Die Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich der Rechtsstellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung
1.1. Aufgabenstellung
1.2. Aufbau der Arbeit

2. Die Rechtsformen nach ihrer Identität
2.1 Die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
2.1.1 Definition der GbR
2.1.2 Erläuterung
2.1.3 Historie der GbR
2.1.4 Das Gesamthandsprinzip
2.1.5 Die Entscheidung über das Wesen der GbR bei Schaffung des BGB
2.1.6 Erscheinungsformen der GbR
2.2 Das Wesen der Offenen Handelsgesellschaft
2.2.1 Definition
2.2.2 Erläuterung
2.3 Vergleich der beiden Rechtsformen

3. Rechtsstellung der GbR und Ihrer Gesellschafter
3.1 Rechtsstellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
3.1.1 Die „individualistische“ Theorie
3.1.2 Die „kollektivistische“ Theorie
3.1.3 Die „Doppelverpflichtungstheorie“
3.2 Entwicklung der Rechtsstellung der GbR in der Rechtsprechung
3.2.1 Die Wechselrechtsfähigkeit der GbR
3.3.2 GbR als Gesellschafterin einer GmbH
3.2.3 GbR als Gesellschafterin einer Genossenschaft
3.2.4 Die Scheckfähigkeit der GbR
3.2.5 Fortbestand der GbR bei Gesellschafterwechsel
3.2.6 Pauschale Haftungsbeschränkung in der GbR
3.2.7 Anerkennung der Wechselrechtsfähigkeit der GbR
3.3 Die Entwicklung der Rechtsfähigkeit der GbR in der Literatur
3.3.1 Werner Flume „Die Personengesellschaft“
3.3.2 Thomas Raiser „Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts“
3.3.3 Ulrich Seibert:„Die rechtsfähige Personengesellschaft“
3.3.4 Wolfram Timm „Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihre Haftungsverfassung“
3.3.5 Wolfgang Zöllner:„Rechtssubjektivität von Personen- gesellschaften?“
3.4 Rechtsstellung der Gesellschafter einer GbR
3.4.1 bei Gründung
3.4.2 bei Eintritt in eine existierende Gesellschaft
3.4.3. bei Austritt
3.4.4 Die Entwicklung der Rechtsstellung der Gesellschafter in der Rechtsprechung
3.4.4.1 Quotale Haftungsbeschränkung der Gesellschafter einer GbR
3.4.4.2 Konkludente Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis

4. Beurteilung der Rechtsfähigkeit zum heutigen Stand der Recht-sprechung
4.1 Volle Rechtsfähigkeit
4.1.1 Besitzfähigkeit
4.1.2 Erbfähigkeit
4.1.3 Allgemeine Registerfähigkeit, Markenfähigkeit und Grundbuch- fähigkeit
4.1.3.1 Registerfähigkeit
4.1.3.2 Grundbuchfähigkeit
4.1.3.3 Markenfähigkeit
4.1.4 Die BGB-Gesellschaft als Mitglied in einer Personengesellschaft
4.2 Parteifähigkeit
4.2.1 Definitorische Bestimmung der Parteifähigkeit
4.2.1 Auswirkungen auf den Aktiv und Passivprozess
4.2.1.1 Parteibezeichnung
4.2.1.2 Actio pro socio
4.2.1.3 Zwangsvollstreckung

5. Schlussbetrachtung
5.1. Tendenzielle Entwicklung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
5.1.1 Ausnahme geschlossene Immobilienfonds
5.1.2 Ausnahme Bauherrengemeinschaft
5.2 Meinung des Verfassers

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Einleitung

1.1. Aufgabenstellung

Leitsätze des BGH-Urteils vom 29.01.2001 – AZ II ZR 331/00

1. Die (Außen- )GbR besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet.
2. In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig.
3. Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessorietät).

Das Urteil des BGH hat ein enormes Echo in der Fachwelt hervorgerufen, dokumentiert es doch die Abkehr von der lange vom BGH vertretenen Doppelverpflichtungstheorie hin zur Akzessorietätstheorie. Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit führte sowohl zu Veränderungen im Rechts- als auch im Geschäftsverkehr.

Aufgrund dieses Urteils erscheint es sinnvoll, den Weg der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vom ursprünglichen Gesetzestext hin zur Vollrechtsfähigkeit zu skizzieren.

Sowohl die GbR als auch die OHG gehören als Personengesellschaft dem Themengebiet des Gesellschaftsrechts an, welches als das Recht der privatrechtlichen Personenvereinigungen, die zur Erreichung eines bestimmten gemeinsamen Zwecks durch Rechtsgeschäft begründet werden,^[1] definiert wird. Neben der Personengesellschaft ist im deutschen Recht noch eine weitere Möglichkeit des Zusammenschlusses, nämlich die der Körperschaft, auch juristische Person genannt, zu nennen.

