Die arbeitsrechtlichen Auswirkungen einer Privatisierung für die Arbeitnehmer der öffentlichen Hand

Erstes Kapitel: Einleitung

Den Gegenstand dieser Dissertation bilden die arbeitsrechtlichen Konsequenzen, die sich aus einer Privatisierung für die bei der öffentlichen Hand beschäftigten Arbeitnehmer ergeben.

Bei der Behandlung dieses Themas sollen nicht Privatisierungen im Blickpunkt stehen, die in ausdifferenzierten Spezialgesetzen geregelt sind. Dazu zählen vor allem die Bahnreform mit den Regelungen des ENeuOG (Eisenbahn- neuordnungsgesetz) und DBGrG (Deutsche Bahn Gründungsgesetz) und die Postreform mit den Regelungen des PTNeuOG (Postneuordnungsgesetz) und PostUmwG (Postumwandlungsgesetz). Die Betrachtung erstreckt sich vielmehr auf die zahlreichen Privatisierungsvorgänge, bei denen solche Spezialvorschriften fehlen. Dies betrifft in besonderem Maß die kommunale Ebene, auf der immer wieder öffentliche Einrichtungen privatisiert werden, wie beispielsweise Krankenhäuser, Versorgungseinrichtungen für Wasser und Energie, Nahverkehrs- betriebe und Entsorgungseinrichtungen. Der Trend zu solchen Privatisierungen nimmt spürbar zu. Damit stellt sich immer wieder die Frage, wie mit den Arbeitnehmern zu verfahren ist, bzw. mit welchen rechtlichen Auswirkungen die Arbeitnehmer zu rechnen haben, die nach der Privatisierung nicht mehr im Bereich der öffentlichen Hand beschäftigt werden können oder sollen.

Der Ausgangspunkt der Untersuchung sollen die unterschiedlichen Gestaltungs- möglichkeiten sein, die für ein Privatisierungsvorhaben eröffnet sind. Hierbei werden die für die Untersuchung relevanten Privatisierungen herausgearbeitet. Unter Berücksichtigung dieser unterschiedlich ausgestalteten Privatisierungs- vorgänge soll ermittelt werden, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen eine Privatisierung durch die öffentliche Hand für die einzelnen Arbeitnehmer hat.

Eine Kernfrage diesbezüglich ist, ob und inwieweit die Vorschrift des § 613 a BGB zur Anwendung kommen kann. Zu klären ist die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Vorschrift bei Maßnahmen der öffentlichen Hand. Zudem muss für jede relevante Privatisierungsform ermittelt werden, ob, bzw. unter welchen Voraussetzungen, § 613 a BGB seine Wirkung entfalten kann. In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, ob der Anwendungsbereich der Vorschrift auf eine wirtschaftliche Betätigung beschränkt ist oder auch eine Aufgabenwahrnehmung erfasst, bei der wirtschaftliche Aspekte fehlen.

Daran anknüpfend stellt sich die Frage nach den konkreten Rechtsfolgen einer Privatisierung. Hierbei steht zunächst das Schicksal der Dienstvereinbarungen im Blickpunkt, die vor der Privatisierung in den öffentlich-rechtlich organisierten Bereichen beschlossen wurden. Diese könnten zum einen über § 613 a I S.2 BGB individualrechtlich fortgelten. Sie könnten aber auch als Kollektivregelungen Bestand haben.

Ebenso muss für die betriebliche Ebene geklärt werden, welche Konsequenzen eine Privatisierung für die Interessenvertretung in Form des Personalrats hat, der in den öffentlich-rechtlich organisierten Bereichen insbesondere für den Beschluss der Dienstvereinbarungen zuständig gewesen ist. Das als Personalrat gewählte Gremium könnte als Betriebsrat fortbestehen und die Belegschaft auch nach der Privatisierung vertreten. Es könnte aber auch eine Neuwahl eines Betriebsrats in dem privatrechtlichen Betrieb erforderlich sein. Dies könnte wiederum ein Übergangsmandat für den Personalrat erforderlich machen, damit für die von der Privatisierung betroffenen Arbeitnehmer keine Vertretungslücken entstehen.

Für die überbetriebliche Ebene muss geklärt werden, welche Wirkung eine Privatisierung auf die Tarifverträge hat, die vor dem Zeitpunkt des jeweiligen Privatisierungsvorgangs abgeschlossen worden sind und in weiten Bereichen den Inhalt der Arbeitsverträge bestimmen. Auch hier kommt sowohl eine individualrechtliche Fortgeltung über § 613 a I S.2 BGB als auch eine kollektivrechtliche Fortgeltung in Betracht.

Ein weiteres zentrales Problem bei Privatisierungen ist, dass die Arbeitnehmer in zahlreichen Fällen versuchen, sich gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Privaten durch einen Widerspruch zur Wehr zu setzen. Bei einer Privatisierung besteht das bedeutendste Motiv darin, durch die Widerspruchsausübung die „Privilegien“ bei der öffentlichen Hand zu behalten und weiter in den Genuss der hohen Arbeitsplatzsicherheit und Solvenz des bisherigen öffentlichen Arbeitgebers zu kommen. Auch für diese Fallgestaltung müssen die rechtlichen Auswirkungen für die Arbeitnehmer geklärt werden. Dabei bedarf es einer Untersuchung, ob für die Arbeitnehmer eine Möglichkeit besteht, eine Privatisierung mit Hilfe einer kollektiven Widerspruchsausübung zu verhindern oder zumindest die Übergangsbedingungen zu verbessern.

Aus der Widerspruchsausübung der von einer Privatisierung betroffenen Arbeitnehmer folgen weitere Fragestellungen. Der öffentliche Arbeitgeber kann den Entschluss fassen, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber widersprechenden Arbeitnehmern auszusprechen, die er nach der Privatisierung nicht mehr beschäftigen kann oder will. Bei solchen betriebsbedingten Kündigungen durch den öffentlichen Arbeitgeber stellt sich als Erstes die Frage nach dem gerichtlichen Prüfungsmaßstab. Dieser könnte dadurch anders als bei privaten Arbeitgebern ausfallen, dass im Haushaltsplan Stellenstreichungen für den privatisierten Bereich festgelegt sind.

Zusätzlich besteht bei solchen betriebsbedingten Kündigungen durch den öffentlichen Arbeitgeber das Problem, dass für zahlreiche Arbeitnehmer der öffentlichen Hand eine tarifliche Unkündbarkeitsklausel eingreift. Eine solche findet sich insbesondere in § 53 III BAT. Dies bereitet Probleme, wenn zwischen mehreren Arbeitnehmern eine Sozialauswahl nach § 1 III S.1 KSchG zu erfolgen hat. Diesbezüglich ist zu klären, ob eine solche Unkündbarkeitsklausel eine ordentliche Kündigung der Arbeitnehmer, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, verhindern kann. Als Alternative kommt eine einschränkende Auslegung oder eine partielle Unwirksamkeit der Regelung in Betracht.

Schließlich ist für den von einer betriebsbedingten Kündigung betroffenen Arbeitnehmer von besonderem Interesse, ob er für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einen Lohnanspruch geltend machen kann, wenn er weder beim öffentlichen Arbeitgeber, noch beim privatrechtlichen Erwerber tätig wird.

Diese arbeitsrechtlichen Fragestellungen, die für die bisher bei einem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer bei jeder Privatisierungsmaßnahme von großer Bedeutung sind, sollen im Folgenden einer Klärung zugeführt werden.

Zweites Kapitel: Verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten für eine Privatisierung

A. Unterschiedliche Bedeutungen des Privatisierungsbegriffs

Bevor eine differenzierte Auseinandersetzung mit den rechtlichen Folgen einer Privatisierung für die Arbeitnehmer erfolgen kann, muss geklärt werden, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird der Begriff der Privatisierung in zahlreichen Kontexten herangezogen und umschreibt sehr unterschiedliche Erscheinungsformen.

So kann mit dem Privatisierungsbegriff beispielsweise eine Vermögens- privatisierung bezeichnet werden. Diese vollzieht sich in der Weise, dass staatliches Eigentum auf einen Privaten übertragen wird.^[1]

Weiterhin kann der Begriff der Privatisierung als eine Finanzierungsprivatisierung zu verstehen sein. Bei dieser findet eine Kapitalbeteiligung Privater an öffentlichen Investitionen statt.^[2]

Ebenso wird eine Übertragung öffentlicher Aufgaben auf privatrechtliche Unternehmen als Privatisierung verstanden.^[3] Gleiches gilt für eine Aufgaben- verlagerung auf kirchliche Organisationen.^[4]

Neben dieser beispielhaften Aufzählung existieren noch weitere Definitionen und Modelle für eine Privatisierung. Dies hat zur Folge, dass der Begriff der Privatisierung allein nicht geeignet ist, den konkreten Untersuchungsgegenstand zu umschreiben. Vielmehr muss eine begriffliche Präzisierung dahin erfolgen, welche der zahlreichen Gestaltungsformen für die hier zu behandelnde Fragestellung von Relevanz sind.

B. Unterscheidung der verschiedenen Privatisierungsmöglichkeiten

Den Gegenstand der vorliegenden Arbeit sollen in jedem Fall ausschließlich Privatisierungen bilden, bei denen eine Aufgabe, die bisher durch die öffentliche Hand wahrgenommen worden ist, in den privaten Sektor verlagert wird. Diese Umschreibung grenzt den Bereich der relevanten Privatisierungen bereits entscheidend ein, beinhaltet aber immer noch keine hinreichende Präzisierung im Hinblick auf die Art und Weise, auf die dieser Privatisierungsvorgang im Einzelfall vor sich geht.

I. Unterscheidung der formalen und materiellen Privatisierung

Zunächst könnte der richtige Ansatzpunkt darin bestehen, den Privatisierungsvorgang daraufhin zu untersuchen, ob es nur zu einer formalen Privatisierung kommt, oder ob auch materiell privatisiert wird.

