Arbeitnehmerüberlassung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Anlagenverzeichnis

1. Einleitung
1.1 Problemstellung der Arbeit
1.2 Ziel und Aufbau der Arbeit

2. Allgemeine Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung
2.1 Begrifflichkeiten der Arbeitnehmerüberlassung
2.1.1 Arbeitnehmerüberlassung als Dreiecksverhältnis
2.1.2 Beteiligte Personen
2.1.3 „Equal Treatment“
2.2 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung
2.2.1 Werkvertrag und Dienstvertrag
2.2.2 Geschäftsbesorgungs- und Dienstverschaffungsvertrag
2.3 Vermittlungsorientierte Arbeitnehmerüberlassung
2.3.1 Grundlagen der Arbeitsvermittlung
2.3.2 Vermutung von Arbeitsvermittlung

3. Gesetzliche Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung
3.1 Darstellung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
3.1.1 Geltungsbereich und Aufgaben des Arbeitnehmerüberlassungs-gesetzes
3.1.2 Rechtsbeziehungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
3.1.2.1 Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Verleiher
3.1.2.2 Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer
3.1.2.3 Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
3.1.3 Aktuelle Gesetzesänderungen
3.2 Betriebsverfassungsrechtliche Auswirkungen
3.2.1 Tarifverträge
3.2.2 Betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb
3.2.3 Betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Entleiherbetrieb

4. Modelle der Wirtschaft
4.1 Darstellung der Modelle
4.1.1 Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung
4.1.1.1 Zwei-Firmen-Modell
4.1.1.2 Modell „START“ Zeitarbeit
4.1.1.3 Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
4.1.1.4 Arbeitsplatzsichernde Arbeitnehmerüberlassung
4.1.2 Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung
4.1.2.1 Personal-Service-Agentur (PSA)
4.1.2.2 Beschäftigtentransfer
4.1.2.3 Grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung
4.1.2.4 Leasing im Verbund
4.1.3 Outsourcing und Arbeitnehmerüberlassung
4.2 Gründe für die Entstehung der Modelle
4.2.1 Personalwirtschaftliche Situation in Deutschland
4.2.1.1 Fachkräftemangel in Deutschland
4.2.1.2 Stagnation der Konjunktur und des Arbeitsmarktes
4.2.1.3 Zunehmende Flexibilisierung der Arbeitswelt
4.2.2 Gesellschaftspolitische Trends und die Auswirkungen auf die Arbeitnehmerüberlassung
4.2.2.1 Demographische Entwicklung
4.2.2.2 Globalisierung
4.2.2.3 Strukturwandel und Virtualisierung
4.3 Grenzen und Entwicklungspotential
4.3.1 Grenzen der Arbeitnehmerüberlassung
4.3.1.1 Illegale und verbotene Arbeitnehmerüberlassung
4.3.1.2 Wirtschaftlichkeitsüberlegungen
4.3.2 Entwicklungspotential der Arbeitnehmerüberlassung

5. Resümee

Anhang

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1 : Interne und externe Personalbeschaffung

Abbildung 2 : Konstruktion der legalen Arbeitnehmerüber-lassung

Abbildung 3 : Konstruktion der vermuteten Arbeitsvermittlung bei Überlassung mit Erlaubnis

Abbildung 4 : Mitwirkungsrechte des Betriebsrats

Abbildung 5 : Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung

Abbildung 6 : Arten von Personal-Service-Agenturen

Abbildung 7 : Strukturen der Personal-Service-Agenturen

Abbildung 8 : Verhältnis der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses zur Höhe des Honorars

Abbildung 9 : Auswirkung der Arbeit von PSA

Abbildung 10 : Begrenzter Einsatz für Festeinstellung

Abbildung 11 : Beschäftigtentransfer

Abbildung 12 : Outsourcing als Alternative zu Zeitarbeit

Abbildung 13 : Mögliche Entwicklungen zur Arbeit der Zukunft

Abbildung 14 : Demographischer Wandel in Deutschland

Abbildung 15 : Konstruktion der illegalen Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis

Abbildung 16 : Einsatz eines Zeitarbeitnehmers versus Einsatz einer Arbeitskraft (in DM)

Anlagenverzeichnis

Anlage 1 : Werkvertrag im Vergleich zum Arbeitnehmerüber-lassungsvertrag

Anlage 2 : Gründe für eine PSA – Bewerbung

Anlage 3 : Gründe gegen eine PSA – Bewerbung

Anlage 4 : Zeitarbeit verbessert die Beschäftigungsfähigkeit

Anlage 5 : Kosten einer Transfergesellschaft

Anlage 6 : Erfahrungen der Bevölkerung mit flexiblen Beschäftigungsformen

Anlage 7 : Flexible Beschäftigungsformen – Wunsch und Wirklichkeit bei Erwerbstätigen

Anlage 8 : Nutzung flexibler Beschäftigungsformen durch Unternehmen

Anlage 9 : Preiswirkungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Anlage 10 : Längerfristige Auswirkungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Anlage 11 : Potentielles Wachstum der Zeitarbeitsbranche in der EU

Anlage 12 : Größtes Wachstum in Ländern mit geringer Marktdurchdringung

Anlage 13 : Erwerbstätige (ohne Auszubildende) nach Tätigkeitsniveaus 1991 bis 2010 in Deutschland

Anlage 14 : Anteil der Männer und Frauen an der Zeitarbeit im Juni 2003

Anlage 15 : Interview mit Herrn Klaus Jacobs von Adecco

Anlage 16 : Interview mit Herrn Hoyer von der Bundesagentur für Arbeit

Anlage 17 : Studie Zukunftsvertrag Zeitarbeit E. V., „Arbeit – Zeit – Leben, Chancen für die Zeitarbeit“, Schwerpunkte der Nachhaltigkeitsstrategie