Diese beiden Rechtsformen unterscheiden sich im Wesentlichen darin, dass die juristische Person rechtsfähig ist und die Personengesellschaft nicht. Rechtsfähigkeit bedeutet Träger von Rechten und Pflichten sein zu können.^[2] Juristische Personen erlangen die Rechtsfähigkeit mit Eintragung. Dennoch können Personengesellschaften wie die OHG trotz fehlender Rechtsfähigkeit gemäß § 124 I HGB Träger von Rechten und Pflichten sein. Nach § 161 II HGB gilt dies ebenso für die KG. Im Gegensatz zu den juristischen Personen sind die Handelsgesellschaften daher nur im Rahmen ihrer Firmenführung berechtigt, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Man spricht hier von einer „Teilrechtsfähigkeit“.^[3] Die Frage, welche Gesellschaftsform gewählt wird, juristische Person oder Personengesellschaft, spielt nicht nur im Bereich der Haftung und der Rechts- bzw. Teilrechtsfähigkeit eine entscheidende Rolle. Jede Gesellschaftsform bietet Vor- und Nachteile, die jedoch nicht beliebig miteinander kombinierbar sind. So ist es beispielsweise nicht möglich eine OHG zu gründen, bei der die Haftung begrenzt ist.^[4] Anders als im Schuldrecht des BGB herrscht im Gesellschaftsrecht ein Rechtsformzwang, dem zu Folge eine Schaffung von neuen Gesellschaftsformen nicht möglich ist. Dieses Prinzip der abschließend aufgeführten Rechtsformen wird Numerus– Clausus– Prinzip^[5] genannt und kann auf sehr unterschiedliche Art und Weise funktionieren. Zunächst kann –wie im Sachenrecht des BGB– der Rechtsakt nur dann wirksam sein, wenn eine zulässige Rechtsform gewählt worden ist. Die Nichtigkeitsfolge, die im Sachenrecht zwingend wäre, ist im Gesellschaftsrecht kaum annehmbar, weil eine Gesellschaft als Organisation „in der Welt“ ist und einen Rechtsstatus zugewiesen bekommen muss, auch wenn die Parteien keine oder falsche Vorstellungen von ihrer Rechtsform gemacht haben.^[6] Daher funktioniert der Rechtsformzwang im Gesellschaftsrecht anders.^[7] Die Funktion des Rechtsformzwanges im Gesellschaftsrecht kann aus Haftungs- und Verkehrsschutzgründen nur darin bestehen, dass jedem Personenverband– notfalls ohne oder gegen den Willen der Gründer– eine der zulässigen Rechtsformen zugewiesen wird.^[8] Um die Fälle der Rechtsformverfehlung mit zu erfassen, muss das objektive Recht bestimmte Rechtsformen zu Grundformen erklären. Unter sie fällt jeder Personenverband, sofern er nicht die Voraussetzungen einer besonderen Rechtsform erfüllt. Anhand der Verweisnormen der §§ 105 Abs. III und 161 Abs. II HGB ist zu erkennen, dass ihre Regelungen auch auf die übrigen Personengesellschaften Anwendung finden, soweit der Gesetzgeber für diese Gesellschaftsformen keine anderen Spezialregelungen im HGB vorgesehen hat. So ist die GbR Grundform all derer Personengesellschaften, die sich zu einem gemeinsamen Zweck zusammengeschlossen haben und nicht unter spezialgesetzliche Normen des HGB fallen.^[9] Bei Personengesellschaften des Handelsrechts ist die OHG gemäß §§ 105 ff. HGB Grundform der Gesellschaften deren gemeinsamer Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist.

Sollte eine OHG den spezialgesetzlichen Normen aus irgendwelchen Gründen nicht genügen (wie etwa durch fehlerhafte Gründung), so ist sie nicht etwa nichtig im Sinne von nicht existent, sondern wird einer der beiden Grundformen zugeordnet. Die Zuordnung erfolgt dann in Abhängigkeit davon, ob es sich bei dem gemeinsamen Zweck um den Betrieb eines Handelsgewerbes handelt oder nicht.^[10]

Es können jedoch bei der Gründung von Personengesellschaften auch Mischformen der Gesellschaften gebildet werden, wie z. B die GmbH & Co. KG.

Innerhalb der Gruppe der Personengesellschaften wich die GbR insoweit ab, als dass sie im Gegensatz zu den übrigen Personengesellschaften nicht teilrechtsfähig war. Die Regelungen der GbR in den §§ 705 ff. BGB enthalten keine dem § 124 I HGB vergleichbare Norm oder Verweisungsnorm. Sie war also - im Gegensatz zu den übrigen Personengesellschaften - nicht teilrechtsfähig. Dies hat jedoch verstärkt seit den 70er Jahren jedoch verstärkt Kritik hervorgerufen, so dass vermehrt in der Literatur eine Teilrechtsfähigkeit der GbR gefordert wurde. Im Jahre 2001 hat die Rechtsprechung in einem BGH- Urteil die Rechtsfähigkeit der Außen– GbR anerkannt und diese Behandlung der OHG gleichgesetzt. Die Gründe für eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die GbR rechtsfähig sein kann oder nicht, sind vielfältig. Zum einen wurden bei Schaffung des BGB viele Fragen über die GbR nicht gelöst oder lediglich provisorisch geregelt, da die Väter des BGB sich über das Wesen der GbR nicht einig waren. Dies lag daran, dass zwei Modelle aus der Historie zur Verfügung standen, die unterschiedlich konzipiert waren und man sich auf keines der beiden überzeugend einigen konnte. Gesetzlich wurde eine Teilrechtsfähigkeit nicht für die GbR vorgesehen, wie es beispielsweise für die juristischen Personen und die Personengesellschaften des Handelsrechts mit Schaffung des § 124 HGB geschehen ist. Eine (Teil- ) Rechtsfähigkeit schien somit außer Frage zu stehen.

