Haustürwiderruf bei Realkrediten und seine wirtschaftliche Bedeutung vor dem europarechtlichen Hintergrund

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Haustürwiderruf
2.1. Das Haustürwiderrufsgesetz – Nationale Betrachtung
2.1.1. Normzweck
2.1.2. Voraussetzungen
2.1.3. Ausnahmen
2.1.4. Folgen der nationalen Betrachtung vor Heininger
2.2. Europäische Komponente - Richtlinienrecht
2.2.1. Bedeutung, Umsetzung und Reichweite von Richtlinien
2.2.2. Die Haustürgeschäfterichtlinie (85/577/EWG)
2.2.3. Die Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG
2.2.4. Divergenz Richtlinien und Umsetzung
2.2.5. Möglichkeiten der Zielerreichung des Gemeinschaftsrechts
2.2.6. Ausübung des Widerrufsrechts
2.3. Heininger
2.3.1. Sachverhalt und Instanzenrechtsprechung
2.3.2. Vorgaben des EuGH und Umsetzung des BGH
2.4. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
2.5. OLG-Vertretungsänderungsgesetz
2.5.1. Subsidiarität der Vorschriften über Haustürgeschäfte
2.5.2. Widerrufsausschluss für Realkredite
2.5.3. Fehlende Belehrung
2.5.4. Nachgeholte Belehrung
2.5.5. Muster
2.5.6. Widerrufsfolgen

3. Verbundene Geschäfte
3.1. Nationale Grundsätze
3.1.1. Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG
3.1.2. Voraussetzungen des § 9 VerbrKrG
3.1.3. Auswirkungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes
3.1.4. Neufälle nach dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz
3.1.5. Rechtsfolgen
3.2. Europäische Komponente
3.2.1. Rechtssache Schulte

4. Fazit

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

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Haustürwiderruf bei Realkrediten und seine praktische Bedeutung vor dem europarechtlichen Hintergrund

1. Einleitung

Der Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen an der Haustür hat in den letzten Jahrzehnten enorm zugenommen. Aus diesem Grund wurde 1985 vom Europäischen Rat die Haustürgeschäfterichtlinie mit dem Ziel verabschiedet, die unterschiedlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf europäischer Ebene anzugleichen und ein Mindestmaß an Verbraucherschutz in allen Mitgliedstaaten durchzusetzen.

Danach soll der Verbraucher die Möglichkeit haben, sich von den Folgen eines übereilten Vertragsabschlusses zu befreien, wenn er beim Vertragsabschluss situationsbedingt durch Beeinflussung seiner Entschließungsfreiheit benachteiligt war. Das unerwartete Andienen eines Vertragsabschlusses außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden gibt dem Verbraucher weder Zeit zum Überdenken des Vertrags, noch wird ihm ein Vergleich hinsichtlich Qualität und Preis mit anderen Anbietern ermöglicht.

Auf das Kreditgeschäft hatte das zunächst keinen großen Einfluss, da Kreditverträge gewöhnlich nicht auf Initiative des Kreditgebers an der Haustür abgeschlossen werden. Kreditbedarf besteht regelmäßig nur dann, wenn es auch ein zu finanzierendes Geschäft größeren Ausmaßes gibt.^[1] Eine Haustürsituation tritt demnach selten ein.

In den neunziger Jahren entwickelte sich allerdings eine neue Art des Vertriebs, die besonders stark in den neuen Bundesländern praktiziert wurde^[2]. Es handelte sich um den sog. Strukturvertrieb von kreditfinanziertem Immobilienerwerb als Haustürgeschäft^[3], der auch heute noch verbreitet ist.

Im Grundmodell baut zunächst ein Bauträger eine Wohnanlage, teilt diese in kleinere Einheiten auf, um sie dann einzeln zu veräußern. Kreditinstitute sind hier häufig in einer Doppelfinanzierungsrolle^[4] zu finden. Ein weiteres Unternehmen mietet die Räumlichkeiten an bzw. gibt Mietgarantien^[5] an die Investoren heraus.

Das ganze System ist geprägt von einem undurchsichtigen Personen- und Firmengeflecht, bei dem die Verantwortlichen häufig nicht mehr auffindbar oder wegen Insolvenz nicht mehr haftbar zu machen sind. Übrig bleiben nur die finanzierenden Banken, die das Risiko des Großkredits aus der Bauträgerhaftung auf viele kleinere Kredite verteilen konnten.^[6]

Die Vermarktung^[7] erfolgt offensiv als Gesamtpaket. Der Vermittler spricht potentielle Investoren zu Hause oder am Arbeitsplatz an. Beratungsgespräche werden fast ausschließlich in Privatwohnungen geführt. Integriert in dieses Paket sind zusätzlich zum Erwerb der Immobilie, die Kreditaufnahme und deren Absicherung. Häufig umfasst das Angebot auch weitere Aufgaben, wie die Verwaltung des Eigentums und ähnliches, so dass der Investor sich im Anschluss an den Notartermin kaum um etwas kümmern muss. Das Konzept schließt die Eigennutzung der Wohnung und den Einsatz von Eigenkapital aus. Nach damaligem deutschem Steuerrecht bestanden unter der Bedingung kompletter Fremdfinanzierung und Vermietung einer Immobilie insbesondere in den neuen Bundesländern hohe Abschreibungsmöglichkeiten. Auch heute lassen sich auf diesem Wege noch Steuervorteile erzielen. Die Mieteinnahmen dienen außerdem der Kreditrückführung.

Als Verkaufsargument werden einerseits die Möglichkeiten der Steuerersparnis angeführt, andererseits soll das Kapitalanlagemodell der Altersvorsorge ohne die Notwendigkeit des Einsatzes von Eigenkapital dienen. Der Erwerb der Immobilie finanziere sich bis auf eine geringe Eigenbeteiligung durch Steuervorteile und Mieteinnahmen. Wegen der Entbehrlichkeit von Eigenkapital werden diese Modelle in großem Stil Klein- und Kleinstverdienern angeboten.

Die Verbraucher werden unter Zeitdruck gesetzt, um eine sofortige Entscheidung zu erzwingen. In einem einzigen notariell beurkundeten unwiderruflichen Geschäftsbesorgungsvertrag lassen sich die Vermittler umfassend zur Verhandlungsführung und zum Vertragsabschluss ermächtigen^[8]. Charakteristisch für das Zustandekommen der entsprechenden Kreditverträge ist das Fehlen jeglicher Vertragsverhandlungen zwischen Bank und Verbraucher. Den Vermittlern liegt die Finanzierungszusage der Bank teilweise schon vor der Kontaktaufnahme zu potentiellen Investoren vor.

Aus zwei Gründen können diese Konzepte jedoch nicht aufgehen:

Einerseits sind die Möglichkeiten zur Steuerersparnis bei geringen und mittleren Einkommen begrenzt. Man kann nicht mehr Steuern zurückgezahlt bekommen, als man zuvor selbst abgeführt hat.

Zum anderen sind die Immobilien sog. Schrottimmobilien^[9] und in der Regel nach Auslauf der Mietgarantien nicht mehr vermietbar. Teilweise gehen die Unternehmen, die diese Garantien abgegeben haben, noch vor deren Auslauf in die Insolvenz, so dass die Mietgarantien faktisch wertlos sind.

In dieser Fallgruppe gibt es laut Finanztest ungefähr 300.000 Betroffene^[10]. Meist Menschen mit geringem oder mittlerem Einkommen, die den Ausfall dieser Kapitalanlage und die damit einhergehenden finanziellen Belastungen nicht tragen können und damit vor dem wirtschaftlichen Ruin stehen. Durch die Vielzahl der Betroffenen ergibt sich für diese Fälle eine enorme volkswirtschaftliche Bedeutung^[11].

Die folgenden Ausführungen orientieren sich daher vorrangig an dieser wirtschaftlich bedeutendsten Gruppe der Realkredite. Es werden aber auch von diesem Muster abweichende Haustürrealkredite abgeschlossen. In einigen Fällen wird die Immobilie zur Eigennutzung angeschafft. In anderen hingegen dient die Finanzierung dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen oder Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds. Auch diese und andere Realkredite, die als Haustürgeschäft zu charakterisieren sind, werden von den Überlegungen erfasst.

Die Rechtsprechung ist wegen des europarechtlichen Aspekts kompliziert und unsicher. Dazu kommt der rechtspolitische Ansatz des Verbraucherschutzes. Auch die Frage der Rückabwicklung ist in Literatur und Instanzenrechtsprechung umstritten.

Zunächst ist zu klären, wann ein Widerrufsrecht für den Realkreditvertrag überhaupt besteht (2.). Zu besprechen sind hier nur von Verbrauchern abgeschlossene Realkredite. Danach ist die Bedeutung verbundener Geschäfte für die Rückabwicklung zu betrachten und inwiefern dieses Prinzip geeignet ist, die Möglichkeit der Ausübung eines bestehenden Widerrufsrechts sicher zu stellen (3.). Zur Illustration dienen die beiden den EuGH beschäftigenden Fälle Heininger (2.3.) und Schulte (3.4.).

2. Haustürwiderruf

Der Haustürwiderruf hat zusätzlich zur europäischen Komponente, die sich aus der Haustürgeschäfterichtlinie^[12] ergibt, auch eine nationale Komponente. Richtlinien binden zunächst nur die Mitgliedstaaten und müssen daher erst in innerstaatliches Recht umgesetzt werden.

Im deutschen Recht erfolgte die Umsetzung zunächst durch das Haustürwiderrufsgesetz^[13], wurde dann im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung^[14] in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen und zuletzt über das OLG‑Vertretungsänderungsgesetz^[15] angepasst. Diese letzten Anpassungen waren durch die Entscheidung des EuGH zum Vorlagebeschluss des BGH im Fall Heininger erforderlich geworden.