1. Formale Privatisierung

Zum einen ist es möglich, dass nur eine formale Privatisierung vorgenommen wird. Diese Privatisierungsform wird auch als Organisationsprivatisierung bezeichnet. Eine solche liegt immer dann vor, wenn sich die öffentliche Hand die private Rechtsform zunutze macht, ohne die bisher wahrgenommene Verantwortung für die Aufgabe an einen Privaten abzugeben. Es kommt bei dieser Gestaltungsform lediglich zu einem Wandel der Rechtsform, wobei die öffentliche Hand zumindest Mehrheitseigentümerin bleibt und in dieser Form weiter hinter dem neu geschaffenen Rechtssubjekt steht.^[5] Es kann so beispielsweise ein kommunaler Eigenbetrieb in eine Eigengesellschaft in Form einer AG oder GmbH umgewandelt werden. Diese private Gesellschaft wird dann allein nach privatrechtlichen Grundsätzen geführt. Der Staat behält jedoch seinen Einfluss auf die Aufgabenerledigung, indem er das Aktien- oder Gesellschaftskapital hält.^[6]

2. Materielle Privatisierung

Weiterhin besteht die Möglichkeit, eine materielle Privatisierung vorzunehmen. Diese wird auch als Aufgabenprivatisierung bezeichnet. Bei dieser Gestaltungsform gibt der Staat die Verantwortung, die er bisher für die Erledigung einer bestimmten Aufgabe wahrgenommen hat, an einen Privaten ab, indem er die öffentliche Aufgabe aus dem öffentlichen Bereich ausgliedert.^[7] Die weitgehendste Form einer solchen materiellen Privatisierung besteht darin, dass die öffentliche Hand die Aufgabenwahrnehmung der freien Selbstregulierung im privaten Sektor überlässt. Es besteht auch die Möglichkeit, dass sich die öffentliche Hand eine Überwachung und Kontrolle des Privaten vorbehält.^[8]

3. Relevanz der Unterscheidung

Aus diesen Ausführungen zu den Möglichkeiten einer formalen und einer materiellen Privatisierung ergibt sich, dass diese anerkannte Differenzierung^[9] zwar Aufschluss darüber gibt, inwieweit die Verantwortung auf den Privaten verlagert wird, bzw. in welchem Maß die Verantwortung bei der öffentlichen Hand verbleibt. Es ist aber noch nicht geklärt, wie die rechtliche Gestaltung der Privatisierung im Einzelnen aussieht, weil sowohl die formale als auch die materielle Privatisierung auf sehr unterschiedliche Weise vollzogen werden kann. Demzufolge kann diese Unterscheidung noch nicht der geeignete Ansatzpunkt dafür sein, die zu untersuchenden Privatisierungsvorgänge exakt einzugrenzen und anschließend zu ermitteln, welche rechtlichen Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer daran geknüpft sind.

II. Unterscheidung der rechtlichen Gestaltungsformen Es wird deutlich, dass unabhängig von der Einteilung in eine formale und eine materielle Privatisierung genau danach differenziert werden muss, welche rechtlichen Schritte zur Privatisierung führen. Nur dies ermöglicht es, im Einzelnen zu ermitteln, welche rechtlichen Folgen für die Arbeitnehmer an den jeweiligen Privatisierungsvorgang geknüpft sind. Bei dieser Betrachtung bestehen vier rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, um Aufgaben, die bisher von der öffentlichen Hand wahrgenommen worden sind, auf Private zu verlagern. 1. Rechtsgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten Die erste mögliche Gestaltungsform für eine Privatisierung ist eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten an einen privatrechtlichen Erwerber. Wenn bisher schon privatrechtliche Eigen- gesellschaften unterhalten wurden, kann eine Veräußerung von Betrieben oder Betriebsteilen an einen privaten Erwerber vorgenommen werden. Auch wenn die Aufgabe bisher in einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform erledigt wurde, kann eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten stattfinden, um diese aus dem öffentlichen Bereich auszugliedern. 2. Outsourcing einzelner Dienstleistungsbereiche Zudem kann eine Privatisierung dadurch vollzogen werden, dass ein Outsourcing im Hinblick auf einzelne Dienstleistungsbereiche vorgenommen wird, die bisher zum Betätigungsfeld der öffentlichen Hand gehört haben. Dies erfolgt dadurch, dass die bisher durch die öffentliche Hand ausgeführten Aufgaben vertraglich an private Fremdfirmen vergeben werden. So können beispielsweise Reini- gungsarbeiten, die bisher von Bediensteten der öffentlichen Hand erledigt wurden,
einem privaten Reinigungsunternehmen übertragen werden.^[10]

3. Gesellschaftsrechtliche Umwandlung nach den §§ 168 ff UmwG

Eine weitere bedeutende Möglichkeit zur Realisierung von Privatisierungs- vorhaben wurde durch das reformierte Umwandlungsrecht mit Wirkung vom 1.1.1995 geschaffen. Nach den §§ 168 ff UmwG kann ein Unternehmen, das von einer Gebietskörperschaft (oder von dem Zusammenschluss von Gebiets- körperschaften) betrieben wird, aus dem Vermögen der Körperschaft (oder des Zusammenschlusses) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine aufnehmende Gesellschaft ausgegliedert werden. Bei der aufnehmenden Gesellschaft kann es sich um eine GmbH, AG oder bestimmte andere privatrechtliche Gesellschaftsformen handeln. Auf diesem Weg kann eine öffentlich-rechtliche Organisationsform in eine privatrechtliche Gesellschaft überführt werden, die dann die Aufgabe in Privatrechtsform erfüllt.

Diese Ausgliederung ist ein Unterfall der Spaltung und vermeidet den umständlichen Weg von Einzelrechtsübertragungen.^[11] Das bisherige Unternehmen kann in einem Gesamtakt auf eine bestehende oder neu gegründete Gesellschaft übertragen werden. Findet eine Ausgliederung zur Neugründung statt, fallen alle Gesellschaftsanteile dem ausgliedernden Unternehmensträger unmittelbar zu (§ 123 III UmwG). Bei einer Ausgliederung in eine bestehende Gesellschaft, wird der übertragende Unternehmensträger Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft (§ 131 I Nr.3 S.3 UmwG). Es ist bei dieser Gestaltungsform lediglich zu beachten, dass das für die Körperschaft oder den Zusammenschluss geltende Bundes- oder Landesrecht dieser Ausgliederung nicht entgegenstehen darf.

4. Übertragung von Gesellschaftsanteilen

Wenn die öffentliche Hand bereits Aufgaben mit Hilfe einer privatrechtlich ausgestalteten Eigengesellschaft erledigt, deren Aktien- oder Gesellschaftskapital sie hält, und künftig Verantwortung für die Aufgabenerledigung an einen Privaten abgeben will, kann sie eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen vornehmen. Dadurch wird der Private an der Gesellschaft, durch welche die jeweilige Aufgabe wahrgenommen wird, beteiligt und kann auf diese Weise Mehrheits- oder Alleingesellschafter werden.^[12]

5. Relevanz der rechtlichen Gestaltungsformen

Die verschiedenen rechtlichen Gestaltungsformen, die sich für eine Privatisierung anbieten, sind also eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten, ein Outsourcing einzelner Dienstleistungsbereiche, eine Umwandlung nach den §§ 168 ff UmwG und eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen. Wie sich gezeigt hat, beinhalten diese verschiedenen Privatisierungsformen auch solche Fallgestaltungen, in denen die öffentliche Hand bereits in den Formen des Privatrechts agiert. Dies sind Gestaltungsformen, bei denen Einheiten einer privatrechtlichen Eigengesellschaft rechtsgeschäftlich veräußert werden, bei denen Aufgaben, die bisher durch eine privatrechtliche Eigengesellschaft erledigt wurden, vertraglich an private Fremdfirmen vergeben werden, oder bei denen eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen einer privatrechtlichen Eigengesellschaft auf einen Privaten stattfindet. Dies bedeutet, dass die betroffenen Arbeitnehmer bereits vor der Privatisierung bei einem privatrechtlichen Arbeitgeber in Form der privatrechtlichen Eigengesellschaft beschäftigt waren. Die genannten Umstrukturierungen, von denen sie betroffen sind, vollziehen sich vollständig innerhalb des Privatrechts. Deshalb entstehen bei diesen Gestaltungen keine spezifischen privatisierungsbedingten Rechtsfolgen. Die Arbeitnehmer sind vielmehr denselben Rechtsfolgen ausgesetzt wie Arbeitnehmer, die von einer entsprechenden Umstrukturierung eines sonstigen privatrechtlichen Arbeitgebers betroffen sind. Deshalb sind diese Fallgestaltungen, die sich nur innerhalb des privaten Rechts vollziehen, nicht für die Untersuchung relevant, welche spezifischen Folgen eine Privatisierung für die betroffenen Arbeitnehmer hat. Geklärt werden muss vielmehr, welche besonderen Rechtsfolgen eine Privatisierung für die Arbeitnehmer nach sich zieht, wenn die öffentliche Hand bisher in einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform tätig gewesen ist, und sich durch die Privatisierung ein Wechsel in den Bereich des Privatrechts vollzieht. Die relevanten Fallgestaltungen sind damit eine rechtgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten an einen privatrechtlichen Erwerber, eine vertragliche Auftragsvergabe an einen Privaten und eine Umwandlung nach den §§ 168 ff UmwG.

C. Ergebnis des zweiten Kapitels

Als Ergebnis des zweiten Kapitels ist festzuhalten, dass der Begriff der Privatisierung zur exakten Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands nicht ausreichend ist. Selbst die anerkannte Einteilung in eine formale und eine materielle Privatisierung gibt nur Aufschluss darüber, inwieweit die Verantwortung auf den Privaten verlagert wird, sagt aber nichts darüber aus, wie die rechtliche Gestaltung der Privatisierung im Einzelnen aussieht.

