbHG). Neben dieser sondergesetzlichen Regelung gelten
ergänzend die Vorschriften des BGB, des HGB, des AktG, des FGG und des UmwG.
3
So werden z. B. die Regelungen des Vereins als Grundform aller privatrechtlichen
Körperschaften (§§ 21-79 BGB) herangezogen, wenn das entsprechende Sondergesetz
keine Regelungen enthält.
4
Des Weiteren spielen die Rechnungslegungs- und Prüfungs-
vorschriften des HGB (§§ 238-324 HGB) eine erhebliche Rolle. Nicht zuletzt ist auch
das Grundgesetz (GG) mit seinen Wertungen im Gesellschaftsrecht von Bedeutung. Ins-
besondere die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I GG), die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und
die Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG) sind hier zu nennen.
5
2.1.2
Rechtsquellen der Limited
Anders als in Deutschland ist das englische Recht
6
sehr stark durch seine Rechtstra-
dition insbesondere das richterliche Fallrecht (case bzw. common law) geprägt. Das
Richterrecht ist gegenüber dem Gesetzesrecht (statutory law) vorrangig anzuwenden.
7
Die Regelungstiefe der Gesetze im britischen Kapitalgesellschaftsrecht ist bereits so
weit fortgeschritten, dass dieses im Wesentlichen durch Spezialgesetze geregelt wird.
2
Vgl. S
TEHLE
/S
TEHLE
(2005), S. 7 f.
3
Vgl. B
ALSER
(2005), S. 19; H
IRTE
(2003), S. 8 f.
4
So z. B. § 31 BGB oder § 29 BGB für die Notbestellung eines GmbH-Geschäftsführers, da das GmbHG
keine dem § 85 AktG äquivalente Regelung enthält. Vgl. H
IRTE
(2003), S. 8 f.
5
Vgl. H
IRTE
(2003), S. 8 f.; S
TEHLE
/S
TEHLE
(2005), S. 8.
6
Unter dem Begriff des ,,englischen Rechts" ist im Rahmen dieser Arbeit nur das kodifizierte Recht von
England und Wales zu verstehen. Vgl. S
HEARMAN
(1992), S. 149; T
RIEBEL ET AL
.
(1995), S. 435.
7
Vgl. J
UST
(2005), S. 4; L
UKE
(2005), S. 15 f.; T
RIEBEL ET AL
. (1995), S. 34.
5
Das Recht der Ltd. ist, zusammen mit dem der public company limited by shares (PLC),
hauptsächlich im Companies Act 1985 (CA) und 1989 bestimmt. Daneben existieren
weitere für die Ltd. relevante Kodifikationen, wie z. B. der Companies Consolidation
Act 1985, Financial Services and Markets Act 2000, Insolvency Act 1986, Business
Names Act 1985, Companies Securities Act 1985 und Company Directors
Disqualification Act 1986. Das Wirtschaftsministerium (secretary of state) hat kraft
Ermächtigung im CA für die Ltd. zudem offizielle Mustersatzungen
8
erlassen, die
regelmäßig die allgemeine Grundlage für die Unternehmensverfassung der Ltd. bilden.
9
Verglichen mit dem deutschen HGB und den Spezialgesetzen wie dem AktG bzw.
GmbHG sind die englischen Gesetze grundlegend verschieden. Während spezielle
Rechtsformgesetze im englischen Gesellschaftsrecht gänzlich unbekannt sind, regeln
die Kodifikationen keine weiten Rechtsgebiete vollständig und systematisch, sondern es
handelt sich dort i. d. R. nur um sog. Teilkodifikationen.
10
2.2
Die Rechtsprechung des EuGH
2.2.1
Sitztheorie versus Gründungstheorie
Die bisherige Rechtsauffassung in Deutschland ging bei der Bestimmung des für eine
Gesellschaft maßgeblichen Rechts traditionell von der sog. Sitztheorie aus. Danach
bestimmt sich das Gesellschaftsstatut nach der Rechtsordnung desjenigen Staates, in
welchem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat.
11
Anknüpfungspunkt
für den Verwaltungssitz ist der Sitz der Geschäftsführung und der entsprechenden
Vertretungsorgane, d. h. der Ort, an dem ,,die grundlegenden Entscheidungen der Unter-
nehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsakte umgesetzt werden"
12
.
13
In der Praxis
bedeutet dies, dass die Verlegung des Verwaltungssitzes einer im Ausland gegründeten
rechtsfähigen Gesellschaft einen Statutenwechsel zur Folge hat. Die Konsequenz ist,
8
Vgl. Anhang 7und Anhang 8.
9
Vgl. H
ARTMANN
(2005), S. 14; J
UST
(2005), S. 4; L
UKE
(2005), S. 15 f.;
O
. V.
(2005a), S. 24.
10
Vgl. H
ARTMANN
(2005), S. 14; T
RIEBEL ET AL
. (1995), S. 39.
11
Vgl. H
EINZ
(2004), S. 13; J
ULA
(2003), S. 875; J
ÜTTNER
(2005), S. 17;
O
. V.
(2005a), S. 18 f.; Z
IMMER
(1996), S. 28. Aufgrund beachtlicher Rück- oder Weiterverweisungen sowie abweichender staatsver-
traglicher Bestimmungen gem. Art. 4 I EGBGB können sich hierbei Ausnahmen ergeben. Vgl.
O
. V.
(2005a), S. 18 f.
12
BGH v. 21.03.1986 Az. V ZR 10/85.