2.1. Das Haustürwiderrufsgesetz – Nationale Betrachtung

2.1.1. Normzweck

Die Mehrzahl der oben beschriebenen und hier zu besprechenden Realkredite wurde in den neunziger Jahren abgeschlossen. Daher ist der damaligen Rechtslage nicht nur aus (norm-) historischen Gesichtspunkten heraus, sondern auch aus rein wirtschaftlicher Sicht besondere Beachtung zu schenken. Diese Kredite führen jetzt, wo die Verbraucher sie nicht mehr bedienen können und sich gegen die Vollstreckung der Banken wehren, zu einer Vielzahl von Klagen. Auch wird den meisten Verbrauchern erst in den letzten Jahren klar, dass sich das Geschäft nicht wie versprochen rechnet.

Die Haustürgeschäfterichtlinie und das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (Haustürwiderrufsgesetz)^[16] wurden beinahe zeitgleich verabschiedet. Das Haustürwiderrufsgesetz steht im deutschen Rechtssystem in hierarchischer Beziehung zu anderen Gesetzen betreffend den Verbraucherschutz. Für die vorliegende Arbeit ist vor allem der Vorrang des Verbraucherkreditgesetzes beachtlich.

Zweck des Gesetzes ist der Schutz des Verbrauchers, der gegenüber dem Unternehmer (hier: Banken) strukturell unterlegen ist, vor Überrumpelungs- und Überraschungseffekten.^[17] Diese können in einer unerwarteten Vertragsandienung, dem sog. Direktvertrieb, und dessen existenzbedrohenden Folgen liegen. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ergibt sich dabei aus der speziellen Art des Vertriebs, die ihm keine Zeit zum Überdenken seiner Entscheidung oder zum Vergleich mit anderen Angeboten ermöglicht. Er wird durch die Situation und die Überredungskünste des Vermittlers^[18] in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt und zum Vertragsabschluss gedrängt. Der Unternehmer hat im Gegensatz dazu nicht nur bereits vor der Vertragsverhandlung Kenntnis vom Vertragsgegenstand, sondern regelmäßig auch die größere geschäftliche Erfahrung. Das Widerrufsrecht schafft dazu einen Ausgleich^[19], indem es durch die Einräumung einer nachträglichen Überlegungsfrist eine funktionelle Gleichwertigkeit zwischen anbieterinitiierten und kundeninitiierten Vertragsschlüssen herstellt^[20]. Es soll also einen situationsbezogenen Schutz vor übereilten Vertragsabschlüssen bieten.

Das Haustürwiderrufsgesetz ist als Verbraucherschutzgesetz halbzwingend^[21]. Von seinen Regelungen kann nur zu Gunsten des Verbrauchers abgewichen werden.

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2000 erfuhr das Haustürwiderrufsgesetz eine Veränderung. Das Widerrufsrecht ergibt sich ab diesem Zeitpunkt nicht wie bisher unmittelbar aus § 1 HWiG. In § 361 a BGB^[22] wurden die allgemeinen Regeln über den Widerruf zusammengefasst.^[23] Verschiedene einen Widerruf gewährende Vorschriften – so auch das HWiG - beinhalten nun einen entsprechenden Verweis. Außerdem wurde die Widerrufsfrist für Haustürgeschäfte von sieben Tagen auf zwei Wochen erweitert. Schließlich werden für den persönlichen Anwendungsbereich nun die Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ fruchtbar gemacht, die in den §§ 13, 14 BGB legaldefiniert sind.

Das Haustürwiderrufsgesetz ist nur für solche Verträge einschlägig, die bis zum 31. Dezember 2001 abgeschlossen wurden. Für spätere Verträge gelten die Vorschriften, wie sie vermittels Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB aufgenommen bzw. durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz angepasst wurden.

2.1.2. Voraussetzungen

Zur Erschließung des Anwendungsbereichs des Haustürwiderrufsgesetzes sind gem. § 1 Abs. 1 HWiG persönliche (Unternehmer-/ Verbrauchereigenschaft^[24] ), sachliche (entgeltliche Leistung^[25] ) sowie situative (Haustürsituation^[26] ) Merkmale erforderlich.

2.1.2.1. Persönliche Voraussetzungen

Das Haustürwiderrufsgesetz hat gem. seinem § 1 Abs. 1 bis 30. September 2000 als Normadressaten einen „Kunden“ und die „andere Vertragspartei“. Mit der zunehmenden Bedeutung des Verbraucherschutzrechts wurden, zunächst auf europäischer Ebene in den verschiedenen Verbraucherschutzrichtlinien, dann auch auf nationaler Ebene, die zentralen Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“^[27] entwickelt und durch das Gesetz vom 27. Juni 2000^[28] in das BGB aufgenommen. Nunmehr ist das Verbraucherrecht nicht mehr lediglich Sonderprivatrecht, sondern gehört vielmehr zum allgemeinen Privatrecht.^[29]

Als Verbraucher ist in diesem Zusammenhang jede natürliche Person zu betrachten, die zu privaten Zwecken und nicht in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit rechtsgeschäftlich handelt. Der Begriff der „privaten Zwecke“ wird hier, wie auch vorher schon gem. § 6 Nr. 1 HWiG, negativ definiert, nämlich danach, was dem privaten Bereich nicht zugerechnet wird. Auch die Anlage und Verwaltung von Vermögen kann privaten Zwecken zugeordnet werden^[30]. Dazu muss der Inhalt des Rechtsgeschäftes durch Auslegung ermittelt werden. Diese Beurteilung erfolgt ex ante. Im Zweifelsfall trägt der Verbraucher dafür die Beweislast.^[31]

In den hier in Rede stehenden Fällen muss eine Abwägung zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerbsmäßiger Vermietung erfolgen. Gewerbsmäßig ist das Handeln erst dann zu nennen, wenn der Verbraucher regelmäßig mit Gewinnerzielungsabsichten am Markt auftritt. Sofern der Verbraucher nur eine einzelne oder auch eine geringe Anzahl Wohnungen kauft, so dass der Verwaltungsaufwand für ihn unerheblich ist, kann von gewerblichem Handeln nicht die Rede sein. Sollte aber eine besondere Organisation oder gar die Hinzuziehung weiterer Personen zur Verwaltung der Wohnungen erforderlich sein, verliert der Verbraucher dadurch seine Verbrauchereigenschaft. Für die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes ist das nur dann von Bedeutung, wenn schon bei Abschluss des Kreditvertrags eine Verbrauchereigenschaft nicht gegeben war. Deren nachträglicher Verlust hindert die Anwendbarkeit nicht.

Der Unternehmer, oder früher die andere Vertragspartei, ist der Vertragspartner des Verbrauchers.^[32] Hierbei kann es sich sowohl um natürliche, als auch um juristische Personen in Ausübung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeiten handeln. Er ist also als Gegenbegriff zum Verbraucher zu verstehen. Handelt der Unternehmer nicht geschäftsmäßig, ist der Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes nicht gegeben. Es liegt dann ein reines Privatgeschäft vor, das keine Überrumpelungsgefahr begründet.

Beide Fälle, der Verlust der Verbraucher- wie der Unternehmereigenschaft, werden gem. § 6 Nr. 1 HWiG dem Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes entzogen. Eine Gefährdung der rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit des Kunden ist hier nicht anzunehmen^[33].

Für die vorliegenden Fälle ist der persönliche Anwendungsbereich regelmäßig gegeben. Weiter führende Kenntnisse des Verbrauchers stehen dem als subjektives Element grundsätzlich nicht entgegen.

2.1.2.2. Sachliche Voraussetzungen

Weiter muss gem. § 1 Abs. 1 HWiG die mündliche Verhandlung für den Abschluss eines Vertrags über eine entgeltliche Leistung ursächlich sein.

Kreditverträge sind in diesem Sinne problemlos als entgeltliche Verträge zu charakterisieren, da der Kreditnehmer dem Kreditgeber für die Kreditgewährung Zinsen zahlt.^[34]

Die Bezeichnung „bestimmt werden“ verdeutlicht die Notwendigkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen der Abgabe der Willenserklärung und der dazu führenden mündlichen Verhandlung.^[35] Für den Unternehmer muss das Ziel der mündlichen Verhandlung gerade in einem späteren Vertragsabschluss bestehen. Obwohl der Kausalitätsbegriff vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgegeben wird, wurde er dennoch von der Rechtsprechung entwickelt.^[36] Schutzwürdig ist der Verbraucher gerade weil auf sein Entschlussverhalten seitens des Unternehmers eingewirkt wird. Kausalität liegt dementsprechend vor, sofern er die Willenserklärung ohne die mündliche Verhandlung nicht bzw. nicht so abgegeben hätte.^[37]

Ausreichend ist bereits die Mitursächlichkeit^[38] einer solchen Situation für den Vertragsabschluss (§ 1 Abs. 1 HS 2 HWiG). Der Verbraucher muss lediglich in einer solchen Situation zu einer entsprechenden Erklärung bestimmt worden sein.^[39] Der letztliche Abgabeort der Willenserklärung ist unerheblich^[40]. Möglich ist auch eine Unterschrift in Abwesenheit des Unternehmers^[41]. Kausalität liegt danach so lange vor, wie die Entschließungsfreiheit fortdauernd eingeschränkt ist bzw. das Überraschungsmoment fortwirkt.^[42]

Die mündliche Verhandlung muss nur eine unter mehreren Ursachen für den Vertragsschluss darstellen. Demnach kommt als Nebenmotiv beispielsweise auch der Wunsch, den Vertreter schnell wieder loszuwerden, in Betracht.^[43] Es gilt der Gleichstellungsgrundsatz beider Vertragssituationen - also ursächlicher und mitursächlicher Vertragsschluss.