Um ermitteln zu können, welche rechtlichen Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer an den jeweiligen Privatisierungsvorgang geknüpft sind, ist es erforderlich, danach zu differenzieren, durch welche rechtlichen Schritte sich die Privatisierung vollzieht. Dabei bleiben aber die Fallgestaltungen außer Betracht, bei denen sich keine spezifischen privatisierungsbedingten Folgen ergeben, weil die öffentliche Hand die Aufgabe bisher mit Hilfe einer privatrechtlichen Eigengesellschaft erledigt hat, und sich die Umstrukturierung nur innerhalb des privaten Rechts vollzieht. Im Blickpunkt stehen damit die Privatisierungen, bei denen die Arbeitnehmer bisher bei einem öffentlich-rechtlich organisierten Arbeitgeber beschäftigt worden sind. Demzufolge ist der Untersuchungs- gegenstand auf drei Fallgestaltungen eingegrenzt.

Die erste mögliche Gestaltungsform für eine solche Privatisierung ist eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten an einen privatrechtlichen Erwerber. Zudem kann eine Privatisierung dadurch erfolgen, dass ein Outsourcing im Hinblick auf einzelne Dienstleistungsbereiche vorgenommen wird, indem bisher durch die öffentliche Hand ausgeführte Aufgaben vertraglich an private Fremdfirmen vergeben werden. Außerdem kann eine Privatisierung durch eine Umwandlung nach den §§ 168 ff UmwG vollzogen werden. Diese drei rechtlichen Gestaltungsformen sind der Ausgangspunkt für die Frage, welche besonderen arbeitsrechtlichen Auswirkungen eine Privatisierung für die einzelnen Arbeitnehmer der öffentlichen Hand nach sich zieht.

Drittes Kapitel: Anwendung des § 613 a BGB bei einer Privatisierung

Für die Bestimmung der Auswirkungen, die der jeweilige Privatisierungsvorgang für die Arbeitnehmer hat, ist von zentraler Bedeutung, ob eine Anwendung des § 613 a BGB in Betracht kommt. Je nachdem, ob diese Norm anwendbar ist oder nicht, ergeben sich völlig unterschiedliche Konsequenzen für die einzelnen Arbeitnehmer. Nur bei der Anwendbarkeit des § 613 a BGB kommt es zu einem unmittelbaren Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Privaten und zu den anderen in dieser Vorschrift normierten Rechtsfolgen. Ist § 613 a BGB dagegen nicht anwendbar, bleiben die Arbeitsverhältnisse unverändert mit dem bisherigen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber bestehen.

A. Grundsätzliche Anwendbarkeit des 613 a BGB bei Maßnahmen der

öffentlichen Hand

Zuerst muss die Frage geklärt werden, ob die Vorschrift des § 613 a BGB bei Maßnahmen der öffentlichen Hand grundsätzlich eingreifen kann. Dies erfordert eine nähere Untersuchung, weil die Aufgaben vor der Privatisierung in einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform erledigt worden sind. Der Anwendungs- bereich müsste also auch Maßnahmen erfassen, die Einheiten einer solchen öffentlichen Rechtsform betreffen.

I. Wortlaut

Als Erstes ist für die Bestimmung des Anwendungsbereichs auf den Wortlaut der Norm abzustellen. Ausdrücklich erfasst die Vorschrift des § 613 a I S.1 BGB nur Betriebsübergänge und Betriebsteilübergänge. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch werden die Begrifflichkeiten des Betriebs und Betriebsteils grundsätzlich für den privatrechtlich organisierten Bereich verwendet, also auf privatrechtliche Organisationsformen bezogen. Im öffentlich-rechtlich organisierten Bereich werden die vorhandenen Einheiten dagegen grundsätzlich nicht als Betriebe und Betriebsteile bezeichnet, solange nicht schon privatrechtliche Eigengesellschaften unterhalten werden. Vielmehr wird in diesem Bereich in der Regel von Dienststellen und Dienststellenteilen gesprochen.^[13]

Neben der Betrachtung des allgemeinen Sprachgebrauchs muss ein Vergleich mit dem Wortlaut anderer Regelungen gezogen werden.^[14] Hierbei ist beachtlich, dass das Betriebsverfassungsrecht, das infolge der Regelung des § 130 BetrVG nur für den privatrechtlich organisierten Bereich zur Anwendung kommt, allein an die Bezeichnung des Betriebs anknüpft. Dagegen knüpft das Personalvertretungs- recht, das in Abgrenzung zum Betriebsverfassungsrecht nur für den öffentlich-rechtlich organisierten Bereich Geltung beansprucht (vgl. § 1 BPersVG), an den Dienststellenbegriff an.

Diese unterschiedlichen Bezeichnungen für die Einheiten der Privatwirtschaft und die des öffentlichen Dienstes werden aber nicht immer trennscharf in diesem Exklusivitätsverhältnis verwendet. Dies zeigt sich deutlich an § 6 I BPersVG. Dieser bestimmt, dass Dienststellen im Sinne des Personalvertretungsgesetzes die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen und Betriebe der in § 1 genannten Verwaltungen sowie die Gerichte sind. Der hier vorkommende Betriebsbegriff bezieht sich allein auf öffentlich-rechtlich organisierte arbeitstechnische Zusammenfassungen von Verwaltungsangehörigen einer Betriebsverwaltung und nicht auf Betriebe, die in privater Rechtsform geführt werden.^[15] Damit wird deutlich, dass die Bezeichnung als Betrieb nicht zwingend in einem klaren Gegensatz zu der Bezeichnung als Dienststelle steht, sondern auch vom Dienststellenbegriff in Form einer öffentlich-rechtlichen Einheit erfasst sein kann. Diese begrifflichen Überschneidungen zeigen sich auch im Betriebs- verfassungsrecht. In § 130 BetrVG findet sich die Formulierung, dass das Gesetz auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts keine Anwendung findet. Auch im Kündigungsschutzrecht wird keine klare Trennung dieser Begrifflichkeiten vorgenommen. Dies zeigt sich am deutlichsten an den §§ 1 II S.2 Nr. 2, 23 I S.1 KSchG, die sich auf Betriebe und Verwaltungen des öffentlichen Rechts beziehen.^[16]

Damit zeigt sich insgesamt, dass die Verwendung des Betriebsbegriffs nicht zwingend nur auf den privatrechtlich organisierten Bereich beschränkt ist. Durch diese verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten ergeben sich aber auf der anderen Seite keine sicheren Anhaltspunkte dafür, ob der Betriebsbegriff in § 613 a BGB öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten erfassen soll.

II. Systematik

Für die Auslegung des § 613 a BGB ist die Systematik von entscheidender Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass § 613 a BGB in das Dienstvertragsrecht gemäß §§ 611 ff BGB eingefügt wurde. Insoweit besteht bei der üblich gewordenen Gesetzgebungstechnik ein allgemeines Prinzip, dass eine Vorschrift, auch wenn diese durch ein anderes Gesetz eingefügt wird,^[17] grundsätzlich nach den Normen und Begriffen desjenigen Gesetzes auszulegen ist, in das sie aufgenommen wird. Insbesondere der Anwendungsbereich der Vorschrift richtet sich grundsätzlich nach dem Gesetz, in das die Norm eingefügt wird oder in dem sie bestehende Normen ändert.^[18] Der Anwendungsbereich der §§ 611 ff BGB richtet sich allein danach, ob es sich um ein Vertragverhältnis mit dienstvertraglicher Natur handelt. Dagegen ist es dem Dienstvertragsrecht fremd, darauf abzustellen, ob der Dienstverpflichtete, also hier der Arbeitnehmer, in einem privatrechtlichen Betrieb tätig wird. Vielmehr werden ohne weiteres auch solche Verträge erfasst, die im öffentlich-rechtlichen Sektor abgeschlossen werden. Damit spricht diese Betrachtung dafür, dass die in diesen Regelungskomplex des Zivilrechts eingefügte Vorschrift des § 613 a BGB selbst eine Vorschrift des Zivilrechts ist^[19] und denselben weiten Anwendungsbereich aufweist, wie das Dienstvertragsrecht, das nicht auf privatrechtliche betriebsratsfähige Betriebe beschränkt ist.

Jedoch kann nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, dass § 613 a BGB durch die betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift des § 122 BetrVG 1972 in das BGB eingefügt wurde. Es muss diesbezüglich untersucht werden, ob die Vorschrift des § 613 a BGB in Abweichung von dem eben beschriebenen Grundsatz trotz ihres Standorts keine zivilrechtliche, sondern eine betriebsverfassungsrechtliche Norm ist.^[20] Dies hätte zur Folge, dass 613 a BGB, wie alle anderen betriebs- verfassungsrechtlichen Normen, der Einschränkung des § 130 BetrVG unterliegen würde, der den öffentlich-rechtlich organisierten Bereich vom Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsrechts ausgrenzt. Zur Ermittlung, ob § 613 a BGB ein Teil des Betriebsverfassungsrechts geworden ist, müssen die Regelungen des Betriebsverfassungsrechts mit der Regelung des § 613 a BGB verglichen werden. Die Regelungen des Betriebsverfassungsrechts lassen sich in der Weise beschreiben, dass die Betriebsverfassung zum Schutz des Arbeitnehmers in organisatorischer Hinsicht festgelegt wird. Dieser Schutz entfaltet sich über die Tätigkeit des Betriebsrats, der die Interessen der Belegschaft wahrzunehmen hat. Es könnte sich angesichts dieser besonderen Materie bei § 613 a BGB nur um eine betriebsverfassungsrechtliche Norm handeln, wenn inhaltlich in derselben Weise die Betriebsverfassung betroffen wäre. Die Vorschrift des § 613 a BGB beinhaltet zwar Regelungen zum Schutz des Arbeitnehmers. Sie stellt diesen aber in keiner Weise unter einen organisatorischen Schutz im Sinne des BetrVG. § 613 a BGB entfaltet bereits selbst unmittelbare gesetzliche Schutzwirkung, ohne dass ein organisatorischer Schutz durch den Betriebsrat bzw. das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zwischengeschaltet ist.^[21] Die Regelung des § 613 a BGB ist somit deutlich aus dem organisatorischen System des Betriebsverfassungsrechts herausgelöst.^[22]

Somit bleibt es dabei, dass § 613 a BGB keine betriebsverfassungsrechtliche Regelung, sondern eine allgemeine Vorschrift des Zivilrechts ist. Dies spricht dafür, dass sie denselben weiten Anwendungsbereich aufweist, wie das Dienstvertragsrecht, also auch öffentlich-rechtliche Einheiten einschließt.