6
dass z. B. eine ausländische Kapitalgesellschaft in Deutschland sofern sie nicht die
Gründungsvoraussetzungen des deutschen Rechts erfüllt als OHG oder GbR betrach-
tet wird. Folglich besteht keine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen
(§§ 714, 128 BGB, § 11 GmbHG) sowie keine Rechts- oder Parteifähigkeit.
14
Um in
Deutschland als rechts- und parteifähig anerkannt zu werden, muss die ausländische
Gesellschaft den deutschen Gründungsvoraussetzungen einschließlich der Mindestka-
pitalaufbringung und der Handelsregistereintragung entsprechen. Vertreter dieser
Theorie sehen deren Vorteil in dem hohen Schutz von Anteilseigner, Arbeitnehmer und
Gläubiger der Gesellschaft verbunden mit einer wirksamen Kontrolle durch den wirt-
schaftlich und politisch meistbetroffenen Staat den Verwaltungssitzstaat.
15
Das Gegenstück zur Sitztheorie ist die sog. Gründungs- oder Inkorporationstheorie.
Nach dieser Theorie bestimmt sich das Gesellschaftsstatut stets nach dem Recht des
Staates, in welchem die Gesellschaft rechtswirksam konstituiert wurde (Satzungssitz).
Ihre Rechtsfähigkeit geht auch dann nicht verloren, wenn die Gesellschaft ihren Verwal-
tungssitz ins Ausland verlegt. Dies schafft dem Gesellschaftsgründer Freiheit und eröff-
net ihm internationale Bewegungsspielräume bei der Wahl der optimalen Rechtsform.
16
Die Gründungstheorie wird insbesondere in angloamerikanischen Rechtskreisen, aber
auch innerhalb der EU in den skandinavischen Ländern und den Niederlanden ange-
wendet.
17
2.2.2
Entwicklung der Rechtsprechung
Mit seiner Entscheidungsserie in Sachen ,,Centros"
18
, ,,Überseering"
19
, ,,Inspire Art"
20
und jüngst ,,Sevic Systems"
21
hat der EuGH eine Wende von der Sitz- zur Gründungs-
13
Vgl. J
ÜTTNER
(2005), S. 17;
O
. V.
(2005a), S. 18 f.; H
AUSMANN
(1996), S. 1240-1242;
V
. B
ERNSTORFF
(2004), S. 489.
14
Vgl. B
ÜCKER
(2003), S. 21; H
EINZ
(2004), S. 13; J
ULA
(2003), S. 875; J
UST
(2005), S. 5;
O
.
V.
(2005a),
S. 18 f.;
V
. B
ERNSTORFF
(2004), S. 489.
15
Vgl. H
AUSMANN
(1996), S. 1241;
O
. V.
(2005a), S. 18 f.
16
Vgl. OFD Hannover v. 15.04.2005 S 2700 2 StO 241; H
EINZ
(2005), S. 14; H
ERDEGEN
(1995),
S. 176; E
IDENMÜLLER
/R
EHM
(1997), S. 113 f.; M
EILICKE
(1990), S. 449-452; J
ULA
(2003), S. 875;
R
EICHOLD
(1999), S. 75;
V
. B
ERNSTORFF
(2004), S. 489.
17
Vgl. OFD Hannover v. 15.04.2005 S 2700 2 StO 241;
V
. B
ERNSTORFF
(2004), S. 489.
18
EuGH v. 09.03.1999 Rs. C-212/97.
19
EuGH v. 05.11.2002 Rs. C-208/00.
20
EuGH v. 30.09.2003 Rs. C-167/01.
21
EuGH v. 13.12.2005 Rs. C-411/03.
7
theorie vollzogen und die europarechtlichen Rahmenbedingungen des Gesellschafts-
rechts in Deutschland grundlegend verändert.
22
Die Entwicklung begann 1999 mit dem Centros-Urteil, bei welchem einer von zwei
dänischen Staatsangehörigen nach englischem Recht gegründeten Ltd. ohne Geschäfts-
tätigkeit in England, die Errichtung einer Zweigniederlassung in Dänemark durch das
zuständige Registergericht verweigert wurde. Grund hierfür war der Vorwurf, dass in
Wirklichkeit keine Errichtung einer Zweig- sondern eine Hauptniederlassung beantragt
werden würde und die daraus resultierende Umgehung der dänischen Mindestkapital-
vorschriften nicht zulässig sei. Der EuGH urteilte, dass der beschriebene Fall keinen
Missbrauch der Niederlassungsfreiheit begründe, auch wenn die Ltd. im Ausland keine
Geschäftstätigkeit entfalte sondern nur gegründet worden sei, um die Gründungs-
vorschriften im Inland zu umgehen. Die Eintragungsverweigerung verstoße gegen den
Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EG), weshalb die Zweigniederlassung
umgehend in das Handelsregister einzutragen sei.
23
Der EuGH sprach sich in einer zweiten Entscheidung in Sachen ,,Überseering" zuguns-
ten der Gründungstheorie aus. Nach der Auffassung der europäischen Richter dürfe
einer in einem EU-Mitgliedstaat rechtmäßig errichteten Gesellschaft in einem anderen
Mitgliedstaat deren Rechts- und Parteifähigkeit nicht abgesprochen werden. Die Nie-
derlassungsfreiheit gebiete es, dass die Gesellschaft in einem anderen EU-Mitgliedsstaat
nach dem Recht ihres Gründungstaates zu beurteilen sei, auch wenn sich deren
Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedsstaat verlagere.