Da es keine generelle Frist für den zeitlichen Zusammenhang gibt, ist der Einzelfall entscheidend. Der Vertragsschluss muss auf die mündliche Verhandlung in der Haustürsituation zurückzuführen sein. Als Anscheinsbeweis kann die Frist angenommen werden, die der Gesetzgeber dem in seiner Entschließungsfreiheit Beeinträchtigten als nachträgliche Überlegungszeit gewährt.^[44]

Fehlende Kausalität ist beispielsweise in folgenden Konstellationen anzunehmen:

Ein Haustürgeschäft wird vom Verbraucher zunächst abgelehnt, jedoch 6 Wochen später telefonisch abgeschlossen^[45]. Ein Kreditantrag wird erst 8 Monate nach der mündlichen Verhandlung in der Privatwohnung von der Bank angenommen, wobei diese sich ausdrücklich danach erkundigt, ob der Verbraucher an seiner Willenserklärung festhält.^[46] Wegen seiner ausreichenden Gelegenheit zum Überdenken und Vergleichen ist der Verbraucher hier unbeeinflusst.

Nach den allgemeinen Beweisregeln muss derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, nachweisen, dass die Voraussetzungen dafür auch vorliegen. Der Verbraucher muss also, will er vom Widerrufsrecht gem. § 1 HWiG Gebrauch machen, die Ursächlichkeit oder zumindest die Mitursächlichkeit beweisen.^[47] Für die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HWiG genannten Situationen gilt der prima-facie-Beweis. Liegt dem Vertragsabschluss eine solche Situation^[48] zu Grunde, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Verbraucher durch den Unternehmer zur Abgabe seiner Willenserklärung bestimmt wurde.^[49] Anknüpfend an die typischen Geschäftspraktiken hat sich in der praktischen Erfahrung gezeigt, dass der Verbraucher hier in gesteigertem Maße einer Überrumpelungsgefahr ausgesetzt ist.^[50] Zumindest bei Vorliegen eines engen zeitlichen Zusammenhangs ist der prima-facie-Beweis regelmäßig unproblematisch und allgemein anerkannt.^[51] Je größer der Zeitabstand wird, desto schwerer ist der Nachweis der Kausalität zu führen. Obwohl Kausalität gleichwohl möglich ist, ist sie doch unwahrscheinlicher und muss konkret dargelegt werden.

2.1.2.3. Situative Voraussetzungen

Die Haustürsituation ist Dreh- und Angelpunkt des Haustürwiderrufsgesetzes, dessen Zweck darin besteht, den Verbraucher vor der ihn benachteiligenden Situation, die zum Vertragsschluss führte, zu schützen. Angestrebt wird also ein situationsbezogener Schutz. Dazu zählt § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HWiG die möglichen Haustürsituationen^[52] enumerativ^[53] auf: mündliche Verhandlungen am Arbeitsplatz des Verbrauchers oder in einer Privatwohnung (Nr. 1), während einer Freizeitveranstaltung (Nr. 2), in öffentlichen Verkehrsmitteln oder auf öffentlich zugänglichen Verkehrswegen (Nr. 3).

Entgegen der Gesetzesbegründung ist die Aufzählung jedoch nicht abschließend. Das Umgehungsverbot gem. § 5 Abs. 1 HWiG kann zur Stützung einer extensiven Auslegung der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HWiG aufgezählten Situationen für ähnlich gelagerte Fälle zu Hilfe genommen werden.^[54]

Allen Situationen ist gemein, dass der Verbraucher nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einer Vertragsandienung rechnet oder rechnen muss.^[55] Solche Vertriebsorte sind deswegen für eine Überrumpelung prädestiniert.^[56] Entscheidend ist jeweils, dass die Willenserklärung des Verbrauchers anbieterinitiiert abgegeben wurde. Die Darlegungs- und Beweislast für die situationsbezogenen Voraussetzungen trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Verbraucher^[57].

Die typische Situation für Haustürgeschäfte lässt den Vertreter unerwartet an der Haustür respektive am Arbeitsplatz des Verbrauchers erscheinen, wo er ihm das zu verkaufende Produkt vorstellt und ihn alsdann zu einem sofortigen Vertragsabschluss drängt. In den Fällen des Strukturvertriebs sollen allerdings Eigentumswohnungen mit zugehöriger Finanzierung an den Mann gebracht werden. Zwar lässt sich ein Kredit als Haustürgeschäft realisieren. An den Immobilienerwerb stellt das Gesetz aber das Formerfordernis^[58] der notariellen Beurkundung.^[59]

Der Begriff der Privatwohnung ist extensiv auszulegen^[60]. Räume, die „dem dauerhaften habitaren Aufenthalt zu Wohnzwecken dienen“^[61] sind als Privatwohnung zu klassifizieren. Geschützt ist jede Privatwohnung^[62], auch die eines Dritten, in die der Unternehmer vom Dritten bestellt wurde, denn es heißt im Gesetz nicht „seine“ Privatwohnung, sondern „eine“ Privatwohnung. Eine Ausnahme stellt insoweit nur die Privatwohnung des Unternehmers bzw. für ihn handelnder Personen dar, da ein Besuch zwecks Aufnahme von Vertragsverhandlungen hier dem Besuch des Geschäftslokals gleichzustellen ist^[63].

Ebenso ist der Arbeitsplatz des Verbrauchers extensiv auszulegen.^[64] Hier ist nicht nur der konkrete Arbeitsplatz des Verbrauchers geschützt, sondern das gesamte zugehörige Gelände. Werden die mündlichen Verhandlungen beispielsweise in der Kantine oder auf dem Hof geführt, liegt eine schützenswerte Haustürsituation vor.

Ebenso gilt das Ansprechen zum Zwecke des Vertragsschlusses gem. Nr. 2 bei Freizeitveranstaltungen und gem. Nr. 3 in öffentlichen Verkehrsmitteln oder auf öffentlich zugänglichen Verkehrswegen als Haustürsituation. Beispielhaft sei hier das Ansprechen auf Sportplätzen genannt.^[65]

Entscheidend ist der Ort und nicht der Anlass des Besuchs, der zur Aufnahme der Vertragsverhandlungen führt.^[66] Ausgenommen davon ist lediglich die weiter unten diskutierte vorherige Bestellung durch den Verbraucher.

2.1.2.4. Zurechnung der Haustürsituation

Für die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes muss die Verhandlung dem konkreten Vertragsabschluss zurechenbar sein. Typisch für den Strukturvertrieb ist, wie gesagt, das Fehlen jeglicher Vertragsverhandlung zwischen Bank und Verbraucher. Vielmehr wird ein Vermittler dazwischen geschaltet.

Weist der Vermittler dem Verbraucher nur eine Finanzierungsmöglichkeit nach, ohne selbst Verhandlungen über den Vertragsinhalt aufzunehmen, ist der spätere Kreditvertragsschluss nicht auf diese Verhandlungen zurückzuführen. Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn der Vermittler tatsächlich keine Verhandlungen hinsichtlich des Vertragsinhalts führt, sondern dem Verbraucher beispielsweise nur eine Bank bzw. einen Ansprechpartner im Sinne einer Vertragsanbahnung benennt.^[67]

Das Verhalten des Vermittlers muss andernfalls dem Verbraucher, dem Kreditinstitut oder keinem von beiden zugeordnet werden. Denn nur so kann die zum Vertragsschluss führende Verhandlung ermittelt und auf die Voraussetzungen einer Haustürsituation geprüft werden. Eine Haustürsituation, die den Vermittler zum Vertragsschluss bevollmächtigt, reicht grundsätzlich nicht aus. Entscheidend ist immer, in wessen Pflichtenkreis der Vermittler tätig geworden ist.

Handelt der Vermittler als Vertreter des Verbrauchers, was bei einer Vollmachtserteilung zunächst gegeben scheint, so muss die Haustürsituation bei Vertragsschluss zwischen Bank und Vermittler vorliegen, um ein Haustürwiderrufsrecht zu begründen. Dabei hat die Haustürsituation, die zur Vollmachtserteilung führte, keine Relevanz. Geschützt werden soll der Verbraucher vor einem Eingriff in seine Entschließungsfreiheit durch seinen Vertragspartner.^[68] Der Vermittler als Vertreter des Verbrauchers kann ihn so gesehen nicht beeinflussen, da er auf derselben Seite steht. Die Bank muss in einem solchen Fall auch nicht annehmen, eine Widerrufsbelehrung sei nicht erfolgt.^[69] Es ist also auf die Verhandlungssituation des Vertreters abzustellen.^[70]

Die hier zu besprechenden Kreditverträge wurden, sofern der Vermittler als Vertreter des Verbrauchers tätig wurde, von diesem in den Geschäftsräumen der Bank verhandelt und abgeschlossen.

Das Verhalten eines selbständigen Dritten bei Vertragsverhandlungen mit dem Verbraucher kann der Bank nicht ohne weiteres zugerechnet werden. Zu analysieren ist daher, wann der Vermittler im Pflichtenkreis der Bank handelt.

Die Bank muss den Verbraucher nicht persönlich in einer Haustürsituation zum Vertragsschluss bestimmt haben. Bereits das entsprechende Einwirken ihres Vertreters auf den Verbraucher genügt. Die Zurechnung der Haustürsituation zwischen Verbraucher und Verhandlungsführer zum Erklärungsempfänger, also der Bank, erfolgt entsprechend der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufsgesetzes^[71], der sich die h.M. der obergerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeschlossen haben^[72], nach den zu § 123 BGB entwickelten Prinzipien.