III. Entstehungsgeschichte

Zudem muss die Entstehungsgeschichte berücksichtigt werden. Diese könnte die Ausgrenzung des § 613 a BGB aus dem Bereich des Betriebsverfassungsrechts bestätigen. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Gewerkschaften bei der Novellierung des BetrVG 1952 angeregt haben, den Betriebsübergang als solchen der Mitbestimmung des Betriebsrats zu unterwerfen und eine Regelung zu schaffen, die ausschließlich auf betriebsverfassungs- rechtliche Gesichtspunkte beschränkt ist. Dieser Vorschlag zur Schaffung einer auf betriebsverfassungsrechtliche Aspekte reduzierten Norm sollte aber nach der Regierungsbegründung ausdrücklich nicht verwirklicht werden, sondern wurde zugunsten einer allgemeinen Regelung dieses Sachverhalts verworfen. Die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs für die Arbeitsverhältnisse sollten allgemein geregelt und die Grundsätze der einschlägigen Rechtsprechung gleichmäßig auf alle Arbeitnehmer erstreckt werden.^[23] Auch dies bestätigt, dass die Vorschrift trotz ihres Ursprungs keine betriebsverfassungsrechtliche Norm ist, die der Einschränkung des § 130 BetrVG unterliegen würde.

Neben dieser deutlichen Ausgrenzung aus dem Bereich des Betriebsverfassungsrechts lassen sich den Gesetzesmaterialien zu § 613 a BGB insgesamt keine Anhaltspunkte dazu entnehmen, dass von vornherein eine Eingrenzung auf den privatrechtlich organisierten Sektor vorgenommen werden sollte, und öffentlich-rechtliche Einheiten nicht in den Anwendungsbereich fallen. Wäre eine so erhebliche Begrenzung des § 613 a BGB beabsichtigt gewesen, die von dem weiten Anwendungsbereich des sonstigen Dienstvertragsrechts abweicht, das auch für alle Arbeitsverhältnisse im öffentlich-rechtlich organisierten Bereich Geltung beansprucht, hätte dies in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Damit muss das weitere Schweigen zu diesem bedeutenden Punkt so verstanden werden, dass die Vorschrift als allgemeine zivilrechtliche Vorschrift wie das sonstige Dienstvertragsrecht auch Arbeitsverhältnisse öffentlich-rechtlich organisierter Einheiten erfassen soll.

IV. Schutzzweck

Weiterhin muss der Schutzzweck des § 613 a BGB beachtet werden.

Durch diese Regelung soll eine Lücke im Kündigungsschutzsystem geschlossen werden. Diese Lücke resultiert daraus, dass nach der Betriebsveräußerung eine betriebsbedingte Kündigung der betroffenen Arbeitnehmer durch den Veräußerer gerechtfertigt sein kann. Nach der zuvor herrschenden rechtsgeschäftlichen Konstruktion^[24] konnte der Erwerber nicht zur Übernahme der betroffenen Arbeitnehmer gezwungen werden. Damit konnte er frei darüber entscheiden, ob bzw. welche Arbeitnehmer übernommen werden sollen, ohne dabei in irgendeiner Weise an soziale Gesichtspunkte gebunden zu sein.^[25] Genau diesen Zustand soll die Regelung des § 613 a BGB beseitigen und dafür sorgen, dass dem Arbeitnehmer der Arbeitsplatz beim Erwerber erhalten bleibt, wenn die Dispositionsbefugnis über die Arbeitsorganisation, in die er als Arbeitnehmer eingefügt ist, auf den Erwerber übergeht.^[26]

Die Vorschrift soll auch dazu führen, dass durch den unveränderten Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber und der dadurch regelmäßig erhaltenen Betriebsidentität, die Kontinuität der Interessenvertretung für die betroffenen Arbeitnehmer gewährleistet bleibt.^[27]

Ein weiterer Zweck des § 613 a BGB besteht darin, eine Regelung darüber zu treffen, wie das Haftungsrisiko zwischen dem neuem und dem altem Arbeitgeber
verteilt ist.^[28]

Zusammenfassend lässt sich der Zweck des § 613 a BGB somit darin beschreiben, dass verhindert werden soll, dass die Arbeitnehmer einen unmittelbaren Nachteil dadurch erleiden, dass es ohne ihr Mitwirken zu einem Betriebs(teil)übergang auf einen Dritten kommt. Die Position der Arbeitnehmer soll in der Form geschützt werden, wie sie sich zur Zeit des Betriebs(teil)übergangs darstellt, indem die Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer gesichert werden, und der vorhandene materielle und soziale Besitzstand gewahrt wird.^[29] Es ist in diesem Zusammenhang kein Grund ersichtlich, warum die Arbeitnehmer im öffentlichen-rechtlichen Bereich weniger schutzbedürftig sein sollten als die Arbeitnehmer im privatrechtlich organisierten Bereich. Vielmehr ist dieses grundlegende Sicherungsinteresse der Arbeitnehmer im öffentlichrechtlichen Bereich genauso gegeben wie im privatrechtlichen Sektor.^[30] In Anbetracht dessen ist es allein sachgerecht, die Gewährung des Schutzes nicht davon abhängig zu machen, ob sich die Veränderungen ausschließlich innerhalb des privatrechtlich organisierten Sektors vollziehen oder den öffentlich-rechtlichen Bereich betreffen. Vielmehr muss auch den Arbeitnehmern im öffentlich-rechtlich organisierten Bereich der Schutz des § 613 a BGB in dem gleichen umfassenden Maß zukommen wie den Arbeitnehmern in privatrechtlichen Betrieben.

V. Europarechtliche Vorgaben

Für die Auslegung des § 613 a BGB ist neben der Berücksichtigung von Gesichtspunkten auf nationaler Ebene von großer Bedeutung, dass durch diese Regelung die Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 „zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen“ zur Geltung kommen sollen.^[31] Bei dieser Richtlinie handelt es sich um eine inhaltlich unveränderte Neufassung der Richtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977, die auf deutscher Ebene den Erlass des § 613 a BGB veranlasst hat.^[32] Der Inhalt dieser Richtlinie wurde bereits durch die Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.1998 geändert^[33] und findet sich in dieser Form in der Richtlinie 2001/23/EG wieder.^[34]

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH,^[35] der das BAG gefolgt ist,^[36] besteht für alle innerstaatlichen Stellen die Verpflichtung, die Auslegung innerstaatlichen Rechts soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck einschlägiger Richtlinien auszurichten. Diese Pflicht bezieht sich insbesondere auf Vorschriften eines speziell zur Durchführung einer Richtlinie erlassenen Gesetzes. Durch die richtlinienkonforme Auslegung soll dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel zur größtmöglichen praktischen Wirksamkeit verholfen und auf diese Weise den Vorgaben des Artikel 189 Absatz 3 EGV genügt werden. Zum Teil wird diese Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch aus dem anerkannten Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht gefolgert.^[37] Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die jeweils einschlägigen Vorschriften einer Richtlinie so weit bestimmt sind, dass sie im Fall ihrer nicht ordnungsgemäßen Umsetzung im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und einem öffentlichen Arbeitgeber unmittelbar anspruchsbegründend wirken. Nach der Rechtsprechung des EuGH können auch Richtlinienvorschriften, die für eine unmittelbare Anwendung nicht in Betracht kommen, als Grundlage für die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nationalen Rechts dienen. Es reicht, wenn ihnen Ziele oder Gebote entnommen werden können, die hinreichend genau sind, um die Auslegung an ihnen auszurichten.^[38]

Voraussetzung für eine solche Auslegung im Lichte der Richtlinie ist, dass das nationale Recht die richtlinienkonforme Auslegung zulässt. Ist dies der Fall, lässt also eine Auslegung nach nationalen Maßstäben unter anderem ein Verständnis zu, dass den besonderen Vorgaben der Richtlinie entspricht, ist dieser Auslegung des nationalen Rechts der Vorzug zu geben, um der Richtlinie zur größtmöglichen praktischen Wirksamkeit zu verhelfen.^[39] Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung bedeutet also, dass diese Auslegung in der Form neben die überkommenen Auslegungsregeln des nationalen Rechts tritt, dass Auslegungsspielräume des nationalen Rechts nach dem Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszufüllen sind.^[40]

Nachdem die Auslegung nach nationalen Gesichtspunkten ergeben hat, dass der Wortlaut eine Anwendbarkeit des § 613 a BGB auf öffentlich-rechtliche Einheiten zulässt, und die Systematik, die Entstehungsgeschichte und der Schutzzweck der Vorschrift für die Einbeziehung des öffentlich-rechtlichen Sektors sprechen, muss noch ermittelt werden, ob es auch den europarechtlichen Vorgaben entspricht, die Begrifflichkeiten des § 613 a BGB in einem solchen weiten Sinn zu verstehen, dass auch öffentlich-rechtliche Einheiten erfasst sind.