24
Einen weiteren Verstoß sahen die Richter des EuGH in dem Fall ,,Inspire Art" vorlie-
gen, in welchem es um die Zulässigkeit von Sonderregelungen für formal ausländische
Kapitalgesellschaften ging.
25
Ein von den Niederlanden erlassenes Gesetz unterwarf
Gesellschaften, welche über keine Niederlassung in ihrem Gründungstaat sondern nur
über eine Zweigniederlassung in den Niederlanden verfügten, umfangreichen Pflichten
und Regelungen. Diese Zuzugsbeschränkung führte nach Ansicht des EuGH zu einer
22
Vgl. H
EINZ
(2004), S. 14; W
ERNER
(2005), S. 288.
23
Vgl. B
AYER
(2003), S. 2360; H
EINZ
(2004), S. 14; F
RÈRE
/J
ÄGER
(2005), S. 53 f.;
O
. V.
(2005a), S. 20.
24
Vgl. B
AYER
(2003), S. 2360; C
AMPOS
N
AVE
(2004), S. 4060; H
EINZ
(2004), S. 14; F
RÈRE
/J
ÄGER
(2005),
S. 54 f.; L
UKE
(2005), S. 19.
25
Vgl. H
IRTE
(2005a), S. 6.
8
Diskriminierung von ausländischen Gesellschaften und verstöße damit gegen die
Niederlassungsfreiheit.
26
In seinem jüngsten Fall in Sachen ,,Sevic Systems" hatte der EuGH darüber zu urteilen,
ob die Eintragungsverweigerung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung in das
nationale Handelsregister zulässig ist oder gegen die Niederlassungsfreiheit verstoße.
Die Richter kamen zu dem Urteil, dass diese Beschränkung unzulässig und eine
grenzüberschreitende Verschmelzung unter den gleichen Voraussetzungen wie eine
nationale Verschmelzung einzutragen sei.
27
Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung
immer weiter in Richtung der Gründungstheorie voranschreitet und jede Beschränkung
der Niederlassungsfreiheit im Fall des Zuzugs einer Gesellschaft in einen anderen
Mitgliedstaat konsequent zurückweist.
28
Für Wegzugsfälle hat die Sitztheorie jedoch
weiterhin Bestand, so dass eine Beschränkung der Wegzugsfreiheit, wie die in Deutsch-
land bestehende Zwangsauflösung, nicht gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.
29
2.3
Wesentliche Entscheidungskriterien der Rechtsformwahl
Die Wahl der geeigneten Rechtsform stellt für den Unternehmensgründer eine zentrale
betriebswirtschaftliche Fragestellung dar, welche eine grundlegende unternehmens-
politische Entscheidung verlangt. Hierbei spielen neben den unternehmensspezifischen
Gesichtspunkten insbesondere wirtschaftliche, gesellschaftsrechtliche und steuerliche
Kriterien eine wichtige Rolle.
30
Um die einzelnen Kriterien genauer prüfen und auf ihre
Wertigkeit hin ordnen zu können, wird deren Inhalt im Folgenden näher erläutert.
31
2.3.1
Haftung der Gesellschaft und deren Organträger
Zwischen einem Unternehmen und außenstehenden Dritten, aber auch zwischen einem
Unternehmen und den dahinter stehenden Kapitalgebern, können schuldrechtliche
26
Vgl. B
AYER
(2003), S. 2362 f.; C
AMPOS
N
AVE
(2004), S. 4060; H
EINZ
(2004), S. 14; F
RÈRE
/J
ÄGER
(2005), S. 55 f.; L
UKE
(2005), S. 19.
27
Vgl. S
CHMIDT
/M
AUL
(2006), S. 11-14.
28
Vgl. M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 64.
29
Vgl. C
AMPOS
N
AVE
(2004), S. 4061; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 65.
30
Vgl. B
USCHMANN ET AL
.
(2003), S. 5; K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 26 f.; M
EYER
-S
CHARENBERG
(2003),
S. 50; S
CHWARZ
(1995), S. 67. Auf die Unternehmensnachfolge als Entscheidungskriterium soll im
Rahmen dieser Arbeit nur unter erbschaftssteuerlichen Aspekten (siehe Kapitel 3.8) eingegangen werden.
9
Beziehungen bestehen. Dies wirft die Frage auf, inwieweit Kapitalgeber und Existenz-
gründer für diese Verbindlichkeiten des Unternehmens persönlich haften. Die Beschrän-
kung der persönlichen Haftung des Unternehmers stellt speziell im mittelständischen
Bereich ein zentrales Kriterium der Rechtsformwahl dar.
32
Vorab ist zu klären, inwieweit eine Abhängigkeit zwischen der Haftung und der Höhe
der Kapitaleinlage besteht. Haftet der Gesellschafter mit seinem gesamten Vermögen
voll für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, besteht eine unbeschränkte Haftung.
Liegt eine Haftungsbegrenzung in Höhe der Kapitaleinlage vor, handelt es sich um eine
beschränkte Haftung.
33
Die Bereitschaft eines Unternehmers für das Unternehmen voll zu haften, hängt von
seiner Einschätzung des unternehmerischen Risikos ab. Da bei Kapitalgesellschaften die
Haftung per Gesetz auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, scheint die Wahl
dieser Rechtsform nahe liegend.