Im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB ist der Verhandlungsführer nicht Dritter, sofern er Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter der Bank ist oder auf Grund seiner engen Beziehungen zu diesem als deren Vertrauensperson erscheint.^[73] Andernfalls handelt es sich bei dem Vermittler um einen Dritten.

Die Einwirkung eines Dritten, kann der Bank nur in den Grenzen des § 123 Abs. 2 BGB, der gewissermaßen als Zurechnungsgrenze dient, zugeordnet werden.^[74] Dazu werden die Einzelumstände einer wertenden Gesamtbetrachtung^[75] dahingehend unterzogen, ob das Verhalten des Dritten mit dem der Bank gleichzusetzen und er gewissermaßen kein Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB ist.^[76]

Maßstäbe für die Zurechnung sind vor allem das willentliche Einschalten eines Verhandlungsführers, die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Verhandlungssituation sowie das Tätigwerden des Verhandlungsführers im Pflichtenkreis der Bank.

Überträgt die Bank die Verhandlungsführung willentlich einem Dritten, so muss sie sich auch die Verhandlungssituation zurechnen lassen.^[77] Ein wirksames Rechtsverhältnis, beispielsweise in Form eines Rahmenvertrags, ist dafür nicht erforderlich. Allein die tatsächliche Übertragung der Verhandlungsführung ist ausreichend.^[78] Das gilt auch dann, wenn der von der Bank beauftragte Verhandlungsgehilfe ein Selbständiger ist^[79]. Eine nachträgliche Billigung der Vertragsverhandlungen steht dem gleich.^[80]

Auch ohne ausdrücklichen Auftrag zur Verhandlungsführung können besondere Umstände die Bank verpflichten, sich nach der Situation bei den Vertragsverhandlungen bzw. bei Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers zu erkundigen.^[81] Der Bank muss dazu Kenntnis oder zumindest fahrlässige Unkenntnis solcher Umstände nachgewiesen werden. Eine Nachfrageverpflichtung ist nicht ohne weiteres anzunehmen.^[82] Allein aus der Tatsache, dass ein Verbraucher eine Eigentumswohnung von einer Bauträgergesellschaft über einen Vermittler erwirbt, muss die Bank noch nicht die Schlussfolgerung ziehen, die Vertragsverhandlungen hätten in einer Haustürsituation stattgefunden.^[83]

Handelt der Dritte als Verhandlungsgehilfe im Pflichtenkreis der Bank, ist dieser das Verhalten ihres Verhandlungsgehilfen auch zuzurechnen. Dies ist dann der Fall, wenn er typische Aufgaben der Bank wie beispielsweise Beratungs- und Aufklärungspflichten übernimmt. Gibt es keinen persönlichen Kontakt zwischen den Vertragspartnern und hat er die Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife geführt, so dass der Verbraucher den Kreditantrag gleich in seinem Beisein unterzeichnet, oder aber bei Besuch der Geschäftsstelle der Bank nur noch unterzeichnet, dann hat der Verhandlungsführer solche Pflichten übernommen. Im Strukturvertrieb ist diese Art von Vertragsverhandlungen typisch. Genau genommen entziehen sich die Banken dadurch der ihnen obliegenden Verantwortung bei den Vertragsverhandlungen.

Denkbar ist auch die zusätzliche Einschaltung von Untervermittlern^[84]. Deren Verhalten kann der Bank gem. § 278 BGB zugerechnet werden.

Kritisch sind werbende Angehörige zu betrachten. Zwar ist der Zweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht darin zusehen, den Verbraucher vor den Überredungskünsten seiner Angehörigen zu schützen.^[85] Andererseits betrachten umgekehrt diese Angehörigen heutzutage mehr und mehr jeden in ihrem Bekanntenkreis als Kunden. Folglich wäre auch bei einer Beeinflussung durch diese Personen die Zurechnung der Verhandlungssituation zur Bank und damit die Begründung eines Widerrufsrechts angezeigt.^[86]

Grundsätzlich dringt ein Angehöriger nicht überraschend in die Privatsphäre des Verbrauchers ein.^[87] Als für die Bank handelnd gelten daher nicht Ehegatten und nahe Angehörige.^[88]

Ausnahmsweise kann eine Zurechnung aber doch erfolgen, wenn ein solcher Angehöriger allgemein werbend, quasi wie ein beliebiger Dritter, tätig wird.^[89] Dies kann er beispielsweise als Repräsentant der Bank oder wenn der Vertragsschluss der Lösung seiner eigenen Finanzprobleme dienen soll.

Denkbar ist auch die Fruchtbarmachung des Umgehungsverbots gem. § 5 Abs. 1 HWiG^[90].

Ist der Bank nach den hier erörterten Prinzipien das Tätigwerden des Verhandlungsführers nicht zurechenbar, dann handelt dieser als Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB. Die Haustürsituation bei den Vertragsverhandlungen begründet dann kein Haustürwiderrufsrecht des Verbrauchers gegen die Bank.

2.1.3. Ausnahmen

Der Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes wird in dreifacher Hinsicht eingeschränkt. Neben dem Ausschluss der hier nicht zu erörternden Versicherungsverträge gem. § 6 HWiG stellt der Gesetzgeber auf ein mangelndes Schutzbedürfnis gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HWiG und die Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes im Verhältnis zu anderen Verbraucherschutzgesetzen gem. § 5 Abs. 2 und 3 HWiG ab.^[91]

2.1.3.1. Ausschlusstatbestände

Zunächst definiert der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HWiG Ausschlusstatbestände, bei denen ein Schutzbedürfnis für den Verbraucher ausscheidet und daher auch die Gewährung eines Widerrufsrechts nicht geboten erscheint.^[92] Die in Nr. 2 benannten Bagatellgeschäfte haben im Zusammenhang mit kreditfinanziertem Immobilienerwerb erkennbar keine Relevanz.

Bei der in Nr. 1 thematisierten Bestellung ist einzig die vorhergehende Bestellung seitens des Verbrauchers, also eine Bestellung vor Aufnahme der Vertragsverhandlungen, geeignet, seine Schutzbedürftigkeit zu verneinen. Sofern der Verbraucher bereits vor der Vertragsverhandlung die Möglichkeit hatte, über den Vertragsinhalt nachzudenken sowie Vergleiche anzustellen, kann sich der Überraschungseffekt für ihn nicht mehr realisieren.^[93] Ein gleichwohl bestehendes Widerrufsrecht wäre nicht mehr interessengerecht. Folglich ist dessen Ausschluss gerechtfertigt.

Davon zu trennen sind jedoch die sog. provozierten Bestellungen^[94], sowie die Bestellungen aus einem anderen Grund, als dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag.

Wichtig für einen Ausschluss vom Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes ist die tatsächliche freie Entschließung des Verbrauchers zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit der Bank. Dazu muss der Verbraucher den Inhalt des angestrebten Vertrages einschätzen können. Nur so ist ihm eine entsprechende Vorbereitung auf die kommende Verhandlungssituation möglich. Wird eine Bestellung provoziert, zwängt die Bank dem Verbraucher eine Verhandlung auf und bringt ihn damit in eine ähnliche wie die eigentliche Haustürsituation. Der Schutzzweck muss in diesen Fällen also weiter erhalten bleiben.

Bestellungen können beispielsweise durch den Hinweis auf eine unwiederbringliche Gelegenheit provoziert werden. Gleichfalls ist eine Antwortkarte zur Anforderung von Prospekten unter Angabe der Telefonnummer nicht als Bestellung zu einer Vertragsverhandlung zu werten. Schließlich liegt auch keine Bestellung vor, soweit der Verbraucher den Unternehmer wegen eines Geschäftes zu sich bestellt, der letztlich abgeschlossene Vertrag aber ein anderer ist.^[95]

Besondere Bedeutung für den Strukturvertrieb hat auch Nr. 3, mit der Regelung, sämtliche Geschäfte, die mittels notarieller Beurkundung abgeschlossen wurden, seien dem Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes entzogen.

Gemäß § 17 BeurkG ist der beurkundende Notar zu einer Aufklärung und Belehrung verpflichtet. Kommt der Notar dieser Pflicht nach, entfällt das Überraschungsmoment und der Schutz des Haustürwiderrufsgesetzes wird wiederum entbehrlich.^[96] Die notarielle Beurkundung stellt insofern auch die Grenze der Mitursächlichkeit dar. Zwar wurde der Vertrag in einer Haustürsituation ausgehandelt. Die Belehrung kann jedoch als Anstoß für den Verbraucher verstanden werden, einen erneuten Entschluss, der nunmehr auf umfassender Information fußt, zu fassen. Die ursprünglich eingeschränkte Entschließungsfreiheit wird dadurch wieder voll hergestellt.

Wegen der gesetzlichen Verpflichtung^[97] zur notariellen Beurkundung von Grundstücksgeschäften, auch dies soll vor übereilten Vertragsschlüssen schützen, ist an dieser Stelle einzig der Realkreditvertrag noch nicht von der Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes ausgeschlossen.^[98] Mit Rücksicht auf die Belehrungspflicht des Notars, von der im Grundsatz angenommen werden kann, dass ihr Genüge getan wird, scheint diese Lösung zunächst auch sachgerecht.