Zum anderen hatte die GbR im Laufe der Jahrzehnte stetig an Bedeutung gewonnen, insbesondere GbRs, die als gemeinsamen Zweck den Betrieb eines Unternehmens haben. Diese bedürfen gegenüber den Gelegenheits- GbRs oder gar denen, die nur im Innenverhältnis bestehen, ein komplexeres Regelungswerk als das in den §§ 705 ff BGB beschriebene. Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung des § 124 HGB war die OHG weitaus flexibler und mit erheblich rechtlichen Vorteilen im Vergleich zur GbR ausgestattet. So war es für die OHG selbstverständlich, dass sie sich an einer juristischen Person beteiligen konnte oder selbst aus einem Scheck verpflichtet wurde. Die GbR dagegen konnte viele Rechte und Pflichten, die im Rechtsverkehr und Wirtschaftsleben von tragender Bedeutung sind, aufgrund der fehlenden Rechtsfähigkeit nicht wahrnehmen. Die Rechtsprechung allerdings scheute zunächst eine Auseinandersetzung mit der Frage der Rechtsfähigkeit der GbR. Erst Mitte der Neunziger Jahre, gut zwanzig Jahre nach der Forderung der Rechtsfähigkeit in der Literatur, erkannte der BGH an, dass die Frage, ob die GbR rechtsfähig sein kann oder nicht, überhaupt umstritten war.^[11]

Doch Schließlich erkannte der BGH durch die viel beachtete Entscheidung im Jahre 2001 das Bedürfnis des Wirtschaftsverkehrs und somit die Rechtsfähigkeit der Außen - GbR an. Dies hat der GbR eine Vereinfachung im Rechtsverkehr verschafft und sie zu einer gleichberechtigten Option zwischen OHG, KG und den übrigen Gesamthandsgemeinschaften werden lassen. So ist sie nun ebenfalls mit den Vorzügen der Rechtsfähigkeit ausgestattet und genießt die gleiche rechtliche Behandlung, ist jedoch flexibler und kann mit verhältnismäßig geringerem Aufwand gegründet werden.

1.2. Aufbau der Arbeit

Die Aufgabe meiner Arbeit ist es, die Entwicklung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an Hand der Rechtsprechung zu veranschaulichen.

Der erste Teil der Arbeit beschäftigt sich mit den Begriffen und Erläuterungen von GbR und OHG, einem historischen Überblick über die GbR und einem Vergleich der OHG mit der GbR. Die GbR wird als allgemeinere der beiden zuerst erläutert, da sie wiederum wegen des Verweises des § 105 III HGB auf die §§ 705 ff. BGB Basismodell der OHG ist. Danach wird die Figur der Gesamthand von der juristischen Person abgegrenzt. Der erste Teil dient einer kurzen Darstellung und soll auf die im zweiten Teil folgende Problematik hinweisen.

Im zweiten Teil, der das Hauptwerk der Arbeit darstellt, wird zunächst die GbR als Einheit betrachtet. Es folgen darauf ausgewählte Entscheidungen des BGH, die die Entwicklung der GbR in der Rechtsprechung skizzieren. Später werden Kommentierungen aus Sicht der kritischen Literatur wiedergegeben, die die Entwicklung der Rechtsfähigkeit der GbR maßgeblich mitgestaltet haben. Abschließend wird die Rechtsstellung der Gesellschafter der GbR dokumentiert. An dieser Stelle werden ebenfalls einige Entscheidungen der Rechtsprechung aufgezeigt, die insbesondere die Abkehr von der „Doppelverpflichtungstheorie“ zu der „Akzessorietätstheorie“ verdeutlichen.

Der Schluss der Arbeit gibt eine persönliche Ansicht des Verfassers wider, er wird zugleich eine kurze Zusammenfassung über diese Arbeit enthalten.

2. Die Rechtsformen nach ihrer Identität

2.1 Die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

In § 105 III HGB wird die Anwendung des Rechtes der GbR auf die OHG ausdrücklich bestimmt, sofern sich aus dem Handelsrecht nichts hiervon abweichendes ergibt. Die GbR ist daher die Grundform der Personengesellschaften des Handelsrechts. Im Folgenden soll nun ein kurzer Überblick über die wesentlichen Merkmale, die Geschichte und die in der Praxis am häufigsten auftretenden Erscheinungsformen gewährt werden.

2.1.1 Definition der GbR

Die Definition der GbR ergibt sich aus § 705 BGB. Danach werden die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet einen gemeinsamen Zweck zu fördern und die vereinbarten Beiträge zu leisten.^[12]

2.1.2 Erläuterung

Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt es sich um eine vertragliche Verbindung mehrerer Personen zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks. Damit stehen die entscheidenden Merkmale der Gesellschaft fest.^[13] Zunächst müssen sich mindestens zwei Personen vertraglich zusammenschließen, aus dem Wortlaut des Gesetzes („die Gesellschafter verpflichten sich gegenseitig“) ergibt sich nämlich, dass es keine Einpersonen-GbR geben kann. Die Gesellschafter müssen einen Vertrag geschlossen haben, welcher auch fehlerhaft sein kann,^[14] entscheidend ist nur seine tatsächliche Existenz. Allerdings entsteht dagegen durch ein rein faktisches Zusammenwirken kein Gesellschaftsvertrag.^[15]

Der Gesellschaftsvertrag der GbR ist sehr flexibel, da die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im 2. Buch des BGB, dem Buch der Schuldverhältnisse über die einzelnen Vertragstypen geregelt ist. In diesem herrscht das oben erwähnte Prinzip der Privatautonomie^[16] und nicht der im Gesellschaftsrecht geltende Typenzwang. Die Regeln der §§ 433- 808 des BGB unterliegen dem Prinzip der Vertragsfreiheit und sind somit nicht abschließend. So haben sich beispielsweise Vertragstypen wie Leasing, Factoring und der Garantievertrag neben den klassischen Schuldverhältnissen wie Kauf, Miete oder Leihe im Laufe der Zeit und bei ständiger Veränderung des Wirtschaftslebens entwickeln können. Der Gesellschaftsvertrag kann daher von den in §§ 705 ff. BGB getroffenen Regelungen abweichen. Zu den dispositiven Normen, d.h. den, dem Willen der Gesellschafter vollständig unterliegenden Regelungsbefugnisse gehören alle Normen aus dem Abschnitt der Gesellschaft mit Ausnahme von den §§ 716 II, 723 III, 724 S.1, 725 I, 738 I S.1, mit Einschränkungen auch §§ 712 II, 728, und falls ein Gesellschaftsvermögen gebildet wurde, auch § 719 I^[17] BGB.