34
2.3.2
Leitungsbefugnisse der Gesellschaftsorgane
In Hinblick auf die Leitungsbefugnisse ist zu klären, wer die Gesellschaft im Außen-
verhältnis gegenüber Dritten wie Kunden, Lieferanten oder Banken vertreten und
Verträge abschließen darf (Vertretungsbefugnis). Dies kann durch die Gesamtheit der
Gesellschafter, bestimmte einzelne Gesellschafter (Selbstorganschaft) oder durch eine
fremde dritte Person (Fremdorganschaft) geschehen.
35
Im Allgemeinen besteht ein
Zusammenhang zwischen der Vertretungsbefugnis und dem Haftungsausmaß eines
Gesellschafters. Im Einzelfall kann jedoch eine vertraglich abweichend Regelung
getroffen werden.
36
Von der Vertretungsbefugnis zu unterscheiden ist die Geschäftsführungsbefugnis. Die
Geschäftsführungsbefugnis betrifft das Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und
31
Vgl. S
CHWARZ
(1995), S. 67.
32
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 27; M
EYER
-S
CHARENBERG
(2003), S. 36; S
CHEIDLE
(1986), S. 2065. Laut
einer Studie von B
USCHMANN ET AL
.
(2003) war (ist) die Haftungsbegrenzung bei 67 % der befragten
Unternehmer in der Vergangenheit (57,3 % in der Zukunft) Hauptgrund bei der Rechtsformwahl.
33
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 27; L
ÜHRSEN
(2005), S. 25 f.
34
Vgl. M
EYER
-S
CHARENBERG
(2003), S. 36; S
CHWARZ
(1995), S. 70.
35
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 27; L
ÜHRSEN
(2005), S. 27; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002),
S. 19.
36
So z. B. bei der Frage bezüglich der Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht sowie des Ausschlusses
einzelner Gesellschafter von der Vertretungsmacht. Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 27.
10
den Gesellschaftern. Sie regelt im Unternehmen die Zuständigkeit für Entscheidungen
in den einzelnen Unternehmensbereichen (z. B. Einkauf, Produktion, Absatz).
37
Bei der Wahl der Rechtsform stellt sich die Frage, ob der Gesellschafter ein unter-
nehmerisches Interesse an der Gesellschaft hat und sich daher persönlich in dieser
engagieren möchte, oder ob sich seine Beteiligung lediglich auf den Kapitaleinsatz
beschränken soll. Des Weiteren ist zu beachten, dass bei einer Fremdgeschäftsführung
höhere Kosten für Rechenschafts- und Kontrollstrukturen anfallen und sich die
Reaktionsgeschwindigkeit in Entscheidungsprozessen aufgrund notwendiger Rück-
sprachen mit den Gesellschaftern reduzieren kann.
38
2.3.3
Art und Umfang der Mitbestimmungsrechte von Arbeitnehmern
Das deutsche Mitbestimmungsrecht ist Bestandteil des Unternehmensrechts. Es modi-
fiziert insbesondere das Gesellschaftsrecht.
39
Die Aufgabe des Mitbestimmungsrechts
besteht darin, den Arbeitnehmerschutz auf Unternehmensebene durch Überwachung der
Unternehmensleitung zu gewährleisten.
40
Dafür ist es notwendig, Regelungen zu tref-
fen, die deutlich machen, ob und in welchem Umfang die im Unternehmen tätigen
Arbeitnehmer die betrieblichen Entscheidungen des Unternehmens beeinflussen
können. Dies ist entweder direkt durch Engagement in unternehmerischen Entschei-
dungsprozessen (eigentliche Mitbestimmung) oder indirekt durch Einflussnahme auf
unternehmerische Entscheidungen auf Betriebsebene (Betriebsverfassung) möglich.
Die unternehmerische Mitbestimmung betrifft grundsätzlich nur Kapitalgesellschaften
während die betriebliche Mitbestimmung rechtsformunabhängig ist. Da die Mitbestim-
mungsrechte auch von der Unternehmensgröße abhängig sind, ist diese bei der
Entscheidung für oder gegen eine Rechtsform ebenfalls von Relevanz.
41
37
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 28; L
ÜHRSEN
(2005), S. 27; M
EYER
-S
CHARENBERG
(2003), S. 41; W
ÖHE
/
D
ÖRNIG
(2005), S. 260.
38
Vgl. K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 19.
39
Vgl. R
ICHARDI
(2005), S. XVII f.
40
Vgl. G
EYRHALTER
/G
ÄNßLER
(2003), S. 412.
41
Vgl. K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 21; K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 29.
11
2.3.4
Kapitalaufbringungs-, -erhaltungs- und -ausschüttungsvorschriften
Bei der Wahl einer bestimmten Rechtsform sind die spezifischen gesetzlichen Regeln
zur Kapitalausstattung, welche die Eigenkapitalmindestausstattung sowie die bestehen-
den Kapitalerhaltungsregeln betreffen, zu beachten.
42
Bezüglich der Beteiligung des Kapitalgebers am Gewinn und Verlust des Unternehmens
sind einerseits das zu tragende Risiko und andererseits die Art und der Umfang der
Haftungsbeschränkung entscheidend.
43
Daher ist jeweils zu klären, inwieweit vertrag-
lich von den gesetzlichen Regelungen bezüglich der Ergebnisbeteiligung abgewichen
werden kann. Außerdem stellt sich die Frage, ob die Gesellschafter bereits während des
Geschäftsjahres und damit vor der Feststellung eines verteilungsfähigen Gewinns
berechtigt sind, Entnahmen zu tätigen. Auch hier ist zu prüfen, ob es sich bei den
gesetzlichen Vorschriften um dispositives Recht handelt.