Allerdings zeichnet die Praxis des Strukturvertriebs ein anderes Bild. Bei den sog. Bauherren- und Erwerbermodellen ist regelmäßig ein „Mitternachtsnotar“ beteiligt. Hierbei drängt der Vermittler zu einer schnellen notariellen Beurkundung. Der enge zeitliche Rahmen, oft ist der Notartermin schon wenige Tage nach der Vertragsverhandlung, der dem Verbraucher unter Verweis auf andere Bewerber für dieses einmalige Angebot gesetzt wird, hindert ihn die Bedeutung seiner Entscheidung in vollem Ausmaß zu erkennen. Außerdem werden immer wieder Fälle bekannt, in denen der Notar seinen Pflichten nur ungenügend nachgekommen ist. Daher enthält die Literatur auch ablehnende Stimmen zur Anwendung dieser Ausschlussnorm.^[99] Angesichts der Ausdrücklichkeit^[100] der Ausschlussnorm ist dem mangels Auslegungsmöglichkeit nicht zu folgen.

Die Beweislast für den Ausschluss des Realkredits vom Haustürwiderrufsgesetz trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Unternehmer.^[101]

2.1.3.2. Subsidiarität

Entsprechend der deutschen Gesetzessystematik, nicht mehrere Widerrufsrechte nebeneinander zu eröffnen, da dies zur Unübersichtlichkeit für den Verbraucher führe, stehen diese in einem hierarchischen System. Ziel ist die Anwendung der Regelungen, die jeweils sachnäher sind.^[102]

Voraussetzung für das Eintreten eines subsidiären Rücktritts des Haustürwiderrufsgesetzes hinter ein anderes Verbraucherschutzgesetz ist dessen gleichzeitige Anwendbarkeit. Diese Gesetze haben dem Haustürwiderrufsgesetz ähnliche Schutzregeln, die lediglich den besonderen Gegebenheiten solcher Geschäfte angepasst sind. Von Interesse sind für die vorliegende Arbeit nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes, die gem. § 5 Abs. 2 HWiG Vorrang haben sollen. Eine sinnvolle Auslegung dieser Norm kann erst nach näherer Betrachtung des Verbraucherkreditgesetzes erfolgen.

2.1.3.3. Verbraucherkreditgesetz

2.1.3.3.1. Normzweck des Verbraucherkreditgesetzes

Das Verbraucherkreditgesetz^[103] dient der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie.^[104] Im deutschen Rechtssystem ist es gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz ein Spezialgesetz. Es verdrängt das Haustürwiderrufsgesetz nicht nur entsprechend dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali. Das Haustürwiderrufsgesetz enthält zudem eine Subsidiaritätsklausel, nach der bei gleichzeitiger Anwendung ausschließlich die Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes zur Anwendung kommen sollen.

Natürliche Personen, die Kredite zu privaten Zwecken aufnehmen (Verbraucher), sollen davor geschützt werden, Verpflichtungen einzugehen, die sie aufgrund ihrer Komplexität nicht überschauen können bzw. sich Vertragsbedingungen aufpressen zu lassen, die sie unverhältnismäßig benachteiligen und die sich nur aus ihrer strukturellen Unterlegenheit begründen.^[105] Zu diesem Zweck bürdet das Gesetz dem gewerblich tätigen Kreditgeber nicht nur umfangreiche Aufklärungs- und Informationspflichten auf, sondern gewährt dem Verbraucher auch eine nachträgliche Überlegungsfrist in Form eines siebentägigen Widerrufsrechts.

Auf Grund des komplexen und für den Verbraucher schwer nachvollziehbaren Vertragsinhalts soll ihm das Verbraucherkreditgesetz einen geschäftstypbezogenen Schutz bieten.

2.1.3.3.2. Vorraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes ist gem. § 1 Abs. 1 VerbrKrG eine vertragliche Beziehung zwischen einem Kreditgeber, der laut Legaldefinition in § 1 Abs. 1 VerbrKrG gewerblich oder beruflich handelt, und einem Verbraucher. Die Kreditinstitute in den hier zu besprechenden Fällen sind insoweit unproblematisch als Kreditgeber einzuordnen.

Der Verbraucherbegriff ergibt sich seit der Neufassung des Verbraucherkreditgesetzes, also mit Wirkung vom 1. Oktober 2000, wie schon für das Haustürwiderrufsgesetz aus § 13 BGB. Für das Verbraucherkreditgesetz war allerdings schon vorher ein Verbraucherbegriff legaldefiniert^[106], der sich an § 6 HWiG mit seiner negativen Einschränkung der privaten Zwecke orientierte. Dazu ist sachlich aus dem Vertragsinhalt zu ergründen, inwieweit mit dem Rechtsgeschäft private Zwecke verfolgt werden. Die Kreditaufnahme beim Immobilienerwerb kann der Verwaltung eigenen Vermögens zugeordnet werden.^[107] Auf die persönliche Schutzbedürftigkeit kommt es nicht an. Die Auslegung erfolgt nach objektiven Kriterien.^[108] So kann auch eine im Geschäftsleben erfahrene natürliche Person wegen privater Zielrichtung einen Verbraucherkredit abgeschlossen haben und die privilegierenden Regelungen in Anspruch nehmen.

Der Kreditgeber ist für die Unanwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes wegen mangelnder Verbrauchereigenschaft beweispflichtig.^[109] Im Zweifelsfall ist das Verbraucherkreditgesetz aber anzuwenden.^[110]

Dem Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes unterfallen nach seinem § 1 Abs. 2 Kreditverträge, sofern es sich um Verbraucherkreditverträge handelt.

In diesem Zusammenhang ist zunächst der Begriff des Verbraucherkreditvertrags zu klären. Ein Kredit ist in diesem Sinne die Überlassung von Finanzmitteln im Vertrauen darauf, dass die Gegenleistung zum vereinbarten Termin ordnungsgemäß erbracht wird. Erst ein Verbraucher als Vertragspartei und ein Entgelt qualifizieren den Kredit zum Verbraucherkredit. Dazu genügt jede Art von Gegenleistung, also nicht nur Zinsen, sondern auch ein Disagio oder ähnliches. Auch diese Voraussetzung wird von den zu besprechenden Verträgen erfüllt. Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes ist demnach eröffnet.

2.1.3.3.3. Auslegung der Ausschlussklausel

Für bestimmte diesem Gesetz unterfallende Verbraucherkredite hielt der Gesetzgeber dessen uneingeschränkte Anwendung für nicht angebracht. Dazu bildete er in § 3 VerbrKrG Ausnahmen in zwei Gruppen heraus. Während die der ersten Gruppe zugehörigen Kredite vollständig der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes entzogen werden, gilt für diejenigen der zweiten Gruppe nur eine Bereichsausnahme aller dem Gesetzgeber als unpassend erschienenen Regelungen.

Bei ansonsten vollständiger Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Realkredite, werden sie über eine Bereichsausnahme gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG der Anwendung der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 lit. B^[111], 7^[112], 9^[113] und 11 bis 13 entzogen, sofern zur grundpfandrechtlichen Absicherung auch noch die Gewährung des Kredits zu den dafür üblichen Konditionen tritt. Die üblichen Konditionen orientieren sich am Monatsbericht der Bundesbank^[114].

Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG werden dabei in Literatur und Rechtsprechung durchaus unterschiedlich bewertet.^[115]

Entsprechend dem Regierungsentwurf zum Verbraucherkreditgesetz sah der Gesetzgeber den Realkredit nicht nur als nicht typischen Konsumentenkredit^[116] an, sondern sah in der Gewährung eines Widerrufsrechts auch die für Realkredite charakteristische taggenaue Refinanzierung gefährdet. Die Gewährung eines Widerrufsrechts sei in diesem Sinne für Realkredite zwar nicht sachgerecht^[117], ein genereller Anwendungsausschluss wurde aber ebenfalls nicht für interessengerecht erachtet.

Das Wesen des Realkredits besteht darin, durch ein werthaltiges Sicherungsrecht dem Kreditgeber eine kostengünstige taggenaue Refinanzierung zu ermöglichen. Für den Kreditnehmer macht sich das in einem günstigen Zins bemerkbar.^[118]

Zwar gibt es eine gesetzliche Definition des Realkredits in § 14 Abs. 2 Nr. 5 KWG unter Verweis auf §§ 11 und 12 HypBG, wonach eine Besicherungsgrenze von 3/5 des Grundstückswerts eingehalten werden müsste. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fordert aber keinen Realkredit in diesem Sinne. In der Umgangssprache wird unter einem grundpfandrechtlich gesicherten Kredit ein Realkredit verstanden. In der Rechtsprechung, insbesondere des XI. Zivilsenates des BGH, wird der Begriff des Realkredites daher für jeden Kredit gebraucht, der grundpfandrechtlich besichert ist. Die Abhängigkeit der Kreditgewährung von der Besicherung durch ein Grundpfandrecht wird von der Rechtsprechung großzügig ausgelegt, so dass es auch neben anderen Sicherheiten bestehen kann. Als Grenzziehung dient dem BGH dabei die nicht näher bestimmte unwesentliche Besicherung. Die Einhaltung einer Beleihungsgrenze hat insofern keine Bedeutung.

Ebenso wird der Begriff der üblichen Bedingungen extensiv ausgelegt. Für ein erhöhtes Risiko, das sich gerade durch die Nichteinhaltung der Beleihungsgrenze und die Hinzuziehung von weniger werthaltigen Sicherheiten ergibt, dürfen auch höhere Zinsen vereinbart werden. Der Monatsbericht der deutschen Bundesbank dient dann nur noch als ungefährer Anhaltspunkt, zur Ermittlung eines Zinskorridors.

Entsprechend dieser Voraussetzungen wären die hier zu besprechenden Realkreditverträge partiell von der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auszuschließen. Eine gewisse Auslegungsfähigkeit ist zwar gegeben, unterliegt aber gerade wegen der Begründung des Gesetzgebers engen Grenzen.