Zur Beantwortung dieser Frage müssen die genauen Vorgaben der Betriebsübergangsrichtlinie betrachtet werden. Schon die ursprüngliche Fassung der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977, die der Anlass zur Schaffung des § 613 a BGB war, könnte hierzu entscheidende Hinweise enthalten. Der Anwendungsbereich der Richtlinie wurde in Artikel 1 Absatz 1 auf Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber erstreckt, ohne den öffentlich-rechtlichen Bereich auszugrenzen. In Artikel 2 a wurde bestimmt, dass als Veräußerer jede natürliche oder juristische Person in Betracht kommt. Zu solchen juristischen Personen gehören grundsätzlich auch solche des öffentlichen Rechts. Wenn diese von der Richtlinie nicht erfasst werden sollten, hätte dies eines eindeutigen Ausschlusses in Abgrenzung zu den juristischen Personen des Privatrechts bedurft. Die ausdrückliche Bezugnahme auf alle juristischen Personen muss also so verstanden werden, dass auch solche des öffentlichen Rechts umfasst sein sollten.^[41] Somit konnte schon aus dieser Fassung der Richtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977 gefolgert werden, dass öffentlich-rechtliche Einheiten nicht vom Anwendungsbereich ausgeschlossen werden dürfen.

Seitdem diese Richtlinie am 29.6.1998 durch die Richtlinie 98/50/EG geändert wurde, enthält Artikel 1 Absatz 1 c S.1 die Aussage, dass die Richtlinie für öffentliche und private Unternehmen gilt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Diese Regelung ist unverändert durch die seit dem 12.3.2001 geltende Richtlinie 2001/23/EG in Artikel 1 Absatz 1 c S.1 beibehalten worden. Durch diesen Bezug auf öffentliche Unternehmen geht ausdrücklich aus dem Wortlaut hervor, dass nicht nur privatrechtliche Unternehmen unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, sondern auch solche des öffentlichen Rechts erfasst sind. Die Richtlinie verlangt demzufolge auf nationaler Ebene zwingend eine Umsetzung durch eine nationale Norm, die grundsätzlich auch Betriebs(teil)übergänge erfasst, die eine öffentlich-rechtlich organisierte Einheit betreffen.^[42] Damit ergibt die Betrachtung der europarechtlichen Vorgaben, dass eine europarechtskonforme Auslegung in dem Sinn zwingend ist, dass § 613 a BGB grundsätzlich auch Maßnahmen einschließt, die eine öffentlich-rechtlich organisierte Einheit betreffen.^[43]

VI. Ergebnis zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 613 a BGB bei

Maßnahmen der öffentlichen Hand

Nach Berücksichtigung aller nationalen und europarechtlichen Gesichtspunkte ergibt die Auslegung, dass grundsätzlich auch Maßnahmen der öffentlichen Hand, die Einheiten einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform betreffen, zur Anwendung des § 613 a BGB führen können.^[44] Der Schutz des § 613 a BGB kann den Arbeitnehmern also grundsätzlich bei den verschiedenen Maßnahmen der öffentlichen Hand zukommen, durch die ein bestimmter Bereich privatisiert wird.

B. Anwendungsvoraussetzungen des § 613 a BGB bei einer Privatisierung

Es stellt sich somit die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein rechtsgeschäftlicher Betriebs(teil)übergang auf einen anderen Inhaber im Sinne des § 613 a BGB vorliegt, und diese Vorschrift bei den in Betracht kommenden Privatisierungsformen zur Anwendung kommt.

I. Betriebs(teil)übergang

Die erste Voraussetzung, die der jeweilige Privatisierungsvorgang erfüllen muss, ist das Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs im Sinne des § 613 a BGB.

1. Allgemein entwickelte Anforderungen zum Betriebs(teil)begriff

Zuerst bedarf es einer Betrachtung der allgemein entwickelten Anforderungen zum Betriebs(teil)begriff, bevor auf die Besonderheiten bei einer Privatisierung eingegangen werden kann.

a) Ursprünglich entwickelter Betriebs(teil)begriff

Da der Gesetzgeber den Betriebsbegriff, der in § 613 a BGB zugrunde gelegt ist, nicht definiert hat, wurde stets davon ausgegangen, dass diese Vorschrift den im Arbeitsrecht allgemein anerkannten Betriebsbegriff wiedergibt, der auf Jacobi^[45] zurückgeht. Nach diesem Verständnis ist ein Betrieb eine organisatorische Einheit aus sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung des Eigenbedarfs erschöpfen.^[46] Ein Betriebsteil ist demgegenüber eine organisatorisch abtrennbare Untergliederung des Gesamtbetriebes, die einen organisatorischen Teilzweck verfolgt und wirtschaftlich unter Aufrechterhaltung des arbeitstechnischen Teilzwecks Gegenstand einer Übertragung sein kann.^[47]

Bei dieser gegenständlichen Begriffsbestimmung finden die Arbeitnehmer keine Beachtung. Der Übergang der mit ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisse wird der Rechtsfolgenseite des § 613 a BGB zugeordnet, und dementsprechend bleiben die Arbeitnehmer auf Tatbestandsseite unberücksichtigt.^[48] Demzufolge wird die Übertragung der Betriebsmittel als notwendige Voraussetzung für einen Betriebsübergang angesehen. Auf der anderen Seite hat das BAG entschieden, dass die Übernahme von Arbeitnehmern wenigstens ein Indiz für das Vorliegen eines Betriebsübergangs darstellt.^[49] Dies sei insbesondere dann anzunehmen, wenn das Know-how eines Betriebs in der Person weniger Arbeitnehmer verkörpert ist, und diese für den neuen Arbeitgeber im Wesentlichen im Rahmen ihres bisherigen Aufgabengebietes weiterhin tätig wurden. Den Ansatzpunkt dieser Rechtsprechung stellt aber trotzdem immer der Übergang immaterieller Wirtschaftsgüter dar, der unter anderem auch durch die Übernahme von Mitarbeitern erfolge.

b) Rechtsprechung des EuGH

Jedoch wurde durch mehrere Urteile des EuGH eine Kehrtwende eingeleitet, die den heute maßgeblichen Betriebs- und Betriebsteilbegriff prägen und die EU-Kommission zur Neufassung der Betriebsübergangsrichtlinie veranlasst haben.

Zunächst hat das „Christel Schmidt“-Urteil vom 14.4.1994^[50] Bedeutung erlangt. Dies beschäftigt sich mit der bei einer Sparkasse angestellten Reinigungskraft, der gekündigt wird, weil die Arbeit zukünftig durch ein Reinigungsunternehmen erledigt werden soll. Das Angebot des Fremdunternehmens an die Arbeitnehmerin, in ein Arbeitsverhältnis zu ihm einzutreten und in der Sparkasse dieselben Arbeiten zu verrichten, lehnt die Reinigungskraft ab. In dem Urteil bejaht der EuGH einen Betriebsübergang gemäß der Richtlinie 77/187/EWG auch für den Fall, dass ein Unternehmer durch Vertrag einem anderen Unternehmer die Verantwortung für die Erledigung der früher von ihm selbst wahrgenommenen Reinigungsaufgaben überträgt. Das vom EuGH als entscheidend angesehene Kriterium der Wahrung der wirtschaftlichen Einheit wird als erfüllt angesehen, obwohl es weder zu einem Übergang von Betriebsmitteln, noch zu einer Übernahme von Personal kommt. Es wird allein darauf abgestellt, dass dieselbe oder gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt wird. Dies komme insbesondere durch das Angebot der Weiterbeschäftigung zum Ausdruck.^[51]

Im Urteil „Ayse Süzen“ vom 11.3.1997^[52] wird diese Rechtsprechung korrigiert.^[53] Mit Beschluss vom 30.11.1994 hat das ArbG Bonn^[54] beim EuGH angefragt, ob die Richtlinie auch gilt, wenn der Auftraggeber den Reinigungsvertrag mit einem Reinigungsunternehmen kündigt, um dann einem anderen Unternehmen einen Reinigungsauftrag zu erteilen, und dabei weder materielle oder immaterielle Betriebsmittel noch Personal vom einen auf den anderen Unternehmer übergehen. In dem daraufhin ergehenden Urteil wird klargestellt, dass allein maßgeblich ist, dass eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übergeht, die in einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung besteht.^[55] Für die Frage der Fortführung einer solchen wirtschaftlichen Einheit sei nicht allein die Ähnlichkeit der Tätigkeit entscheidend, die der vorherige und der neue Auftragnehmer durchführen. Diese Gleichartigkeit der Tätigkeit sei nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Merkmalen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung. Teilaspekte dieser Gesamtbewertung seien die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert der immateriellen Aktiva im Übergangszeitpunkt, die Übernahme der Hauptbelegschaft, der Übergang der Kundenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit. Erschöpfe sich der Vorgang darin, dass der alte Unternehmer einen Auftrag an einen Mitbewerber verliert, und der neue Unternehmer eine ähnliche Tätigkeit ausübt, handele es sich um eine reine Funktionsnachfolge, die nicht ausreiche, um einen Betriebsübergang bejahen zu können. Vielmehr müssten immer noch weitere Anhaltspunkte in der Gesamtbetrachtung hinzutreten.^[56] Es wird aber klargestellt, dass ein Betriebsübergang nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass keine Betriebsmittel übergehen. Insbesondere bei Betrieben im Dienstleistungsbereich, die nicht auf relevante materielle oder immaterielle Betriebsmittel angewiesen sind, in denen aber die menschliche Arbeitskraft für den Betrieb prägend ist, könne ein Betriebsübergang auch dann vorliegen, wenn die Hauptbelegschaft übernommen wird. Entscheidend sei, dass es sich um einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals handelt, den der vorherige Unternehmer gezielt für die gleiche Tätigkeit eingesetzt hat. Der neue Unternehmer müsse also in der Lage sein, die Tätigkeit mit der übernommenen organisierten Gesamtheit ohne weitere eigene organisatorische Anstrengungen und ohne erheblichen Einsatz von eigenem Personal auf Dauer fortzuführen.