Der Gesellschaftsvertrag verpflichtet die Gesellschafter einen gemeinsamen Zweck zu fördern.^[18] Dieser kann materiell oder immateriell, ideell oder wirtschaftlich, auf Dauer oder auf Einmaligkeit ausgerichtet sein, solange er erlaubt ist.^[19] Der gemeinsame Zweck muss allerdings darauf gerichtet sein, das Rechtsverhältnis unter den Beteiligten einem vertraglichen und nicht einem gesetzlichen Regelungswerk zu unterstellen.^[20] Deshalb ist z. B. die eheliche Lebensgemeinschaft oder die Bruchteilsgemeinschaft an sich noch kein Gesellschaftsverhältnis, wenn der gemeinsame Zweck, der gesetzlich geregelt ist, sich allein darin erschöpft. Die genannten Beispiele können jedoch eine Gesellschaft sein, wenn der gemeinsame Zweck über die Ehe – oder Bruchteilsgemeinschaft hinausgeht. In Frage kommen beispielsweise ein gemeinsamer Geschäftsbetrieb oder eine Investition, aber auch eine Lottotippgemeinschaft oder eine Mitfahrgemeinschaft.

Ist der Geschäftszweck jedoch auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet ist, so entsteht gemäß § 105 II HGB eine Offene Handelsgesellschaft (OHG). Ein Handelsgewerbe liegt gemäß § 1 II HGB bei jedem Gewerbebetrieb vor, es sei denn, Art und Umfang des Unternehmens erfordern keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb. Insofern scheidet hier die Gründung einer GbR aus.

Die GbR hat die Besonderheit, dass sie in Form einer „Innen“- und „Außen“- GbR auftreten kann.^[21] Dies wird davon abhängig gemacht, ob sie als Gesellschaft im Rechtsverkehr, also nach „außen“, in Erscheinung tritt oder nicht.^[22] Die Frage, ob nun eine reine „Innen“- Gesellschaft besteht oder es sich um eine „Außen“- Gesellschaft handelt, entsteht häufig im Zusammenhang mit der Frage der Haftung. Bei den reinen Innengesellschaften ist ein rechtsgeschäftliches Auftreten vertraglich nicht vorgesehen, es fehlt daher das einheitliche Auftreten.^[23] Ein Gesellschafter der nach außen Verbindlichkeiten begründet, verpflichtet sich selbst, nicht jedoch die übrigen Gesellschafter.^[24] Er kann allerdings die Gesellschafter in Regress nehmen, die durch die Verbindlichkeiten nicht verpflichtet worden sind. Solange die rein schuldrechtliche Ebene nicht verlassen wird, können Innengesellschaften vielfältige Unter-Rechtsformen wie Unterbeteiligung und Konsortium entstehen lassen, ohne das dies ein Verstoß gegen das „Numerus–Clausus–Prinzip“ des Gesellschaftsrechts bedeuten würde. Betrachtet man die erhebliche praktische Bedeutung der Unterscheidung von „Innen-“ und „Außen-“ GbR, erklärt sich auch die häufig in der Literatur aufzufindende juristische Diskussion.^[25] Besonders deutlich wird diese nötige Abgrenzung durch die zahlreichen Rechtsfolgen, genannt sein nur:

Ž die Anerkennung der betreffenden Gesellschaft als rechtsfähig;^[26]
Ž die aktive und passive Parteifähigkeit;^[27]
Ž die Vertretung der Gesellschaft;
Ž die Insolvenzfähigkeit nach der Insolvenzordnung;
Ž die Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden;
Ž die Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft; und
Ž die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei Gesellschaften mit Ž Auslandsberührung (EGBGB).

Um die rechtliche Gestaltung und Funktionsweise besser verstehen zu können, werden nun die geschichtlichen Wurzeln der GbR untersucht.

2.1.3 Historie der GbR

Sowohl die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, in ihrer heutigen Form, als auch die juristische Person, wurden maßgeblich durch das Römische Recht und die deutschrechtliche Tradition geprägt. Im Gesetzestext und in der Rechtssprechung lassen sich viele Rechtsgedanken bis heute zurückverfolgen.

Im Römischen Recht gab es zwei Gesellschaftsformen, zu denen sich mehrere Personen zusammenschließen konnten. Die erste Form des Zusammenschlusses wurde societas und die zweite universitas genannt.^[28]

Die universitas tritt im späteren römischen Recht nach außen als selbständige, rechtsfähige Einheit auf, ist also nach heutiger Auffassung juristische Person mit eigenem, ihr gehörigem Vermögen.^[29]

Nur die universitas haftet für die Schulden, nicht aber die einzelnen Mitglieder. Sie kann selbständig klagen und verklagt werden. Ihr Bestand ist vom Mitgliederwechsel unabhängig. Die Rechtssphäre der universitas ist somit weitgehend von der der Mitglieder gelöst, so dass zwischen Körperschaft und Mitgliedern nur Rechtsbeziehungen wie zwischen Dritten bestehen.^[30]

Die Rechtsform der universitas wurde vor allem auf den Staat, die Gemeinden und die körperschaftlichen Verbände des Privatrechts angewendet. An ihr hat die romanistische und kanonirische Wissenschaft im Mittelalter die Lehre von der juristischen Person entwickelt.^[31]

Dieser vom Einheitsgedanken beherrschten Organisationsform der universitas stand die rein individualistisch konstruierte Societas gegenüber.^[32]