Gegen die Einbeziehung jeder grundpfandrechtlichen Besicherung wurde in der Literatur vor allem von Pfeiffer und Nittel widersprochen. Danach betrifft der Ausschluss gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht jeden Kredit der grundpfandrechtlich besichert ist und sich in einem wie oben beschriebenen Zinskorridor bewegte. Vielmehr ist danach auch das Umgehungsverbot zu beachten. Unter diesem Aspekt könnte der Ausschluss nur für solche Kredite gelten, die bei der Besicherung mit §§ 11, 12 HypBG vergleichbaren Höchstgrenzen folgten.^[119]

2.1.3.4. Auslegung Subsidiaritätsklausel

Voraussetzung für die Verdrängung des Haustürwiderrufsgesetzes zur alleinigen Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes gem. § 5 Abs. 2 HWiG ist dessen Anwendbarkeit für den konkreten Fall.

Dabei ist umstritten, ob schon die Anwendbarkeit nach § 1 VerbrKrG ausreicht.

Die h.M. sieht einen Rückgriff auf § 1 HWiG zumindest für Verbraucherkreditverträge, die durch § 3 Abs. 1 VerbrKrG der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes vollständig entzogen werden.

Entsprechend § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt das Verbraucherkreditgesetz in den hier erörterten Fällen nur partiell zur Anwendung. Nach dem Wortlaut kann auch ein Realkredit, der im Zuge des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG von einigen Regeln des Verbraucherkredites ausgeschlossen wird, als Geschäft nach dem Verbraucherkreditgesetz angesehen werden. Dann wäre die Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes nicht möglich.^[120]

Einer bedeutenden Mindermeinung^[121] folgend sollte durch die Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes dem Verbraucher allerdings nicht ein Recht entzogen werden, das ihm aus Gründen zusteht, die im vorrangig anzuwendenden Verbraucherkreditgesetz keine Berücksichtigung gefunden haben. Vielmehr dient die Subsidiarität der deutschen Gesetzessystematik folgend dazu, ein doppeltes Widerrufsrecht zu verhindern und auf diese Weise klarzustellen, welche Widerrufsregeln letztlich zur Anwendung kommen sollen. Bei nur partieller Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes und insbesondere bei Ausschluss des Widerrufsrechts könnte also auch ein Rückgriff auf das Haustürwiderrufsgesetz mittels teleologischer Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG befürwortet werden.

2.1.4. Folgen der nationalen Betrachtung vor Heininger

Eine Mindermeinung in der Literatur hält den Rückgriff auf das Haustürwiderrufsgesetz für möglich, weil der Gesetzgeber bei Schaffung dieser Regeln lediglich ein doppeltes Widerrufsrecht ausschließen wollte. Das entspricht der deutschen Gesetzessystematik. Außerdem gewährt das Haustürwiderrufsgesetz dem Verbraucher das höhere Schutzniveau und hätte somit Vorrang.

Auch die Verfasserin schließt sich dieser Auslegungsvariante an, die auch ohne Gemeinschaftsrechtsbezug zu einem Widerrufsrecht des Verbrauchers gelangt.

Wägt man Verbraucherschutzinteressen gegen die berechtigten Interessen der Banken ab, haben erstere ganz klar den Vorzug. Sie ergeben sich bei den in Rede stehenden Realkreditverträgen zum einen aus der Haustürsituation, die zum Vertragsabschluss führt und ein Überrumpelungsrisiko birgt. Zum anderen beinhalten auch Verbraucherkreditverträge wegen der Komplexität des Vertragsgegenstands ein Risiko. Für den Verbraucher ergibt sich also ein doppeltes Gefährdungsrisiko aus der Situation und aus dem Vertragstyp heraus. Die berechtigten Interessen der Bank bestehen darin, im Falle von Realkrediten kein Widerrufsrecht gewärtigen zu müssen. Dies führe zur Gefährdung der taggenauen Refinanzierung und hätte damit Auswirkungen auf das für Realkredite typische Kostengepräge. In Anbetracht der Tatsache, dass die Bank durch die Wahl einer bestimmten Vertriebsform selbst zur Gefährdung des Verbrauchers beiträgt, ist dies jedoch geringer zu bewerten.

Andernfalls gäbe es trotz doppeltem Gefährdungstatbestand für den Verbraucher keine Möglichkeit, seinen Irrtum zu korrigieren. Dass dieser Ausschluss gerade durch ein Verbraucherschutzgesetz bedingt wird, scheint dann doch ein wenig absonderlich.

Allerdings ist diese Lösung von der Rechtsprechung angesichts der expliziten Gesetzesbegründung zum Ausschluss des Widerrufsrechts bei Realkrediten und der sehr weiten Auslegung seiner Voraussetzungen, insbesondere des Realkredits, nicht anerkannt.

Demgemäß ist es nach Ansicht der h.M. und der Rechtsprechung unter ausschließlich nationaler Betrachtung nicht möglich, einen Haustürrealkredit zu widerrufen. Einerseits verweise das Haustürwiderrufsgesetz mit seiner Subsidiaritätsklausel § 5 Abs. 2 HWiG Verbraucherkredite zur Anwendung an das Verbraucherkreditgesetz. Andererseits schließe § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Realkredite von einigen Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes aus. Dazu gehört vor allem auch der Ausschluss des Widerrufs.

Aber auch bei Annahme eines Widerrufsrechts wäre der Widerrufende zur sofortigen Rückgewähr nebst Nutzungsvergütung verpflichtet, was bei mangelnder Liquidität die Ausübung hindert. Der Widerruf gilt bei fehlender Rückzahlung binnen zwei Wochen als nicht erfolgt.

Rechtsfolgen erörtert die Verfasserin im Kapitel Verbundene Geschäfte. Dies ist methodisch deshalb sinnvoll, weil die Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG zu Gunsten eines Widerrufsrechts zwar, wie oben dargestellt, auch ohne zu Hilfenahme europarechtlicher Grundsätze möglich ist. Von der Rechtsprechung wird eine solche Auslegung aber erst unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, wie im Grundsatzurteil Heininger entschieden, akzeptiert.

2.2. Europäische Komponente - Richtlinienrecht

Sowohl die Auslegung der Subsidiaritätsklausel des Haustürwiderrufsgesetzes, als auch jene der Ausschlussklausel des Verbraucherkreditgesetzes ist also umstritten. Beide Gesetze dienen der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien. Sie müssen daher unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten ausgelegt werden.

2.2.1. Bedeutung, Umsetzung und Reichweite von Richtlinien

Richtlinien sind derivatives oder sekundäres Gemeinschaftsrecht. Sie leiten sich aus dem primären Gemeinschaftsrecht der Verträge ab. Während sich der Charakter von Richtlinien aus Art. 249 Abs. 3 EGV^[122] ergibt, muss sich ihr Inhalt auf eine der Gemeinschaft erteilte Richtlinienkompetenz stützen. Die Haustürgeschäfterichtlinie und die Verbraucherkreditrichtlinie stützen sich auf Art. 100 EGV.

Der von der Gemeinschaft geförderte gemeinsame Markt ist nur so lange funktionstüchtig, wie auch die Verbraucher in ihn vertrauen. Dazu müssen verbraucherschützende Vorschriften erlassen werden, die einen Mindeststandard festlegen. Zu den Besonderheiten der Europäischen Gemeinschaft gehört aber auf der anderen Seite auch die Anerkennung der Vielfalt nationaler Rechtsformen. Den einzelnen Mitgliedstaaten soll deswegen bei der Abgleichung des materiellen Rechts ein gewisser Spielraum dahingehend eingeräumt werden, die vorgegebenen Ziele in ihr eigenes Rechtssystem einzuarbeiten.

Richtlinien sind deswegen das meist genutzte Mittel gemeinschaftsrechtlicher Rechtssetzung. Sie sind vergleichbar mit einem deutschen Rahmengesetz.^[123] Ziel ist nicht die gemeinschaftsweite Vereinheitlichung des Rechts, sondern lediglich dessen Abgleich zur Schaffung einer gemeinsamen Grundlage. Eine Fülle solcher Richtlinien befasst sich mit Fragen des Verbraucherschutzes.

Das Gesetzgebungsverfahren für Richtlinien ist zweistufig. Dabei wird zunächst auf Gemeinschaftsebene die Richtlinie erlassen. Normadressaten sind die Mitgliedstaaten^[124], die an das Richtlinienziel gebunden werden. Zur Einbindung der Bürger ist anschließend in jedem Mitgliedstaat eine Umsetzung in nationales Recht erforderlich. Sowohl die Umsetzungsfrist und das zu erreichende Ziel^[125], als auch der Gestaltungsspielraum sind in der Richtlinie vorgegeben. Die Wahl der Form und Mittel für die Umsetzung ist frei.^[126]

Der Gestaltungsspielraum kann sich bei sehr detaillierten Richtlinien wegen der Verpflichtung zur vollständigen und eindeutigen Umsetzung so weit reduzieren, dass der nationale Gesetzgeber sie faktisch nur noch abschreiben kann.^[127]

Dieses Umsetzungserfordernis führt aber auch zu Defiziten^[128] in der gemeinschaftsrechtlich angestrebten Einheitlichkeit der Mindeststandards. An den Umsetzungsakt sind daher (Mindest-)Anforderungen zu stellen.