Der EuGH hat folglich nicht an dem „Christel Schmidt“-Urteil festgehalten. Diesem Urteil liegt eine reine Funktionsnachfolge zugrunde, bei der weder Betriebsmittel noch Personal übergehen. Es wird diesbezüglich allein auf die Ähnlichkeit der vom Erwerber fortgeführten Tätigkeit abgestellt. Dagegen wird im Urteil „Ayze Süzen“ klargestellt, dass die bloße Funktionsnachfolge ohne einen Übergang von Betriebsmitteln und ohne einen Personalübergang keinen Betriebsübergang darstellt. Für Unternehmen, Betriebe oder Betriebsteile im Sinne der Richtlinie 77/187/EWG besteht seither eine einheitliche Definition in Form einer wirtschaft- lichen Einheit, die sich als eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung darstellt.

c) Neuformulierung der Richtlinie 77/187/EWG

In Anknüpfung an diese Rechtsprechung ist durch die Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.1998 unter anderem eine Umformulierung des Anwendungsbereichs der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG vorgenommen und der Betriebs(teil)be- griff eindeutiger formuliert worden. Diese Vorgaben finden sich ohne inhaltliche Änderung in der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 wieder. Artikel 1 Absatz 1 b der Richtlinie 2001/23/EG bestimmt, dass als Übergang im Sinne der Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit verstanden wird. Diese Formulierung zeigt die enge Anbindung an das Urteil „Ayse Süzen“ vom 11.3.1997, das einen ähnlichen Wortlaut aufweist. Durch diese Umformulierung der Betriebsübergangs- richtlinie soll der Begriff des Betriebsübergangs im Hinblick auf den schon bisher geltenden Anwendungsbereich dahin klargestellt werden, dass eine reine Funktionsnachfolge nicht ausreichend ist.^[57]

d) Nachfolgende Rechtsprechung des BAG

Das BAG ist dieser Entwicklung mit seiner Rechtsprechung gefolgt und verlangt dementsprechend den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit in Form einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.^[58] Der Kernbegriff ist die Wahrung der wirtschaftlichen Identität, die sich unter anderem aus dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation, den Betriebsmethoden und den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergibt. In diesem Rahmen finden auch die Arbeitnehmer auf Tatbestandsseite Berücksichtigung. Diesbezüglich wird keine Beschränkung auf Arbeitnehmer mit besonderem Fachwissen vorgenommen.^[59] Damit kann in Anlehnung an den EuGH bei Dienstleistungsbranchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen.

2. Betriebs(teil)übergang bei den verschiedenen Privatisierungsformen

Ausgehend von dieser allgemein entwickelten Begriffsbestimmung bedarf es im Folgenden einer Betrachtung der verschiedenen Privatisierungsformen. Es muss ermittelt werden, unter welchen Voraussetzungen in diesen Fallgestaltungen ein Betriebs(teil)übergang im Sinne des § 613 a BGB vorliegt.

a) Betriebs(teil)übergang bei einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung bestimmter

Organisationseinheiten

Als Erstes stellt sich für eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Betriebs(teil)übergang im Sinne des § 613 a BGB vorliegt. Schwierigkeiten bereitet die Anwendung des § 613 a BGB bei einer öffentlich-rechtlichen Organisations- form, weil die Vorschrift nur die Begriffe des Betriebs und Betriebsteils enthält. aa) Öffentlich-rechtlicher Betriebsbegriff Es wurde bereits herausgestellt, dass auch bei öffentlich-rechtlichen Organisationsformen in bestimmten Bereichen der Begriff des Betriebs verwendet wird. Dies ist insbesondere im Personalvertretungsrecht der Fall.^[60] Fraglich ist aber, ob es möglich ist, für den Anwendungsbereich des § 613 a BGB an diesen Betriebsbegriff des öffentlichen Dienstes anzuknüpfen. Es könnte bei Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Betriebs gleichzeitig auch der Betriebsbegriff im Sinne des § 613 a BGB erfüllt sein. Jedoch ist in diesem Zusammenhang von Relevanz, dass sich der öffentlich-rechtliche Betriebsbegriff, wie er insbesondere im Personalvertretungsrecht verwendet wird, allein darin erschöpft, eine Dienststelle zu umschreiben, die weder eine Behörde, eine Verwaltungsstelle noch ein Gericht ist. Es handelt sich dabei um eine organisatorische Einheit der Verwaltung, die primär arbeitstechnische Zwecke verfolgt, in der also keine materielle Verwaltungstätigkeit ausgeübt wird.^[61] Diese Begriffsbestimmung umfasst damit nur einen Betrieb im engeren Sinn, der nicht mit den Betrieben des Privatrechts vergleichbar ist.^[62] Der öffentlich-rechtliche Betriebsbegriff ist nicht annähernd so umfassend, wie der zu § 613 a BGB allgemein entwickelte Betriebsbegriff. Aufgrund dieser erheblichen Unterschiede zu den privatrechtlichen Betrieben, kommt eine Anknüpfung an den öffentlich-rechtlichen Betriebsbegriff von vornherein nicht in Frage, um auch das Vorliegen eines Betriebs im Sinne des § 613 a BGB bejahen zu können.

bb) Öffentlich-rechtlicher Dienststellenbegriff

Des Weiteren besteht die Möglichkeit, an den öffentlich-rechtlichen Dienststellenbegriff anzuknüpfen und diesen mit dem Betriebsbegriff des § 613 a BGB gleichzusetzen. In diesem Zusammenhang bereitet aber der Umstand Probleme, dass es keinen einheitlichen Dienststellenbegriff gibt.

Es existiert diesbezüglich eine Begriffsbestimmung für das Besoldungs- und Disziplinarrecht. In diesem Zusammenhang ist eine Dienststelle die den Dienstposten des Beamten einschließende, regelmäßig eingerichtete, kleinste organisatorisch abgrenzbare Verwaltungseinheit, der ein örtlich oder sachlich bestimmtes (Teil-)Aufgabengebiet zugewiesen ist. Es genügt eine nur geringfügige, organisatorische Abgrenzbarkeit, während die Zahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer oder eine rechtliche Verselbständigung nicht maßgebend sind.^[63] Eine dieser Definition entsprechende Begriffsbestimmung wurde auch für den vergütungsrechtlichen Dienststellenbegriff im Rahmen des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes entwickelt.^[64]

Es gibt aber auch den begrifflich weiter gefassten Dienststellenbegriff des Personalvertretungsrechts. In diesem Zusammenhang ist eine Dienststelle eine tatsächlich organisatorisch verselbständigte Verwaltungseinheit, der ein örtlich und sachlich bestimmtes Aufgabengebiet zur Wahrnehmung zugewiesen ist, und die ihren inneren Betriebsablauf eigenverantwortlich bestimmt.^[65] Auch der Dienstbehördenbegriff im Sinne von § 12 II BAT wird in diesem Sinn verstanden.^[66] Auch für die kündigungsrechtlichen Vorschriften wie § 1 II Nr.2 b KSchG und § 17 I SchwbG findet sich eine dementsprechende Begriffsbestimmung.^[67]

Bei einer Anknüpfung an den öffentlich-rechtlichen Dienststellenbegriff wäre folglich eine Entscheidung nötig, welche der unterschiedlichen Begriffs- bestimmungen herangezogen werden soll. Dafür käme in Überseinstimmung mit einem Urteil des BAG^[68] in erster Linie der weiter gefasste personal- vertretungsrechtliche Dienststellenbegriff in Betracht. Dieser Dienststellenbegriff ist dem privatrechtlichen Betriebsbegriff näher, als der eng gefasste besoldungs- und disziplinarrechtliche Begriff. Auch in der Literatur wird grundsätzlich die Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinn zu dem Betrieb im privatrechtlichen Sektor in Bezug gesetzt.^[69] Würde man für den Anwendungsbereich des § 613 a BGB diesen Dienststellenbegriff heranziehen, könnte man bei jedem Vorgang, der eine Dienststelle bzw. einen Dienststellenteil betrifft, das Vorliegen eines Betriebs(teils) im Sinne des § 613 a BGB bejahen.^[70] Dementsprechend könnten Dienststellenteile im Sinne des § 6 III BPersVG bzw. im Sinne der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschrift^[71] als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen eines Betriebsteils dienen. Bei jeder Umstrukturierung, die einen solchen Dienststellenteil betrifft, wäre dann auch ein Betriebsteil im Sinne des § 613 a BGB betroffen.^[72] Würde man in dieser Weise die Begrifflichkeiten der Dienststelle und des Betriebs aufeinander übertragen, hätte dies ebenfalls zur Konsequenz, dass die Anwendung des § 613 a BGB in den Fällen zu verneinen wäre, in denen keine Dienststelle bzw. kein Dienststellenteil im Sinne des Personalvertretungsrechts von der Maßnahme betroffen ist.