Die societas unterscheidet sich in der Hinsicht gegenüber der Universitas, dass ihr Auftreten im Rechtsverkehr nicht als eine selbstständig rechtsfähige Einheit gekennzeichnet war. Sie war als ein rein schuldrechtliches Verhältnis konzipiert, welches keine Rechtssubjektivität besaß. Ein vom Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter abgesondertes Gesellschaftsvermögen existierte nicht. Hatte diese Gesellschaft ein eigenes Sachvermögen, so waren ihre Gesellschafter auch eine sachenrechtliche Gemeinschaft.^[33] Jeder Gesellschafter konnte wirksam über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen. Die Socii waren einander jedoch verpflichtet, dem Gesellschaftszweck widersprechende Verfügungen über ihren Miteigentumsanteil zu unterlassen. Verfügten sie trotzdem, stand dem vertragstreuen Genossen die „actio pro socio“ zu, die persönliche Klage gegen den vertragsbrüchigen Mitgesellschafter auf Schadensersatz.^[34]

Auch im deutschen Recht gab es eine Vielzahl von Vereinigungsformen, die sich ebenfalls auf zwei Grundtypen zurückführen lassen:

Zunächst die Körperschaft in Form der Genossenschaft, die sich aus der Marktgenossenschaft entwickelte, und zu dieser die Berufs- und Erwerbsgenossenschaften wie Zünften, Gilden und Gewerkschaften hinzutraten. Zwischen Körperschaft und Mitgliedern bestanden besondere sozialrechtliche Rechtsbeziehungen, die Dritten nicht zustanden.^[35] Ebenso wie die Universitas war die Körperschaft des Deutschen Rechtes eine juristische Person und ein eigenständiger Vertragspartner.

Die andere Form der Vereinigung bestand in der Organisationsform ohne Rechtsfähigkeit.^[36] Hier wurde nicht der Zusammenschluss der Personen als solcher in Rechtsbeziehungen verpflichtet, sondern nur die Mitglieder des Zusammenschlusses. Kennzeichnend für diese Art der Vereinigung war das Rechtsprinzip der sozialrechtlichen Gebundenheit zur gesamten Hand.^[37]

2.1.4 Das Gesamthandsprinzip

Das Wesen der Gesamthand war im Preußischen Landrecht aufgenommen.^[38]

Es beruht in einer Mitglieder orientierten und daher personenrechtlichen Verbundenheit der Gesellschafter, durch welche die Einzelmitglieder zwar nicht zu einer Personeneinheit mit eigener Rechtspersönlichkeit, aber doch zu einer so starken Gemeinschaftsorganisation vereinigt werden, dass innerhalb der geschaffenen Gemeinschaftssphäre nicht mehr der Einzelwille, sondern nur der Gesamtwille herrschte.^[39]

Dabei erfasste diese personenrechtliche Gebundenheit auch die Vermögensseite. Als Teil und Ausfluss des personenrechtlichen Zusammenschlusses wird ein Gemeinschaftsvermögen gebildet. Dadurch tritt das Gemeinschaftsvermögen aus der Sondersphäre des Einzelmitgliedes heraus und wird zu einem geschlossenen, für die Gesellschaftszwecke personenrechtlich gebundenen Sondervermögen.

Diese den Einzelwillen ausschaltende Gebundenheit der Gesellschafter, insbesondere nach der Vermögensseite, unterscheidet die Gesamthandsberechtigung von der nach Bruchteilen geteilten Mitberechtigung.^[40]

Bei beiden Gemeinschaftsarten wird das gemeinschaftliche Recht gemeinsam ausgeübt. Während aber bei der nach Bruchteilen geteilten Mitberechtigung der Teilberechtigte über die gemeinschaftliche Sache zu einem Anteil frei verfügen kann, ist bei der Gesamthandsberechtigung eine solche Verfügungsgewalt ausgeschlossen.^[41] Eine Verfügung ist nur dann möglich, wenn alle Gemeinschaftsmitglieder zusammenwirken, also zur „gesamten Hand“.

2.1.5 Die Entscheidung über das Wesen der GbR bei Schaffung des BGB

Die Historie der Personenvereinigungen ist bedeutsam für die Situation, in der sich die erste und zweite Kommission bei Schaffung des BGB befunden haben.

Insbesondere bei der Normierung der Paragraphen der §§ 705 ff. BGB zur Gesellschaft, hatte der Gesetzgeber diese verschiedenen Rechtsgedanken vorgefunden. Dem ersten Entwurf zum Recht der Gesellschaft im BGB lag der Gedanke an die auf römischem Recht basierende societas zu Grunde. Dieser Entwurf lehnte das Gesamthandskonzept ab, denn es sollte kein vom Gesellschaftervermögen losgelöstes Vermögen möglich sein. Vielmehr sollte jedem Gesellschafter nach Art der Bruchteilsgemeinschaft ein Anteil an jedem Stück des Gesellschaftsvermögens zustehen.^[42] Der Gesellschaftsvertrag sollte lediglich eine obligatorische Bindung aller Gesellschafter herbeiführen. Der Gesetzgeber hatte bei der ersten Fassung des BGB vom 18. August 1896 zunächst offen gelassen wie das Prinzip der Gesamthand rechtstheoretisch zu erfassen sei.^[43]

Im zweiten Entwurf zum BGB wichen diese Vorüberlegungen vom Prinzip der Gesamthand ab, maßgeblich geprägt von Otto von Gierke. Ausweislich der Protokolle zum zweiten Entwurf des BGB sollte das Prinzip der gesamten Hand eingeführt werden.^[44]

Einigkeit bestand bei Schaffung des BGB in der Hinsicht, dass es ein einem Sonderstatus unterliegendes Gesellschaftsvermögen gibt. Ob das Gesellschaftsvermögen ein dinglich gebundenes Vermögen der Gesellschafter oder ein Vermögen der Gesellschaft selbst ist, wurde nicht geklärt.