44
2.3.5
Finanzierungsmöglichkeiten der Gesellschaft
Jede Gesellschaft benötigt eine finanzielle Grundausstattung, um ihre unternehmeri-
schen Ziele realisieren zu können. Das dafür benötigte Kapital kann entweder aus
eigenen Mitteln aufgebracht (Eigenfinanzierung) oder dem Unternehmen von fremden
Kapitalgebern für eine bestimmte Dauer überlassen werden (Fremdfinanzierung).
45
Bei der Mittelherkunft ist zu differenzieren, ob eine Finanzierung aus dem Unternehmen
(Innenfinanzierung) oder über den Kapitalmarkt (Außenfinanzierung) erfolgen soll.
46
Hinsichtlich der Finanzierungsmöglichkeiten der Gesellschaft ist zu berücksichtigen,
inwieweit die Kapitalbeschaffung durch die Wahl einer bestimmten Rechtsform beein-
flusst werden kann. So hängen die Möglichkeiten der Fremdfinanzierung von den
Eigenkapitalbeschaffungsmöglichkeiten, einer eventuell bestehenden Mindestkapital-
ausstattungspflicht und auch von der Haftungsbeschränkung ab.
47
42
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2001), S. 29.
43
Vgl. W
ÖHE
/D
ÖRNIG
(2005), S. 264.
44
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 28; L
ÜHRSEN
(2005), S. 27 f.; S
CHWARZ
(1995), S. 71 f.
45
Vgl. L
ÜHRSEN
(2005), S. 29; S
CHWARZ
(1995), S. 69.
46
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 29; T
HOMMEN
/A
CHLEITNER
(2001), S. 469 f.
47
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 29; L
ÜHRSEN
(2005), S. 29.
12
2.3.6
Auftreten der Gesellschaft im Geschäftsverkehr
Neben wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Kriterien spielt das allgemeine Um-
feld eine immer größere Rolle bei der Entscheidung für eine Rechtsform. Insbesondere
das Image einer Rechtsform gewinnt für den Mittelstand zunehmend an Bedeutung.
48
Entscheidend ist, wie sich das Unternehmen im Geschäftsverkehr gegenüber Dritten,
wie Kunden, Lieferanten oder Kreditinstituten, präsentiert. Hier kann eine Abhängigkeit
von der Rechtsform, beispielsweise in Form von gesetzlichen Vorgaben bezüglich der
Angaben auf Geschäftsbriefen oder des Gerichtstands, vorliegen. Letztlich ist für die
Wahl der geeigneten Rechtsform relevant, ob ein Unternehmen vorwiegend national
oder international operiert. Von den vielen national anerkannten Gesellschaftsformen
verfügen nur wenige über einen hohen internationalen Bekanntheitsgrad.
49
2.3.7
Rechnungslegungs-, Publizitäts- und Prüfungsvorschriften
Einige Rechtsformen sowie Unternehmen ab einer bestimmten Größenordnung sind per
Gesetz dazu verpflichtet, ihren Jahresabschluss prüfen zu lassen und zu publizieren. Für
die Rechtsformwahl ist es daher notwendig zu wissen, inwieweit ein Unternehmen einer
bestimmten Rechtsform der Öffentlichkeit Zugang zu Informationen gewähren muss.
Dabei ist zu beachten, dass die Publizität zum einen unmittelbar Kosten verursacht und
zum anderen Wettbewerbern einen Einblick in die geschäftliche Lage des Unter-
nehmens ermöglicht.
50
Auch wenn die in der Literatur als wichtig angenommenen Kriterien der Rechnungs-
legungs-, Publizitäts- und Prüfungspflicht
51
in der Vergangenheit bei der Wahl einer
Rechtsform kaum Beachtung gefunden haben,
52
gewinnen sie vor dem europäischen
Hintergrund des Bestrebens der EU nach einer Vereinheitlichung der Standards auf
IAS/IFRS an Bedeutung.
48
Vgl. B
USCHMANN ET AL
.
(2003), S. 22, 27 f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 27;
K
LANDT
/
B
RÜNING
(2002), S. 32. Während in der Vergangenheit nur 10,1 % der Unternehmer das Image bei der
Entscheidung für eine Rechtsform berücksichtigten, würden es 21,3 % zukünftig einbeziehen
Vgl. B
USCHMANN ET AL
.
(2003), S. 22, 28.
49
Vgl. L
ÜHRSEN
(2005), S. 33;
O
. V.
(2005a), S. 119.
50
Vgl.
K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002),
S.
20;
K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 28; L
ÜHRSEN
(2005), S. 30.
51
Siehe hierzu beispielsweise S
CHEIDLE
(1986), S. 2065 f.
52
Nur ca. 3 % bezogen diese Faktoren mit in die Entscheidung ein. Vgl. B
USCHMANN ET AL
.
(2003), S. 22.
13
2.3.8
Besteuerung der Gesellschaft und deren Gesellschafter
Die Steuerbelastung einer Gesellschaft ist neben der Haftungsbeschränkung ein weiteres
wichtiges Entscheidungskriterium bei der Wahl der optimalen Rechtsform.