Richtlinien müssen nicht nur vollinhaltlich umgesetzt werden. Sie müssen außerdem dem Gebot der klaren und eindeutigen Umsetzung^[129] nachkommen. Dazu sind verbindliche innerstaatliche Vorschriften notwendig. Die Umsetzung erfolgt mittels zwingender Vorschriften, die zumindest den Rahmen für die richtlinienkonforme Auslegung vorgeben.^[130] Ein Rückgriff auf bereits vorhandene Gesetze ist möglich.^[131] Obschon die Verabschiedung spezieller Gesetze mitunter entbehrlich sein kann, muss die Umsetzung gleichwohl über bloße Verwaltungspraktiken^[132] und im Analogieverfahren entwickelte Rechtsgrundsätze der ständigen Rechtsprechung^[133] hinausgehen. Die volle Anwendbarkeit der Richtlinie muss demnach nicht nur tatsächlich, sondern auch in rechtlicher Hinsicht gewährleistet sein.^[134] Außerdem ist eine Anpassung an die Rechtsprechung des EuGH erforderlich.

Zu diesen Qualitätsanforderungen tritt außerdem das Publizitätsgebot, damit sich der Bürger mit seinen Rechten und Pflichten vertraut machen kann.

Neben die Verpflichtung zur Umsetzung in nationales Recht treten weitere Auswirkungen der Richtlinie auf die innerstaatlichen Rechtsprechungsorgane in Form der richtlinienkonformen Auslegung gem. Art. 249 Abs. 3 EGV und Art. 10 EGV.^[135] Die Mitgliedstaaten sind demzufolge verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zur praktischen Wirksamkeit der erlassenen Richtlinien zu treffen. Dem Mitgliedstaat werden dabei die Handlungen aller Träger öffentlicher Gewalt zugerechnet.^[136]

Grundsätzlich gilt ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht^[137]. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Primär-, sondern auch auf Sekundärrecht anwendbar.^[138] Nationales Recht bleibt zunächst anwendbar, muss jedoch so ausgelegt werden, dass Konformität mit den einschlägigen Normen des Gemeinschaftsrechts erzielt wird. Im Gegensatz zu anderen völkerrechtlichen Verträgen bilden die Europäischen Verträge eine Grundlage, auf der sich die Gemeinschaft durch eigene Organe Gesetze geben und deren Einhaltung überwachen kann. Dieser Rechtskörper bindet nicht nur die Mitgliedstaaten als Vertragspartner, sondern auch deren Angehörige.

Anders als Verordnungen^[139] erreichen den Bürger Rechte und Pflichten aus einer Richtlinie dagegen erst auf dem Umweg über die nationale Umsetzung.^[140] Ausweislich Art. 249 Abs. 3 EGV sind die Richtlinien nur für die Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sind, und also gerade nicht für deren Bürger, verbindlich. Diese fehlende Drittwirkung stellt den wesentlichen Unterschied zu Verordnungen dar.

Rechtliche Wirkung kann ihr aber vermittels richterlicher Rechtsfortbildung zuerkannt werden. Die Direktwirkung einer Richtlinie stößt zwar auf die Kritik, der Unterschied zwischen Verordnung und Richtlinie würde verwischt. Dennoch hindert die unterschiedliche Ausgestaltung beider Rechtsakte nicht jegliche unmittelbare Wirkung^[141] und ist auch laut BVerfG vom Grundgesetz nicht zu beanstanden.^[142] Anerkannt ist jedoch nur die vertikale Direktwirkung von Richtlinien, wenn also durch die Richtlinie dem Bürger zu Lasten des Staates ein Recht eingeräumt wird. Ein Mitgliedstaat, der sich seiner Umsetzungspflicht entzieht, soll daraus keinen Nutzen ziehen können.^[143]

[...]

^[1] Wolf, Sachenrecht: Kredite haben stets einen Finanzierungszweck. Zu den Funktionen von Krediten aus mikro- und makroökonomischer Sicht Schwintowski, Bankrecht § 15 Rn 6.

^[2] Hoffmann ZIP 2002, 145; Habersack WM 2000, 981.

^[3] Verschiedene Konstellationen für Bauherren- und Erwerbermodelle bei Gallois, BB 1990, 2062.

^[4] Doppelfinanzierung bedeutet, dass Kreditinstitute sowohl den Bauträger, als auch einen Teil oder auch alle Investoren mit Krediten begleiten. So auch Spickhoff/Petershagen BB 1999, 173.

^[5] Mietgarantien sollten zwar den Investoren verlässliche Einnahmen zusichern. Sie stammten aber häufig von mit dem Bauträger verbundenen Unternehmen. Die Mieten waren nachhaltig nicht oder nicht in der Höhe erzielbar. Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165; Stüsser NJW 1999, 1586.

^[6] Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165.

^[7] Ende der neunziger Jahre setzte sich die Presse mit den Vertriebsmethoden der Vermittler kritisch auseinander. Bspw. MDR-Magazin Fakt, Beitrag v. 28.3.1998; Handelsblatt v. 11.3.1998 , S. 29; Der Spiegel Nr. 13 v. 23.3.1998, S. 122 f.

^[8] Hierbei fällt die Praxis so genannter Mitternachtsnotare auf. Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165.

^[9] Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165.

^[10] Lt. Finanztest 1/2002, S. 46.

^[11] Süddeutsche Zeitung Nr. 290/2001 v. 17.12.2001, S. 24.

^[12] Richtlinie 85/577/EWG v. 20.12.1985, ABl. EG 1985, Nr. L 372, S. 31 ff.

^[13] Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften v. 16.1.1986, BGBl. I S. 22; Neufassung v. 29.6.2000, BGBl. I 955, in Kraft ab 1.10.2000; bis 31.12.2001.

^[14] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 23.11.2001, BGBl. I 2001, 3138, in Kraft seit 1.1.2002.

^[15] Gesetz zur Änderung der Vertretung durch Rechtsanwälte vor Oberlandesgerichten v. 31.7.2002, BGBl. I, 2850 ff. Wichtig ist in diesem Zusammenhang nur Art. 25, der die Änderungen im Omnibusverfahren in das BGB einbringt.

^[16] Siehe Fn. 13.

^[17] Palandt-Putzo, 61. Aufl., Einf. HWiG, Rn 2.

^[18] Es handelt sich hier um psychologisch geschulte Vermittler, deren Methoden ausgefeilt und teilweise auch aggressiv sind.

^[19] Begründung des Bundesrats, BT-Drucks. 10/2876, S. 1, 8f.

^[20] MüKo-Ulmer, Einf. HWiG, Rn 12.

^[21] Erman-Saenger, § 312, BGB, Rn 1.

^[22] In der Fassung bis zum 31.12.2001.

^[23] Erman-Saenger, § 312, Rn 3.

^[24] Erman-Saenger, § 312, Rn 4.

^[25] Erman-Saenger, § 312, Rn 17.

^[26] Erman-Saenger, § 312, Rn 34.

^[27] Vgl. Legaldefinitionen der §§ 13 und 14 BGB.

^[28] Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro v. 27.6.2000 (BGBl I S. 897 mit Berichtigung S. 1139).

^[29] Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 361 a BGB Rn 1.

^[30] Pfeiffer NJW 1999, 169, 172.

^[31] Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 13 Rn 3 und 5.

^[32] Palandt-Putzo, 61. Aufl., HWiG Einf. Rn 4.

^[33] MüKo-Ulmer, HWiG Einf. Rn 18.

^[34] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 5.

^[35] Knauth, WM 1986, 513.

^[36] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 4; BGH XI ZR 197/95 (= WM 1996, 2103ff.); OLG Frankfurt am Main 9 U 121/01; Köln WM 2000, 2139.

^[37] BGH NJW 1996, 926, 928; BGH ZIP 1996, 1943, 1944.

^[38] BGH XI ZR 460/02; BGH NJW 1996, 3416, 3417; BGH NJW 1996, 926, 928.

^[39] Brox/Walker, BS, Rn 122b.

^[40] BGH NJW 1996, 926.

^[41] BGH NJW 1996, 3416; Staudinger-Werner § 1 HWiG, Rn 70.

^[42] Vgl. Löwe BB 1986, 821, 824; ZIP 1993, 1881; Otte EWiR 1994, 351.

^[43] Vgl. Gilles NJW 1986, 1131, 1139.

^[44] MüKo-Ulmer, § 1 HWiG, Rn 17; nur 3 bis 4 Tage Löwe BB 1986, 824.

^[45] Köln WM 2000, 2139.

^[46] OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 21.10.2003, 9 U 121/01.

^[47] MüKo-Ulmer, § 1 HWiG, Rn. 16; Erman-Saenger, § 312, Rn 33.

^[48] Siehe unten.

^[49] Koblenz NJW 1994, 1418, 1420; MüKo-Ulmer, § 312, Rn 32; Staudinger/Werner, § 1 HWiG, Rn 71; Erman-Saenger, § 312, Rn 33.

^[50] Vgl. Erman-Saenger, § 312, Rn 33; Löwe BB 1986, 823; Knauth WM 1986, 516.

^[51] Vgl. Erman-Saenger, § 312, Rn 33; Löwe BB 1986, 824.

^[52] Palandt-Putzo, 61. Aufl., Einf. HWiG Rn 3.

^[53] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 9; amtl. Begr. BT-Drucks. 10/2876, 9 f.

^[54] MüKo-Ulmer, Einf. HWiG, Rn 13; Erman-Saenger, § 312, Rn 34.

^[55] BGH NJW 1994, 2759, 2760; NJW-RR 1991, 1074, 1075.

^[56] Vgl. Erman-Saenger, § 312, Rn 34; Grigoleit NJW 2002, 1151.

^[57] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 9.

^[58] Vgl. § 313 BGB.

^[59] Vgl. Ausnahmetatbestand gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG.