Letztendlich hatte sich der Gesetzgeber für das deutschrechtliche Prinzip der Gesamthand entschieden. Gesetzessystematisch ist das Recht der Gesellschaft heute in den achtzehnten Abschnitt des Rechtes der Schuldverhältnisse eingeordnet (§§ 705 – 740). Über die Ausgestaltung wurde eine lange wissenschaftliche Diskussion geführt. Ohne großen Erfolg warteten die Befürworter der jeweiligen Theorien, dass der Gesetzgeber aktiv die bestehenden Lücken schließt. Im Gegenteil aber, ließ die Legislative den Teil des Rechtes der Gesellschaft bis in die heutige Zeit fast vollständig unverändert zu seiner Grundfassung bei Inkrafttreten des BGB.^[45] Die einzige Änderung in diesem Abschnitt erfuhr der § 736 BGB durch Hinzufügung des zweiten Abschnittes. Grund für diese Umgestaltung war das Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 18. März 1994. Der Bundesgerichtshof vertrat lange die Auffassung der tradierten Gesamthandslehre, entschied sich jedoch in seinem Grundsatzurteil im Januar des Jahres 2001 der neuen Gesamthandslehre zu folgen.^[46]

Es werden nun die bekanntesten Formen aufgezählt, in denen die GbR auftreten kann. Zunächst werden einige typische Formen der „Innen“- GbR genannt, die hier jedoch nur kurz der Vollständigkeit halber vorgestellt werden, da die „Innen-“ GbR nach wie vor nicht rechtsfähig ist. Die Gründe dafür werden sich in dem nächsten Abschnitt zeigen. Danach wird die „Außen“- GbR, die nur in dieser Arbeit von Bedeutung ist, in ihren vielfältigen Erscheinungsarten dargestellt.

2.1.6 Erscheinungsformen der GbR

Die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts macht ein Großteil der Unternehmungen in Deutschland aus.^[47]

Die GbR lässt sich in drei Kategorien unterteilen. Grundlegend sind die unternehmenstragende Gesellschaft, die nichtunternehmenstragende Gesellschaft und die Idealgesellschaft zu unterscheiden.^[48]

Eine unternehmenstragende Gesellschaft liegt vor, wenn es sich um einen wirtschaftlich-rechtlichen Zusammenschluss von Personen handelt mit dem Zweck ein Geschäft zu führen. Unter einer nichtunternehmenstragenden Gesellschaft versteht man heute vor allem wirtschaftliche Kooperationen wie eine Bauherrengemeinschaft oder ein Kartell, eine Idealgesellschaft dagegen ist gekennzeichnet durch die Gemeinschaften des täglichen Lebens wie Lotto- oder Tippgemeinschaften.

Im Wirtschaftsleben existieren eine qualitative und quantitative Vielzahl von Erscheinungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dies wird auch in der Rechtsprechung dokumentiert.

Sie ist eine äußerst flexible und universell einsetzbare Rechtsform. Da für die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Eintragung nicht vorgesehen ist und für die Entstehung lediglich ein Gesellschaftsvertrag zwischen den Gründern geschlossen werden muss, ist sie sehr häufig anzutreffen, wobei keine genauen Zahlen existieren^[49]. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Rechtsform mit Abstand die weiteste Verbreitung findet.

Auch bestehen reichhaltige Variationen innerhalb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wie bereits oben erklärt zeichnet sich die GbR unter anderem durch ihre Universalität aus. So bietet sie beispielsweise eine passende „Plattform“ für jeden denkbaren, gesetzlich erlaubten, Zusammenschluss von Personen. Als Beispiel sind Gemeinschaften in Form eines organisierten Straßenfestes oder des gemeinschaftlichen Haltens von Unternehmensanteilen durchaus denkbar.

Auf Grund der vielfachen Erscheinungsformen ist es im Rahmen dieser Arbeit von Nöten zwischen den reinen Innen-Gesellschaften und den Außen-Gesellschaften zu differenzieren.

Die Innen-Gesellschaft entsteht im Gegensatz zur Außen-Gesellschaft, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass ein Gesellschaftsvermögen keinesfalls erworben werden soll^[50]. Es entsteht grundsätzlich ein rein schuldrechtlicher Zusammenschluss der Gesellschafter. Sie nimmt somit nicht in ihrer Gesamtheit am Rechtsverkehr teil, sondern es treten dann jeweils ihre Gesellschafter im eigenen Namen auf, wobei diese sich in aller Regel selbst verpflichten und nicht die Gesellschaft.

Die Außen-Gesellschaft möchte hingegen auch nach außen hin aktiv werden und auch eigenes Gesellschaftsvermögen erwerben können.

Vorausgesetzt die Innen-Gesellschaft möchte keinesfalls Rechtsträgerin werden, so mangelt es dieser Gruppierung schlicht an dem Bedürfnis eigener Rechtsfähigkeit. Im Verlauf dieser Arbeit wird daher nur die echte „Außen-GbR“ thematisiert, wobei mit dem Begriff „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ immer die nach außen gerichtete GbR gemeint ist.

Die OHG als speziellere Form der GbR soll nun erläutert werden. Aufgabe dieser Arbeit soll es sein, gerade den Bezug zur OHG, der von dem BGH ausdrücklich genannt wurde, aufzuweisen.

2.2 Das Wesen der Offenen Handelsgesellschaft

2.2.1 Definition

Eine offene Gesellschaft nach § 105 I HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und keiner der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt hat.

2.2.2 Erläuterung

Die OHG verfügt, bis auf Eintragungserfordernis, über dieselben Voraussetzungen wie die GbR. Insoweit kann auf das oben genannte verwiesen werden. Die Abgrenzung der OHG zu der GbR liegt in dem Betrieb eines Handelsgewerbes als gemeinsamen Zweck i.S.d. § 705 BGB. Nach 1 II HGB ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert.