53
Das Steuerrecht in Deutschland basiert auf keinem einheitlichen System der Unterneh-
mensbesteuerung. Vielmehr knüpft die Besteuerung an die unterschiedlichen zivilrecht-
lich vorgegebenen Rechtsformen an, was die steuerliche Bewertung einer Rechtsform
als sehr schwierig gestaltet. Abhängig von der jeweiligen Rechtsform kommt es zu
Unterschieden bezüglich der Steuerpflicht, der steuerlichen Bemessungsgrundlage, des
anzuwendenden Steuertarifs sowie der steuerlichen Behandlung auf Ebene der Gesell-
schaft und ihrer Gesellschafter.
54
Gerade bei mittelständischen Unternehmen, bei
welchen Ertragsteuer- und Erbschaftsteuerrecht eng miteinander verzahnt sind, gestaltet
sich die Bewertung als äußerst kompliziert. So kann eine Rechtsform unter einem
Aspekt vorteilhafter, unter einem anderen jedoch nachteiliger sein als eine andere. Zur
Beurteilung der einzelnen Rechtsformen ist daher eine Gesamtbetrachtung unter
Berücksichtigung der individuellen Situation des Gründers notwendig.
55
2.3.9
Rechtsformspezifische Aufwendungen
Jede Rechtsform verursacht aufgrund ihrer Unternehmensstruktur sowie der vielfältigen
mit ihr in Verbindung stehenden gesetzlichen Vorschriften spezifische Kosten in unter-
schiedlicher Höhe. Dabei ist zwischen aperiodischen Aufwendungen zu unterscheiden,
welche nur einmalig anfallen, z. B. anlässlich der Gründung des Unternehmens, und
solchen Aufwendungen, welche in regelmäßigen Abständen wiederkehren (periodi-
schen). Diesen laufenden rechtsformabhängigen Aufwendungen kommt insofern eine
höhere Bedeutung zu, als dass sie speziell bei kleinen Unternehmen den Gewinn so
stark belasten können, dass sich die Wahl einer bestimmten Rechtsform als nicht
wirtschaftlich erweist.
56
Insbesondere betrifft dies die Kosten der Rechnungslegung, der
Prüfungspflicht und der Veröffentlichung des Jahresabschlusses, welche vor allem bei
53
Einer Studie zufolge gaben 43% aller Unternehmen bzw. knapp 51% der befragten Kapital-
gesellschaften die Steuerbelastung als einen der Hauptgründe für die Wahl einer Rechtsform an. Vgl.
B
USCHMANN ET AL
. (2003), S. 21 f. Zum Einfluss der Besteuerung auf die Rechtsformwahl siehe
ausführlich H
ÖFLACHER
/W
ENDTLANDT
(2001), S. 793; F
ÖRSTER
(2001).
54
Vgl. F
RÖHLICH
(2004), S. 186; H
AASE
(2002), S. 199; K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 29 f.
55
Vgl. S
CHWARZ
(1995), S. 73.
56
Vgl. K
ÖNIG
/S
URETH
(2002), S. 29; L
ÜHRSEN
(2005), S. 31 f.
14
Kapitalgesellschaften in Abhängigkeit zu deren Größe anfallen. Ferner sind die laufen-
den Rechts- und Steuerberatungskosten zu berücksichtigen.
57
57
Vgl. S
CHWARZ
(1995), S. 73; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002),
S. 25;
V
ELTINS
(2001), S. 500;
W
ÖHE
/D
ÖRING
(2005), S. 283.
15
3
Vergleichende Darstellung ausgewählter Aspekte
von deutscher GmbH und englischer Limited
3.1
Entstehung der Gesellschaft
3.1.1
Gründung der GmbH
3.1.1.1
Gründungsvoraussetzungen
Zwingende Voraussetzung für die Gründung einer GmbH ist ein notariell beurkundeter
Gesellschaftsvertrag (§ 2 I GmbHG). Dieser kann entweder von einer Person (sog.
Einpersonen-GmbH) oder von mehreren Personen geschlossen werden (§ 1 GmbHG).
Gründungsgesellschafter können dabei sowohl natürliche oder juristische Personen als
auch Personengesellschaften sein.
58
Bezüglich des Gesellschaftsvertrags besteht eine weitgehende inhaltliche Gestaltungs-
freiheit, wobei gesetzliche Mindestanforderungen zu erfüllen sind (§ 3 GmbHG). Hierzu
gehören insbesondere die Angaben über den Namen und Sitz der Gesellschaft, den
Gegenstand des Unternehmens, den Betrag des Stammkapitals und die Höhe der von
jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Einlage (Stammeinlage). Der
Firmenname muss den Zusatz ,,GmbH" bzw. eine ähnliche, nicht verwechselbare
Bezeichnung enthalten (§ 4 GmbHG). Der Gesellschaftssitz bestimmt sich nach dem
Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat, sich die Geschäftsleitung befindet oder
die Verwaltung geführt wird (§ 4a II GmbHG). Etwaige Formmängel innerhalb des
Vertrags werden durch dessen Eintragung in das Handelsregister geheilt. Nachträgliche
Änderungen sind nur mit einer Dreiviertelmehrheit sowie der notariellen Beurkundung
möglich.
59
58
Vgl. H
ÖRETH
/S
CHIEGL
(2004), S. 3 f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 77; K
ÖNIG
/S
URETH
(2002),
S. 39; S
CHWARZ
(1995), S. 49.