Es stellt sich damit die Frage, ob es Sinn macht, die Begrifflichkeiten in dieser Weise aufeinander zu übertragen und für die Anwendbarkeit des § 613 a BGB darauf abzustellen, ob eine Dienststelle bzw. ein Dienststellenteil betroffen ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist auf den Schutzzweck des § 613 a BGB abzustellen, der nach den obigen Ausführungen der Hauptgrund für die Anwendbarkeit der Norm auf den öffentlichen-rechtlichen Sektor ist. Dieser besteht darin, zu verhindern, dass die von einer Umstrukturierung betroffenen Arbeitnehmer einen unmittelbaren Nachteil dadurch erleiden, dass ohne ihr Mitwirken ein Betriebs(teil)übergang stattfindet.^[73] In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass sich die Begrifflichkeiten der Dienststelle und des Dienststellenteils in einem ganz anderen Zusammenhang unabhängig von den Begrifflichkeiten und dem Schutzzweck des § 613 a BGB zum öffentlich-rechtlichen Personalvertretungs- recht herausgebildet haben. Es lässt sich zwar feststellen, dass eine Dienststelle oft auch die Anforderungen für einen Betrieb erfüllt, wie er im Rahmen des § 613 a BGB definiert ist. Dies ist aber nicht zwingend in jedem Fall gegeben, weil sich die zur Dienststelle und zum Betrieb entwickelten Definitionen nicht genau entsprechen. Würden die Begrifflichkeiten der Dienststelle und des Dienststellenteils aus dem besonderen Kontext des Personalvertretungsrechts herausgelöst und auf den Bereich des § 613 a BGB übertragen, wäre dadurch willkürlich bestimmten schutzbedürftigen Arbeitnehmern im öffentlich-rechtlichen Sektor der Schutz dieser Vorschrift versagt, während vergleichbaren Arbeitnehmern in privatrechtlichen Betrieben der Schutz zugute käme. Der umfassende Schutz aller betroffenen Arbeitnehmer und insbesondere die gebotene Gleichstellung der Arbeitnehmer im öffentlich-rechtlichen Sektor mit den Arbeitnehmern im privatrechtlichen Bereich, kann nur dann erreicht werden, wenn ausschließlich darauf abgestellt wird, ob die für den privatrechtlichen Betriebs(teil)begriff im Hinblick auf § 613 a BGB entwickelten Kriterien gegeben sind. Ob gleichzeitig auch der öffentlich-rechtliche Begriff der Dienststelle oder des Dienststellenteils erfüllt ist, muss dagegen zur Erreichung des Schutzzwecks unerheblich sein. Dem Dienststellen(teil)begriff kann allenfalls eine Indizwirkung in der Form zukommen, dass in der Regel davon ausgegangen werden kann, dass in den Fällen, bei denen der Vorgang eine Dienststelle bzw. einen Dienststellenteil betrifft, auch ein Betriebs(teil) im Sinne des § 613 a BGB betroffen ist.^[74] Die von Schipp/Schipp^[75] vorgenommene Gleichsetzung der öffentlich-rechtlichen Begriffe der Dienststelle und des Dienststellenteils mit den privatrechtlichen Begriffen des Betriebs und des Betriebsteils ist dagegen im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 613 a BGB abzulehnen. Vielmehr muss allen Arbeitnehmern unter denselben Bedingungen der Schutz dieser Vorschrift zukommen.

cc) Ergebnis zum Betriebs(teil)übergang bei einer rechtsgeschäftlichen

Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten

Damit ergibt sich für den Bereich der rechtsgeschäftlichen Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten, dass die Anforderungen an einen Betriebs(teil)übergang im Sinne des § 613 a BGB genauso definiert sind wie bei Maßnahmen Privater. Dies gilt nicht nur für den privatrechtlich organisierten Bereich, sondern auch bei öffentlich-rechtlich organisierten Einheiten.^[76] Ein Abstellen auf die öffentlich-rechtlichen Begrifflichkeiten würde nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen und hätte eine willkürliche Einengung des Anwendungsbereichs des § 613 a BGB im öffentlich-rechtlichen Bereich zu Folge, die dem Schutzzweck der Norm nicht gerecht wird.

b) Betriebs(teil)übergang beim Outsourcing einzelner Dienstleistungsbereiche

Es muss auch die Fallgestaltung betrachtet werden, bei der die Privatisierung dadurch vorgenommen wird, dass Aufgaben, die bislang durch die öffentliche Hand ausgeführt worden sind, vertraglich an private Fremdfirmen vergeben werden. Nach den zuvor gemachten Ausführungen zur rechtsgeschäftlichen Veräußerung bestimmter Organisationseinheiten steht fest, dass auch beim Outsourcing einzelner Dienstleistungsbereiche der Anwendungsbereich nicht unzulässig dadurch eingeschränkt werden darf, dass im öffentlich-rechtlichen Sektor grundsätzlich keine Einheiten in Form von privatrechtlichen Betrieben und Betriebsteilen existieren. Obwohl im öffentlich-rechtlichen Bereich nur Einheiten in Form von öffentlich-rechtlichen Betrieben und Dienststellen(teilen) vorzufinden sind, können diese Einheiten nicht der richtige Anknüpfungspunkt im Rahmen des § 613 a BGB sein. Es müssen vielmehr dieselben Anforderungen erfüllt sein, wie sie in der Privatwirtschaft für den Betrieb(steil) entwickelt worden sind. Nur so kann in gleicher Weise wie in der Privatwirtschaft der Schutzzweck für alle schutzbedürftigen Arbeitnehmer erreicht werden. Es muss also auch bei dieser Gestaltungsform wie im privatrechtlichen Sektor anhand der allgemeinen Anforderungen an Betriebs- und Betriebsteilübergänge ermittelt werden, ob der Privatisierungsvorgang nach den Einzelfallumständen unter den Anwendungsbereich fällt oder nicht als Betriebsübergang angesehen werden kann. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, bei dem die Privatisierung durch ein Outsourcing einzelner Dienstleistungsbereiche vollzogen wird, dass in besonderem Maß geprüft werden muss, ob es tatsächlich zum Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit in Form einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit
eigener Zielsetzung kommt. Handelt es sich um eine reine Funktionsnachfolge ohne den Übergang von Betriebsmitteln bzw. Personal, liegt kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor.

c) Betriebs(teil)übergang bei einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung nach den §§ 168 ff UmwG

[...]

^[1] Bree, S.40; Glatfeld, S.120; Won-Woo, S.20.

^[2] Bree, S.40; Handbuch Privatisierung-Sterzel, Rn 160; Won-Woo, S.21.

^[3] Handbuch Privatisierung-Sterzel, Rn 164.

^[4] Handbuch Privatisierung-Sterzel, Rn 161.

^[5] Blanke, PersR 2000, S.43; Frohner, PersR 95, S.101; Hanau/Becker, S.30; Kummer/Giesberts, NVwZ 96, S.1166; Siedentopf, VOP 80, S.70.

^[6] Glatfeld, S.117; Hanau/Becker, S.30; Kummer/Giesberts, NVwZ 96, S.1166.

^[7] Glatfeld, S.115 f; Hanau/Becker, S.32; Siedentopf, VOP 80, S.71.

^[8] Kummer/Giesberts, NVwZ 96, S.1167; Siedentopf, VOP 80, S.71.

^[9] Diese Unterscheidung geht auf den Wissenschaftlichen Beirat (BMF) zurück, Bulletin Nr.103,

S.1007 f.

^[10] Eine solche Fallgestaltung liegt dem „Christel Schmidt“-Urteil zugrunde, EuGHE 1994 I,

S.1311 ff. Dort wird der bei einer Sparkasse angestellten Reinigungskraft gekündigt, damit deren

Arbeit zukünftig durch ein privates Reinigungsunternehmen erledigt werden kann.

^[11] Handbuch Privatisierung-Nagel, Rn 424 f; Steuck, NJW 95, S.2887 f.

^[12] Schaub, WiB 96, S.98; ders., PersV 98, S.101; Schipp/Schipp, Rn 249.

^[13] Auch nach Handbuch Privatisierung-Blanke, Rn 763, und Trenkle, AuA 93, S.363, ist der Wortlaut des § 613 a BGB auf die Verhältnisse in der Privatwirtschaft zugeschnitten. Nach Schipp/Schipp, Rn 26, sind die Begriffe des Betriebs oder Betriebsteils dem Verwaltungsaufbau der öffentlichen Hand fremd.

^[14] Es ist als Teil der Wortlautauslegung anzusehen, wenn sich die Betrachtung der anderen Normen nur in einem Wortlautvergleich zur Ermittlung des Wortsinns erschöpft; vgl. Pawlowski, Rn 361, Fußnote 99.

^[15] Richardi, BPersVG, § 6, Rn 10; Grabendorff/Windscheid, BPersVG, § 6, Rn 8.

^[16] Der Aussage, dass die Begriffe des Betriebs oder Betriebsteils dem Verwaltungsaufbau der öffentlichen Hand fremd sind (Schipp/Schipp, Rn 26), kann somit nicht gefolgt werden.

^[17] § 613 a BGB wurde durch § 122 BetrVG 1972 in das BGB eingefügt.

^[18] BAG, AP Nr.11 zu § 613 a BGB, Bl.2; KR-Pfeiffer, § 613 a BGB, Rn 10.

^[19] So auch BAG, AP Nr.21 zu § 613 a BGB, Bl.1; BAG, AP Nr.3 zu § 99 BetrVG 1972, Bl.2; Handbuch Privatisierung-Blanke, Rn 763; Däubler, Privatisierung, S.147; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 1; Staudinger-Richardi/Annuß, BGB, § 613 a, Rn 21; MüKo-Schaub, BGB, § 613 a, Rn 1; Schipp/Schipp, Rn 4; Schuster/Beckerle, NZA 85, S.16.

^[20] So Mayer-Maly, BB 73, S.769. Auch Bulla, RdA 1976, S.236 f, Fußnote 59, versteht diese Norm nicht als rein zivilrechtlich, sondern auch als betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift.

^[21] Vgl. KR-Pfeiffer, § 613 a BGB, Rn 10.

^[22] LAG Hamm, BB 77, S.296, 296; LAG Berlin, BB 78, S.153, 154; BAG, AP Nr.11 zu § 613 a BGB, Bl.2; KR-Pfeiffer, § 613 a BGB, Rn 10.

^[23] BT-Drucksache 6/1786, S.59.

^[24] Bis zum Inkrafttreten des § 613 a BGB ging die Rechtsprechung und das herrschende Schrifttum davon aus, dass der Übergang der Arbeitsverhältnisse nur durch einen dreiseitigen Vertrag zwischen allen Beteiligten erreicht werden kann.

^[25] Soergel-Raab, BGB, § 613 a, Rn 6.