Eine offene Handelsgesellschaft kann nach § 105 II HGB auch zu kleingewerblichen oder sogar zu nichtgewerblichen Zwecken begründet werden, wenn die Voraussetzung der Eintragung um Handelsregister erfüllt ist. Die Besonderheit der OHG liegt in der sich aus § 124 I HGB ergebenen Regelung: Die OHG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Sie ist also im Rahmen ihrer Geschäftsführung, und nur dort, rechtsfähig. Da die OHG nicht in allen Bereichen, bzw. außerhalb ihrer Firmenführung nicht rechtsfähig ist, bezeichnet man sie als teilrechtsfähig. Durch die Regelung des § 124 HGB wird die OHG nicht zu einer juristischen Person. Sie ist aber weitgehend verselbstständigt und deshalb als „Übergangsform zur juristischen Person“ in vielen Beziehungen den gleichen Regeln wie juristische Personen unterworfen.^[51] Das bedeutet im Einzelnen:

Ž→Die OHG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verpflichtungen eingehen, sie nimmt somit am Rechtsverkehr teil und wird rechtsgeschäftlich vertreten

Ž→Sie kann Gläubiger vertraglicher und gesetzlicher Ansprüche sein
- Ihr steht das Firmenrecht nach § 17 HGB und § 5 MarkenG, das
- Markenrecht nach § 4 MarkenG und sonstige gewerbliche
- Ihr stehen Schutzrechte wie Patent, Gebrauchs – und Geschmackmuster zu

Ž→Sie kann Gesellschafterin anderer Gesellschaften sein

Ž→Sie wird Schuldner vertraglicher Primär – und Sekundäransprüche, sowie gesetzlicher Verpflichtungen

Ž→Die OHG ist scheck- und wechselfähig, d.h. sie wird durch einen Vertretungsberechtigten, der unter ihrer Firma einen Wechsel oder Scheck zeichnet, selbst verpflichtet

Ž→Sie kann als Erbe oder Vermächtnisnehmerin eingesetzt werden.

Die Teilrechtsfähigkeit der OHG ist von tragender Bedeutung und dient einer Vereinfachung im Rechtsverkehr. Da sie in diesem Bereich weitgehend den juristischen Personen angenähert ist, jedoch nicht die erforderliche Einlage geleistet hat (Näheres zu den Eigenschaften der juristischen Person wird unten erläutert) haften die Gesellschafter persönlich und unbeschränkt. Diese Art der Haftung ist gesetzlich nach § 128 I HGB vorgeschrieben und auch nach Vereinbarung eines Haftungsausschlusses oder einer Haftungsbegrenzung gemäß § 128 II HGB gegenüber Dritten unwirksam.^[52] Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten nach der Theorie der Akzessorietät.^[53] Als Akzessorietät wird die wechselseitige Abhängigkeit zweckverbundener Rechte bezeichnet. Diese werden zunächst in zwei Gruppen unterteilt: In die akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungsrechte. Bei den akzessorischen Sicherungsrechten ist der Bestand von der gesicherten Forderung abhängig, bei den nicht– akzessorischen nicht.^[54] Ein Beispiel für ein akzessorisches Sicherungsrecht ist die Bürgschaft: Für die Verpflichtung des Bürgen ist gemäß § 767 I S. 1 BGB der jeweilige Bestand der Hauptverpflichtung maßgebend. Dagegen wirken bei der Gesamtschuld gemäß § 425 BGB, als Beispiel für ein nicht – akzessorisches Sicherungsrecht, rechtsändernde Tatsachen grundsätzlich nur für und gegen denjenigen Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten.

Die persönliche Gesellschafterhaftung ist in demselben Sinne akzessorisch wie die Bürgschaft.^[55] Der Schutzzweck dieser zwingenden Vorschrift der unbeschränkten gesetzlichen Haftung liegt in der fehlenden Kapitalsicherung.^[56] Die unbeschränkte Haftung ist daher der Preis, den die Gesellschafter dafür zahlen, dass sie keine Gesellschaftsform mit gesetzlicher Kapitalsicherung gewählt haben. Das geltende Recht verzichtet nur dann auf die persönliche Haftung von Gesellschaftern, wenn die Normativbestimmungen einer Handelsgesellschaftsform mit Kapitalsicherung erfüllt sind.^[57] Nur der Kommanditist einer KG kann als Personengesellschafter der unbeschränkten Haftung ausweichen, ist dafür aber auch in den Rechten und Pflichten gegenüber den Komplementären, die unbeschränkt haften, unterlegen.

Nachdem die beiden Grundformen der Personengesellschaften vorgestellt wurden, soll nun im Rahmen eines Vergleichs die Unterschiede und Gemeinsamkeiten herausarbeiten.