59
Vgl. H
ÖRETH
/S
CHIEGL
(2004), S. 3 f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 77; K
ÖNIG
/S
URETH
(2002),
S. 39; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 73.
16
3.1.1.2
Gründungverfahren
Der zivilrechtlichen Entstehung der GmbH gehen verschiedene Gründungsmaßnahmen
voran, welche sich dem System der Normativbestimmung entsprechend in drei Phasen
vollziehen.
60
Den Beginn der ersten Phase bildet der Gründungsbeschluss der Gründungsgesellschaf-
ter. Ein Gründungsbeschluss kann nicht nur durch vertragliche Vereinbarungen, sondern
auch durch konkludentes Verhalten zur Vorbereitung der Gründung entstehen. Die Vor-
gründungsgesellschaft ist sofern sie nicht bereits ein selbständiges Handelsgewerbe
i. S. d. §§ 105-160 HGB aufgenommen hat rechtlich als GbR (§§ 705-740 BGB) zu
qualifizieren. Zivilrechtlich besteht zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der
künftigen GmbH keine Identität. Die Vorgründungsgesellschaft geht nicht in der nach-
folgenden Vorgesellschaft auf, sondern endet gem. § 726 BGB mit der Erreichung oder
dem Unmöglichwerden des Zwecks (Errichtung der GmbH).
61
Die zweite Phase von der Feststellung der Satzung, in Form der notariellen Beurkun-
dung des Gesellschaftsvertrages, bis zur Eintragung der Gesellschaft in das Handels-
register wird als sog. Vorgesellschaft (GmbH i. Gr.) bezeichnet.
62
Die Vorgesellschaft
ist zivilrechtlich voll handlungsfähig und kann als Träger von Rechten und Pflichten
bereits unternehmerisch tätig werden. Um jedoch eine Haftungsbeschränkung auf das
Gesellschaftsvermögen zu erzielen, ist die Eintragung der GmbH im zuständigen
Handelsregister notwendig (§ 11 II GmbHG). Als Gründungsakte sind zuvor die
Bestellung der Geschäftsführer (§ 6 I GmbHG), die Leistung der Stammeinlage (§ 7 II
und III GmbHG), die Anmeldung zum Handelsregister (§ 7 I GmbHG) sowie die regis-
terrechtliche Prüfung und die Eintragung und Bekanntmachung der Gesellschaft (§§ 9c,
10 GmbHG) erforderlich.
63
Trotz bestehender unterschiedlicher Meinungen bezüglich
der gesellschaftsrechtlichen Einordnung der Vorgesellschaft wird die Identität zwischen
der ,,Vor-GmbH" und der künftigen GmbH allgemein anerkannt. Demnach gehen alle
Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft mit Eintragung der GmbH auf diese über.
64
60
Vgl. H
IRTE
(2005b), S. XIV f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 78; sowie Anhang 1.
61
Vgl. H
ILPERT
(2003), S. 33-35; 44; H
IRTE
(2005b), S. XIV f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 78.
62
Vgl. H
ILPERT
(2003), S. 35-37; H
IRTE
(2005b), S. XIV f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 78;
S
CHWARZ
(1995), S. 49; S
CHMIDT
(2000), S. 529-534.
63
Vgl. K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 78; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 73 f.; S
CHMIDT
(2000),
S. 535-540.
64
Vgl. K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002), S. 78; S
CHWARZ
(1995), S. 50.
17
Damit die GmbH als juristische Person und die damit verbundene Haftungsbeschrän-
kung auf das Stammkapital entstehen kann, ist in einer dritten Phase die Eintragung
der Gesellschaft in das Handelsregister notwendig (§ 11 GmbHG). Der Zeitraum von
der notariellen Beglaubigung über die richterliche Prüfung der Gründungsvoraus-
setzungen bis hin zur Eintragung kann zwei bis sechs Wochen betragen, abhängig von
der Auslastung des zuständigen Handelsregisters sowie der Vollständigkeit der erfor-
derlichen Dokumente.
65
3.1.1.3
Gründungs- und Gründungsfolgekosten
Die Gründungskosten der GmbH setzen sich primär aus den Notar- und den Handels-
registerkosten zusammen. Die Notargebühren für die Beglaubigung des Gründungsaktes
bemessen sich nach der Stammkapitalziffer sowie gegebenenfalls der Anzahl der Ge-
sellschafter. Steigen diese, nehmen auch die entsprechenden Gebühren zu. Die Kosten
einer GmbH-Gründung mit einem Stammkapital von 25.000 belaufen sich in etwa auf
150 bis 380 (§§ 36 II, 47 KostO). Die Höhe der Gebühren für die Anmeldung zum
Handelsregister ermittelt sich nach dem Aufwand des Registergerichts, wobei die
einfache Gründung einer GmbH den Betrag von 300 nicht überschreiten sollte (§§ 79,
137 Nr. 5 KostO). Verfügt die GmbH über eine komplexe Gesellschafts- oder Gesell-
schafterstruktur, ist die Hinzuziehung eines fachkundigen Rechtsanwaltes zu empfehlen,
wobei auch diese Kosten zu berücksichtigen sind. Die Gründungskosten der GmbH
betragen somit i. d. R. weniger als 500 . Es fallen keine zusätzlichen laufenden
Verwaltungs- oder Unterhaltungskosten in Verbindung mit der Gründung der
Gesellschaft an.