^[60] BT-Drucks. 10/2876, S. 11 („Hausflur und Garten“); Gilles NJW 1986, 1140 (auch Hausflur, Alten- und Pflegeheime, andere Wohnheime nebst dazugehörige Anlagen).

^[61] Erman-Saenger, § 312, Rn 42.

^[62] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 12; Erman-Saenger, § 312, Rn 41.

^[63] BGH ZIP 2000, 1057 f.; BGH NJW 1999, 575; vgl. auch Erman-Saenger, § 312, Rn 69 ff. zur vorherigen Bestellung.

^[64] Erman-Saenger, § 312, Rn 40; Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 11.

^[65] Klingsporn NJW 1997, 1546; Brox/Walker, BS, Rn 122b: Gestützt auf § 5 Abs. 1 HWiG sind letztlich alle Vertragsabschlüsse, die außerhalb von Geschäftsräumen (mit-)verursacht wurden Haustürgeschäfte. Vgl. BT-Drucks. 8/130, S. 4; a.A. BGH NJW 1996, 929 m.w.Nachw

^[66] Erman-Saenger, § 312, Rn 36.

^[67] NJW 1996, 1051.

^[68] Hier ist also die Bank gemeint.

^[69] Palandt-Putzo, 61. Aufl., Einf. HWiG Rn 3; BGH NJW 2000, 2269 m.Nachw.

^[70] Brox/Walker, BS, Rn 122b; BGH NJW 2000, 2268 und 2270; Palandt-Putzo, 61. Aufl., Einf. HWiG Rn 3.

^[71] BT-Drucks. 10/2876, S. 11.

^[72] OLG Hamm WM 1995, 1872, 1873; OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313; OLG Frankfurt am Main WM 2002, 545, 547; Erman-Saenger, BGB 10. Aufl. § 1 HWiG Rn 28 f.; MüKo-Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rn 14 f.; Staudinger-Werner, BGB 13. Bearb. 2001 § 1 HWiG Rn 32; a.A. KG WM 1996, 1219, 1220.

^[73] BGH XI ZR 3/01; NJW 1961, 164; NJW 1962, 1907 und 2195; NJW-RR 1987, 95; NJW 1989, 2879; NJW 1990, 1661.

^[74] MüKo-Ulmer, § 1 HWiG, Rn 15.

^[75] vgl. BGH XI ZR 460/02; 125/02, 188/02, 248/02 u.a.

^[76] Erman-Palm, § 123, Rn 35; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, 59; NJW 1990, 1661; NJW-RR 1992, 1005; NJW 1996, 1051.

^[77] BGH NJW 1978, 2144; BGH NJW 1979, 1593, 1594 f.; Erman-Palm, § 123, Rn 35; BGH NJW 2003, 424, 425; 2003, 1390, 1391; ZIP 2003, 1741, 1743; Staudinger-Werner, § 1 HWiG, Rn 32.

^[78] Wassermann JuS 1990, 552: „Freundschafts-„ oder „Kollegenwerbungen“.

^[79] BGH NJW 1962, 2195; WM 1963, 250; BGH NJW 1967, 1026; NJW 1978, 2144, 2145; NJW 1989, 2879; NJW-RR 1997, 116; NJW 1998, 2898; NJW 2001, 358, 359.

^[80] Vgl. BGH NJW 1996, 1051.

^[81] BGH XI ZR 3/01.

^[82] BGH XI ZR 460/02 Leitsatz.

^[83] Str.: OLG Oldenburg 2 U 65/02 nimmt eine solche Verpflichtung dann an, wenn der Immobilienerwerb von einer gewerblichen Immobiliengesellschaft erfolgt und der Wohnort des Verbrauchers, der ein anderer als der des Verhandlungsgehilfen ist, auf dem Kreditantrag und dem Besuchsbericht erscheint. Anders BGH 460/02 Leitsatz.

^[84] BGH XI ZR 336/99.

^[85] Erman-Saenger § 312, Rn 38; Koller EWiR 1996, 1091, 1092 (Securenta III); vgl. BGH WM 1986, 1466; BGH NJW 1993, 1594, 1595; BGH NJW 1996, 191, 192; ablehnend Staudinger-Werner § 1 HWiG, Rn 34; Erman-Saenger § 312, Rn 38.

^[86] Zu Unrecht a.A. BGH NJW 1993, 1594, 1595 und Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 123, Rn 7.

^[87] Koller EWiR 1996, 1091, 1092 (Securenta III) .

^[88] BGH NJW 1993, 1594; NJW 1996, 191; a.A. Frings ZIP 1996, 1193.

^[89] BGH NJW 1996, 3414, 3415; Koller EWiR 1996, 1091 f.

^[90] MüKo-Ulmer, BGB, 3. Aufl., § 5 HWiG Rn 8.

^[91] MüKo-Ulmer, BGB, 3. Aufl., Einf. HWiG, Rn 16.

^[92] Brox/Walker, BS, Rn 122d.

^[93] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 21-24.

^[94] MüKo-Ulmer, BGB, 3. Aufl., § 1 HWiG, Rn 46.

^[95] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 4.

^[96] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 26.

^[97] Vgl. § 313 BGB a.F. bzw. § 311b BGB n.F.

^[98] Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165.

^[99] Stüsser NJW 1999, 1586, 1589 m.w.Nachw.

^[100] kritisch: Gilles NJW 1986, 1143.

^[101] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 HWiG, Rn 20.

^[102] Da auch in anderen Bereichen (bspw. im Leistungsstörungsrecht) Anspruchskonkurrenzen zu finden sind, scheint diese Entscheidung fragwürdig. Zumal ein Vertrag nur einmal widerrufen werden kann. Es handelt sich jedoch um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers.

^[103] v. 17.12.1990 (BGBl. I S. 2840)/ Neufassung v. 29.6.2000 (BGBl. I S. 940) in Kraft vom 1.10.2000 bis 31.12.2001.

^[104] Amtl. Begr. RegE, BT-Drucks. 11/5462, S. 11.

^[105] Erman-Saenger, vor §§ 491-507, Rn 13.

^[106] Vgl. § 1 Abs. 1 VerbrKrG in der Fassung bis 30.9.2000.

^[107] Schwintowski/Schäfer-Schwintowski, § 15 Rn 25.

^[108] Derleder/Knops/Bamberger-Reifner, § 11, Rn 58; Schwintowski, § 15, Rn 33.

^[109] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 VerbrKrG, Rn 4.

^[110] Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 1 VerbrKrG, Rn 5; Bülow NJW 1998, 3454.

^[111] Angabe des Gesamtbetrags.

^[112] Widerruf.

^[113] Verbundene Geschäfte.

^[114] Statistik der Konditionen für Hypothekarkredite.

^[115] Nittel, ZfIR 2002, 364, 366 gegen den Ausschluss von Realkrediten, die dem ges. Leitbild gem. § 14 Abs. 2 Nr. 5 KWG nicht entsprechen.

^[116] BT-Drucks. 11/5462, S. 18 f.

^[117] BT-Drucks. 11/5462, S. 35.

^[118] Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Bruchner, § 81, Rn 56.

^[119] Nittel, ZfIR 2002, 364, 366; Pfeiffer, Der Einwendungsdurchgriff beim Realkredit, ZBB 1996, 304, 305 m.Nachw. fordert Höchstgrenzen ähnlich HypBG ein.

^[120] MüKo-Ulmer, 3. Aufl. § 5 HWIG, Rn 15; Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl. (1998), § 5 Rn 2; Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg-Emmerich, VerbrKrG, 2. Aufl.; § 2 Rn 6.

^[121] Stüsser NJW 1999, 1589; Erman-Klingsporn, BGB 9. Aufl., § 5 HWiG, Rn 5; Staudinger-Werner, BGB, 13. Bearb. 1998, § 5 HWIG, Rn 27; Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165, 170.

^[122] früher Art. 189 Abs. 3 EGV.

^[123] Oppermann, Europarecht, Rn 547.

^[124] Arndt S. 82 f.

^[125] Streinz § 5 Rn 384; Arndt S. 82 f.

^[126] Arndt S. 82 f.

^[127] Fischer § 5 Rn 32-37; Arndt S. 82 f.

^[128] Streinz § 5 Rn 386.

^[129] Arndt S. 85; Fischer § 7 Rn 10.

^[130] Streinz § 5 Rn 393.

^[131] Fischer § 7 Rn 11.

^[132] Diese können von der Exekutive beliebig geändert werden.

^[133] Vgl. Rs. 165/85.

^[134] EuGH Urt. v. 28.2.1991, Rs. C-131/88 = EuZW 1991, 405.

^[135] EuGH, Urt. v. 10.4.1984 – Rs. 14/83 – von Colson und Kamann; EuGH, Urt. v. 10.4.1984 – Rs. 79/83 – Harz; Herdegen Rn 182.

^[136] Arndt S. 91 f.

^[137] Es handelt sich hierbei nur um einen Vorrang im Kollisionsfall. Das nationale Recht bleibt ansonsten weiter gültig. Vgl. BVerfGE 75, 223, 224; Oppermann Rn 632-634.

^[138] Fischer § 6 Rn 1; Costa/ E.N.E.L., Urt. v. 15.7.1964, Rs. 6/64 (= NJW 1964, 2371); Fischer § 6 Rn 3.

^[139] Vgl. Art. 249 Abs. 2 EGV.

^[140] Herdegen Rn 183; Fischer § 6 Rn 18.

^[141] Streinz § 5 Rn 398.

^[142] BverfGE 75, 223 (= NJW 1988, 1459); Fischer § 6 Rn 18.

^[143] Fischer § 6 Rn 47.