2.3 Vergleich der beiden Rechtsformen

Bei einem Vergleich der beiden Rechtsformen zeigt sich, dass GbR und OHG auf denselben Voraussetzungen basieren: Beide sind Zusammenschlüsse von Personen, die sich durch eine vertragliche Bindung verpflichtet haben, einen gemeinsamen Zweck zu fördern. Der gemeinsame Zweck ist neben der Gemeinsamkeit von GbR und OHG auch gleichzeitig ein Unterscheidungskriterium. Während bei der GbR der gemeinsame Zweck differenziert ausfallen und von ideellen bis zu wirtschaftlichen Gesichtspunkten ein weites Betätigungsfeld umfassen kann, ist bei der OHG der Zweck ausschließlich auf das Führen einer Firma gerichtet. Der Begriff der Firma im Sinne des HGB und damit entscheidend für die Frage, ob es sich um eine GbR oder eine OHG handelt, ist in § 1 Abs. II HGB legal definiert. Es handelt sich bei einem Handelsgewerbe um jeden Gewerbebetrieb, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Sowie ein Unternehmen diese Art von Geschäftsbetrieb erfordert, was nicht bedeutet, dass er tatsächlich so geführt wird, handelt es sich um eine OHG und nicht um eine GbR. Die unternehmensführende GbR und die OHG liegen daher sehr dicht beieinander. Daher haben besonders diese BGB-Gesellschaften im Gegenteil zu den sonstigen als BGB-Gesellschaft firmierenden Gelegenheitsgesellschaften, ein weit über die Regelungen der §§ 705 – 740 BGB hinausgehendes Rechtsbedürfnis. Das HGB ist ein Sonderrecht für Kaufleute und nur für diese anwendbar, wobei es ausreicht, dass von zwei Vertragspartnern einer ein Kaufmann ist. Der Begriff des Kaufmanns ist in § 1 I HGB legal definiert: Ein Kaufmann ist derjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt. Damit steht der OHG, als Handelsgewerbetreibende, die Kaufmannseigenschaft zu, nicht aber der GbR. Das HGB dient der Vereinfachung im Rechtsverkehr und berücksichtigt die Erfahrung derjenigen, die in diesem Bereich tätig sind. So werden Formvorschriften, die für Nichtkaufleute zwingend wären, vereinfacht und Handelsgebräuche im Geschäftsleben einbezogen. Die OHG hat als Kaufmann im Geschäftsleben einige Vorteile, die der schnelleren und flexibleren Abwicklung hilfreich sind. Darüber hinaus regelt der § 124 I HGB die Teilrechtsfähigkeit der OHG, eine dem § 124 HGB vergleichbare Regelung ist für die GbR dem BGB nicht zu entnehmen. Seit der Entscheidung des BGH wird der § 124 HGB analog auf die GbR angewandt. Die „Außen“- GbR ist somit wie die OHG fähig, innerhalb ihres Unternehmens Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen. Mit der Gleichschaltung zu der OHG muss die GbR auch den „Preis“ für die Vorteile der Teilrechtsfähigkeit zahlen. Nach § 128 S.1 HGB haften die Gesellschafter unbeschränkt und persönlich für die Verbindlichkeiten der OHG nach der oben genannten Akzessorietätstheorie. Für die GbR war in den §§ 705 ff. BGB eine Regelung über eine Haftung nicht zu entnehmen.

Gerade in Bezug auf die Haftung unterscheiden sich die juristischen Personen von den Persongesellschaften. Die Besonderheit der Juristischen Person gegenüber den Gesamthandsgemeinschaften liegt darin, dass nicht deren Mitglieder haften, sondern dass die Haftung auf das Vermögen der juristischen Person beschränkt ist. Das Herausarbeiten der Unterschiede, die auf Grund der körperschaftlichen Organisation der juristischen Personen bestehen, würde jedoch über den Rahmen dieser Arbeit hinausgehen.

Im Folgenden wird nach einer kurzen Darstellung der nach deutschem Recht möglichen Formen von Personenzusammenschlüssen, die Rechtsstellung der GbR und ihrer Gesellschafter behandelt.

[...]

^[1] Hueck/Windblicher § 1 Rn.1.

^[2] Palandt Überblick vor § 1 Rn.1.

^[3] Palandt Überblick vor § 1 Rn.1.

^[4] siehe § 128 I S.2 HGB.

^[5] Martens AG 1982, 113.

^[6] Schmidt § 5 II.

^[7] Schmidt § 5 II.

^[8] Jahnke ZHR 146 (1982) 597.

^[9] Palandt § 705 Rn.6.

^[10] Palandt § 705 Rn.6.

^[11] BGHZ 135, 254.

^[12] Palandt § 705 Rn.3.

^[13] Schmidt § 58 I 1.

^[14] Palandt § 705 Rn.17.

^[15] Palandt § 705 Rn.17.

^[16] Palandt vor § 145 Rn.7.

^[17] Palandt § 705 Rn. 1.

^[18] Palandt § 705 Rn.20.

^[19] Palandt § 705 Rn.20.

^[20] Palandt § 705 Rn.20.

^[21] Palandt § 705 Rn.33.

^[22] Palandt § 705 Rn. 33-35.

^[23] Palandt § 705 Rn.33.

^[24] Palandt § 705 Rn.33.

^[25] Steckhan S. 20 ff.

^[26] Palandt § 705 Rn.24.

^[27] Palandt § 705 Rn.24.

^[28] Kaser, Römisches Privatrecht, § 43, S. 205 ff.

^[29] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[30] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[31] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[32] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[33] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[34] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[35] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[36] Staudinger Vor § 705 Rn.4.

^[37] Staudinger Vor § 705 Rn.5.

^[38] Vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 12. Auflage, §1 Rn. 39

^[39] v. Gierke Genossenschaftstheorie 353 ff. und Deutsches Privatrecht I § 20, III § 209.

^[40] Staudinger Vor. § 705 Rn 62.

^[41] Staudinger Vor. § 705 Rn 62

^[42] Mugdan II S. 335.

^[43] Alberts, Die GbR im Umbruch, Reihe 2 Band 1515 (2002), S. 92.

^[44] Mugdan II S. 989.

^[45] Vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 12. Auflage, §1 Rn. 42.

^[46] BGH, Urteil vom 29.02.2001 – II ZR 331/00 (OLG Nürnberg).

^[47] Deutscher Industrie- und Handelskammertag, www.dihk.de.

^[48] Palandt § 705 Rn.36.

^[49] Palandt § 705 Rn.36.

^[50] Staudinger § 705 Rn. 59

^[51] BGHZ 34, 293, 296; Baumbach/Hopt Einl. Zu § 105 Rn.12.

^[52] Schmidt § 49 I.

^[53] Schmidt § 49 I.

^[54] Schmidt § 49 I.

^[55] Koller/Roth/Morck § 128 Rn.1.

^[56] BGHZ 36, 224, 227.

^[57] Schmidt § 49 I.