^[26] BAG, AP Nr.18 zu § 613 a BGB, Bl.3; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 3; Soergel-Raab, BGB, § 613 a, Rn 6; MüKo-Schaub, BGB, § 613, Rn 6; Schipp/Schipp, Rn 5; Staudinger-Richardi/Annuß, BGB, § 613 a, Rn 9.

^[27] BAG, AP Nr.18 zu § 613 a BGB, Bl.3 f; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 4; Soergel-Raab, BGB, § 613 a, Rn 7; MüKo-Schaub, BGB, § 613 a, Rn 6; Schipp/Schipp, Rn 5; Staudinger- Richardi/Annuß, BGB, § 613 a, Rn 10.

^[28] BAG, AP Nr.18 zu § 613 a BGB, Bl.4; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 5; Soergel-Raab, BGB, § 613 a, Rn 8; MüKo-Schaub, BGB, § 613 a, Rn 6; Schipp/Schipp, Rn 5; Staudinger- Richardi/Annuß, BGB, § 613 a, Rn 10.

^[29] Vgl. BAG, AP Nr.14 zu § 1 BetrAVG (Betriebsveräußerung), Bl.3; Däubler, Privatisierung, S.147; KR-Pfeiffer, § 613 a BGB, Rn 3.

^[30] So auch Handbuch Privatisierung-Blanke, Rn 763; Däubler, Privatisierung, S.147; Schipp/Schipp, Rn 4; Schuster/Beckerle, NZA 85, S.16; Handbuch Privatisierung-Trümner, Rn 573.

^[31] Amtsblatt Nr. L 82 vom 22.3.2001, S.16.

^[32] Amtsblatt Nr. L 61 vom 5.3.1977, S.26.

^[33] Amtsblatt Nr. L 201 vom 17.7.1998, S.88.

^[34] Im ersten Absatz der Präambel der Richtlinie 2001/23/EG findet sich die Aussage, dass es sich aus Gründen der Klarheit und Wirtschaftlichkeit empfiehlt, die (durch die Richtlinie 98/50/EG) erheblich geänderte Richtlinie 77/187/EWG zu kodifizieren. Aus Artikel 12 der Richtlinie 2001/23/EG geht hervor, dass die Richtlinie 77/187/EWG aufgehoben ist.

^[35] EuGHE 1990 I, S.4156, 4159; EuGHE 1994 I, S.3347, 3357.

^[36] BAGE 61, S.209, 216; BAGE 82, S.349, 361.

^[37] BAGE 82, S.349, 361; Däubler, NZA 91, S.134.

^[38] EuGHE 1984 II, S.1891, 1909; EuGHE 1984 II, S.1921, 1942; BAGE 82 S.349, 362; Jarass, EuR 91, S.221.

^[39] BAGE 82, S.349, 362; Everling, FS Carstens, S.101; Spetzler, RIW 91, S.579.

^[40] Gellermann, S.113; Heß, JZ 95, S.151; Jarass, EuR 91, S.212.

^[41] So auch Handbuch Privatisierung-Trümner, Rn 568, zur Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG.

^[42] Zu Recht wird deshalb der österreichische § 1 II AVRAG (Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz) als gemeinschaftsrechtswidrig angesehen, der den öffentlich-rechtlichen Sektor in weiten Bereichen vom Anwendungsbereich des geregelten Betriebsübergangs ausnimmt, vgl. Binder, DRdA 96, S.5, 8; Kiendl, WBl 97, S.59.

^[43] So geht auch der EuGH in der „Christel-Schmidt“-Entscheidung, EuGHE 1994 I, S.1311 ff, ohne weiteres von der Anwendbarkeit des § 613 a BGB aus, obwohl es sich um eine Arbeitnehmerin einer Sparkasse in Schleswig-Holstein handelt. Sparkassen gehören nach dem dortigen Landesrecht zu den kommunalen Einrichtungen (Foerster, § 101 GO, Rn 7) und sind gemäß § 1 I,II SparkG-Schleswig-Holstein als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts ausgestaltet.

^[44] So im Ergebnis auch: BAG, AP Nr.21 zu § 613 a BGB, Bl.1; LAG Berlin, BB 78, S.153, 154; Handbuch Privatsierung-Blanke, Rn 763; Däubler, Privatisierung, S.147; Frohner, BlStSozArbR 78, S.258; Gaul, ZTR 95, S.345; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 23; Staudinger- Richardi/Annuß, BGB, § 613 a, Rn 22; MüKo-Schaub, BGB, § 613 a, Rn 53; Schipp/Schipp, Rn 26 f; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S.51; Handbuch Privatisierung-Trümner, Rn 569 ff.

^[45] Jacobi, S.286.

^[46] BAG, AP Nr.69 zu § 613 a BGB, Bl.3; BAG, AP Nr.76 zu § 613 a BGB, Bl.2 f; Gaul, ZTR 95, S.345; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 13; Soergel-Raab, BGB, § 613 a, Rn 19; Staudinger- Richardi/Annuß, BGB, Rn 43; MüKo-Schaub, BGB, § 613 a, Rn 29; Schipp/Schipp, Rn 11; Schuster/Beckerle, NZA 85, S.16.

^[47] BAG, AP Nr.69 zu § 613 a BGB, Bl.4; BAG, AP Nr.76 zu § 613 a BGB, Bl.4; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 15 ; Gaul, ZTR 95, S.345; Staudinger-Richardi/Annuß, BGB, § 613 a, Rn 51.

^[48] BAG, AP Nr.24 zu § 613 a BGB, Bl.1; BAG, AP Nr.39 zu § 613 a BGB, Bl.4; BAG, AP Nr.69 zu § 613 a BGB, Bl.3.

^[49] BAG, AP Nr.104 zu § 613 a BGB, Bl.2; BAG, AP Nr.118 zu § 613 a BGB, Bl.3.

^[50] EuGHE 1994 I, S.1311 ff.

^[51] EuGHE 1994 I, S.1311, 1326 f.

^[52] EuGHE 1997 I, S.1259 ff.

^[53] Heinze, DB 97, S.677 f; Wenking, S.219; auch Buchner, NZA 97, S.408, steht der Annahme einer konsequenten Weiterentwicklung der Rechtsprechung kritisch gegenüber. A.A.: Annuß, NZA 98, S.72; Blomeyer, EWiR 97, S.316; Brößke, BB 97, S.1412 f; Buschmann, ArbuR 97, S.213, 215; Trittin, DB 97, S.1333 f, die eine Bestätigung der „Christel Schmidt“-Entscheidung erblicken. Sie übersehen, dass im Fall „Christel Schmidt“ nur eine Funktionsnachfolge ohnel Übernahme von Personal und Betriebsmitteln vorliegt.

^[54] ZIP 95, S.774 ff.

^[55] EuGHE 1997 I, S.1259, 1273.

^[56] EuGHE 1997 I, S.1259, 1274; Brößke, BB 97, S.1412; Buchner, NZA 97, S.409; Buschmann, ArbuR 97, S.215.

^[57] Waas/Johanns, EuZW 99, S.458; Wenking, S.203; Willemsen/Annuß, NJW 99, 2074; Gaul, BB 99, 526.

^[58] Ausdrückliche Aufgabe der alten Rechtsprechung in BAG, AP Nr.154 zu § 613 a BGB, Bl.3 f; BAG, AP Nr.165 zu § 613 a BGB, Bl.2; BAG, AP Nr.170 zu § 613 a BGB; Bl.3.

^[59] BAG, AP Nr.172 zu § 613 a BGB, Bl.2 f.

^[60] Vgl. § 6 I BPersVG; auch in den entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften findet sich der Begriff des Betriebs, vgl. § 1 II PersVG NW.

^[61] Richardi, BPersVG, § 6, Rn 6, 10; Grabendorff/Windscheid, BPersVG, § 6, Rn 4; Söllner/Reinert, S.55.

^[62] Richardi, BPersVG, § 6, Rn 6; Söllner/Reinert, S.55.

^[63] BVerwGE 27, S.41, 44; BVerwGE 34, S.42, 44; BVerwGE 43, S.323, 329 ff; BAG, AP Nr.16 zu § 15 BAT, Bl.4.

^[64] BAG, AP Nr.1 zu § 26 MTB, Bl.1 f.

^[65] BVerwG, Beschluss vom 6.4.1984, 6 P 39.83; BVerwG, Beschluss vom 13.8.1986, 6 P 7.85; BAG, AP Nr.16 zu § 15 BAT, Bl.4; Grabendorff/Windscheid, BPersVG, § 6, Rn 4.

^[66] BVerwG, Beschluss vom 6.4.1984, 6 P 39.83.

^[67] BAG, AP Nr.16 zu § 15 BAT, Bl.4; BAGE 3, S.155, 157.

^[68] BAG, AP Nr.16 zu § 15 BAT, Bl.4 f.

^[69] Richardi, BPersVG, § 6, Rn 6; KR-Etzel, § 1 KSchG, Rn 137; Schipp/Schipp, Rn 26; Söllner/Reinert, S.55.

^[70] So Schipp/Schipp, Rn 26.

^[71] Vgl. § 1 III PersVG NW.

^[72] So Schipp/Schipp, Rn 28.

^[73] Siehe S.17 f.

^[74] So auch Gaul, ZTR 95, S.346.

^[75] Schipp/Schipp, Rn 26, 28.

^[76] In diesem Sinn wird größtenteils ohne Erläuterung allein der Betriebs(teil)begriff zugrundegelegt, wie er allgemein für § 613 a BGB verwendet wird: BAG, AP Nr.21 zu § 613 a BGB, Bl.1; BAGE 77, S.174, 181 f; LAG Berlin, BB 78, S.153, 154; Handbuch Privatisierung-Blanke, Rn 769; Bolck, ZTR 94, S.16; Depenheuer, ZTR 97, S.492; Erman-Hanau, BGB, § 613 a, Rn 23; Koch, AuA 95, S.331; Schaub, PersV 98, S.105; Schuster/Beckerle, NZA 85, S.16.