66
3.1.2
Gründung der Limited
3.1.2.1
Gründungsvoraussetzungen
Eine Ltd. kann von einer oder von mehreren natürlichen oder juristischen Personen
gegründet werden (Sec. 1 I, II lit. a und IIIA CA). Voraussetzung für den Erhalt der
Gründungsurkunde (certificate of incorporation) ist die Einreichung von vier
65
Vgl. C
AMPOS
N
AVE
(2004), S. 4062; H
IRTE
(2005b), S. XIV f.; K
ESSLER
/S
CHIFFERS
/T
EUFEL
(2002),
S. 78; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 74 f.; S
CHWARZ
(1995), S. 49.
66
Vgl. C
AMPOS
N
AVE
(2004), S. 4065; H
ECKSCHEN
(2004), S. R025; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 75;
W
ACHTER
(2004a), S. 94; W
ÄLZHOLZ
(2005), S. 424.
18
Dokumenten bei dem zuständigen Gesellschaftsregister, dem Companies House
(Sec. 10 CA). Es handelt sich dabei um die Satzung der Gesellschaft bestehend aus
der Gründungsurkunde (memorandum of associations) und dem Gesellschaftsvertrag
(articles of association) , die schriftlichen Erklärungen der Personen, welche die
Funktion des Geschäftsführers (director) und des Sekretärs (company secretary)
übernehmen (Form 10), den eigentlichen Gründungsantrag mit der eidesstattlichen
Erklärung, dass die gesetzlichen Gründungsvorschriften eingehalten wurden (Form 12)
sowie einen Scheck zur Deckung der Eintragungsgebühr.
67
Anders als bei der GmbH ist
die Erbringung einer Stammeinlage hingegen keine Gründungsvoraussetzung.
68
Das memorandum regelt das Außenverhältnis der Gesellschaft. In der Praxis wird hier-
für regelmäßig auf Table B als Musterdokument zurückgegriffen. Das memorandum hat
dabei die folgenden Pflichtangaben zu enthalten (Sec. 2 CA): Firma (company's name)
und Sitz der Gesellschaft (registered office), Gegenstand des Unternehmens (company's
objects), Haftungsbeschränkung der Gesellschafter (limited liability of the members),
Höhe des Gesellschaftskapitals (share capital), Nennbetrag der Anteile sowie Namen
der Gründer inklusive der Anzahl der von ihnen übernommenen Anteile (Sec. 5 CA).
69
Die Namensgebung muss den Vorschriften des CA (Sec.s 26 I, II und 32 CA) und des
Business Names Act 1985 genügen.
70
Wie auch im deutschen Recht hat die Gesellschaft
durch den Rechtsformzusatz ,,Limited" bzw. eine dementsprechende Abkürzung auf die
Haftungsbeschränkung hinzuweisen (Sec.s 25 II, 26 I lit. b CA). Wird die Gesellschaft
in Deutschland tätig, sind auch die Anforderungen des deutschen Firmenrechts (§§ 18,
30 HGB) zu beachten.
71
Der Sitz der Gesellschaft muss sich in England und Wales oder
Schottland befinden (Sec. 2 I lit. b CA). Die genaue Zustellungsadresse des registered
office ist in Form 10 anzugeben, die Angabe eines Postfachs reicht nicht aus.
72
67
Zu den beim Companies House einzureichenden Unterlagen siehe Anhang 7 bis Anhang 10.
68
Vgl. F
RÈRE
/J
ÄGER
(2005), S. 58 f.; H
EINZ
(2004), S. 33; J
UST
(2005), S. 7; K
ASOLOWSKY
(2005),
S. 122; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 99 f.;
O
. V.
(2005a), S. 28.
69
Vgl. E
BERT
/L
EVEDAG
(2003), S. 1337; F
RÈRE
/J
ÄGER
(2005), S. 59; ausführlich J
UST
(2005), S. 7, 14-18;
K
ASOLOWSKY
(2005), S. 122-125; M
ELLERT
/V
ERFÜRTH
(2005), S. 100 f.; M
ICHALSKY
(1991), S. 1660
f.;
O
. V.
(2005a), S. 31 f.; S
HEARMAN
(1992), S. 149 f.
70
Gem. den Company and Business Names Regulations 1981 sind z. B. Namensbestandteile wie
,,European", ,,Group", ,,Institute" oder ,,International" verboten oder nur mit Zustimmung des secretary
of state zulässig. Vgl. H
ARTMANN
(2005), S. 17; J
UST
(2005), S. 14 f.; K
ASOLOWSKY
(2005), S. 123.
71
Vgl. H
IRSCH
(2003), S. 1102 f.; K
ASOLOWSKY
(2005), S. 123; K
ÖGEL
(2004), S. 1765; M
ELLERT
/
V
ERFÜRTH
(2005), S. 100;
O
. V.
(2005a), S. 33 f.
72
Vgl. J
UST
(2005), S. 15; K
ASOLOWSKY
(2005), S. 122 f.;
O
. V.
(2005a), S. 31.
Details
- Seiten
- Erscheinungsform
- Originalausgabe
- Erscheinungsjahr
- 2006
- ISBN (eBook)
- 9783832495855
- ISBN (Paperback)
- 9783838695853
- DOI
- 10.3239/9783832495855
- Dateigröße
- 1.1 MB
- Sprache
- Deutsch
- Institution / Hochschule
- European Business School - Internationale Universität Schloß Reichartshausen Oestrich-Winkel – Betriebswirtschaftslehre
- Erscheinungsdatum
- 2006 (Mai)
- Note
- 1,3
- Schlagworte
- unternehmensgründung großbritannien england limited sitztheorie