Anlage 18 : Studie Zukunftsvertrag Zeitarbeit E. V., „Arbeit der Zukunft – Zukunft der Arbeit“, Ergebnisbericht Unternehmensumfrage

Anlage 19 : Studie Zukunftsvertrag Zeitarbeit E. V., „Arbeit der Zukunft – Zukunft der Arbeit“, Ergebnisbericht Bevölkerungsumfrage

1. Einleitung

1.1 Problemstellung der Arbeit

Die Diplomarbeit „Arbeitnehmerüberlassung – allgemeine Darstellung, betriebsspezifische Modelle und Grenzen“ wird unter dem Aspekt erstellt, dass der Bereich der „Arbeitswelt“ gravierende Veränderungen erfährt. Auf einem sich öffnenden Weltmarkt, indem die Globalisierung eine immer größere Rolle spielt, kommt es zu einer größer werdenden Notwendigkeit der Flexibilisierung der Unternehmen. Sowohl die Auswahl und der Einsatz von Mitarbeitern, als auch die Wahl der Arbeitsgestaltung muss in Anpassung an die Konkurrenzfähigkeit in diesem sich öffnenden Weltmarkt erfolgen. Aufgrund der konjunkturellen Lage in Deutschland sind Unternehmen gezwungen, bei einem effizienteren Personaleinsatz mit möglichst hoher Flexibilität an die Auftragslage angepasst, individuell zu reagieren, bzw. zu agieren. Dabei dürfen vor allem konjunkturzyklische Schwankungen nicht außer Acht gelassen werden. Ein Personalmanagement mit geringem Flexibilisierungsgrad kann künftige wirtschaftliche Schwankungen nicht mehr adäquat bewältigen. Viele Unternehmen haben diese Tatsachen erkannt und entsprechend darauf reagiert. Ein wichtiges Flexibilisierungsinstrument in diesem Zusammenhang ist die Arbeitnehmerüberlassung.

Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird dieses Flexibilisierungsinstrument für die Personalwirtschaft vorgestellt. Die Nachfrage nach Fremdpersonal wird mit den legalen Formen der Arbeitnehmerüberlassung jedoch nur teilweise befriedigt und somit bleibt die Leiharbeit in ihrer „klassischen“ Form^[1] die Ausnahme. Die Unternehmen haben sich ihre „eigenen“ Modelle geschaffen, welche auf der Arbeitnehmerüberlassung aufbauen, jedoch gleichzeitig sehr viel spezieller sind. Da die Problematiken, die sich für die einzelnen Unternehmen aus der personalwirtschaftlichen Situation heraus ergeben, sehr individuell sind, überrascht es nicht, dass auch die geschaffenen Problemlösungen in der Regel spezifisch auf die entsprechenden Unternehmen zugeschnitten sind.

Gleichzeitig hat auch die Politik vermehrt den Nutzen, den die Arbeitnehmerüberlassung für den Arbeitsmarkt stiftet, für sich entdeckt. Durch Personal-Service-Agenturen und Transferfirmen sollen vor allem schwer Vermittelbare und Langzeitarbeitslose gefördert und in den Arbeitsmarkt (re-)integriert werden.

Dennoch wird das Potential der Arbeitnehmerüberlassung nach wie vor nicht vollständig ausgeschöpft. Das könnte daran liegen, dass viele Unternehmen nicht wissen, wie vielseitig das Instrument der Zeitarbeit einsetzbar ist. Aufgrund der vielen Veränderungen der Arbeitnehmerüberlassung in der jüngeren Vergangenheit konnte eine vollständige bzw. übersichtliche Darstellung der verschiedenen Modelle in der Fachliteratur (noch) nicht erfolgen. Die sich verändernden rechtlichen Rahmenbedingungen haben oft spontane Entwicklungen mit eher experimentellem Charakter in der wirtschaftlichen Praxis ausgelöst. Die Modelle haben sich jedoch bewährt, so dass die Zeitarbeitsbranche in Deutschland starke Zuwächse verzeichnet und die Bedeutung dieses Dienstleistungsbereiches für die Volkswirtschaft nicht mehr vernachlässigt werden kann.

1.2 Ziel und Aufbau der Arbeit

Ziel dieser Arbeit ist die Darstellung und Ergründung verschiedener Arbeitnehmerüberlassungsmodelle, welche sich in der Praxis bereits bewährt haben. Dazu wird zunächst die „klassische“ Form der Arbeitnehmerüberlassung dargestellt. Weiterführend werde dann acht verschiedene Modelle vorgestellt, um anschließend nach den Gründen in der personalwirtschaftlichen Situation, sowie den gesellschaftspolitischen Trends zu suchen. Um dabei eine hohe Aktualität zu gewährleisten, hat vor allem eine zeitnahe Erfassung des Status Quo auf dem Arbeitsmarkt zu erfolgen. Abschließend sollen Grenzen und Potentiale dieser Flexibilisierungsform aufgezeigt werden.

Die vorliegende Arbeit besteht aus insgesamt fünf Kapiteln. Nach Darstellung der Problemstellung und Zielsetzung in Kapitel 1 beschäftigt sich Kapitel 2 mit den allgemeinen Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung. In diesem Rahmen wird die Eingliederung des Themas in den Gesamtkontext der Personalbeschaffung vorgenommen, um anschließend grundsätzliche Begrifflichkeiten zu erläutern. Daneben geht es vor allem um die Abgrenzung des Personalleasings zu anderen Formen drittbezogenen Personaleinsatzes, sowie um die vermittlungsorientierte Arbeitnehmerüberlassung.

Nach Klärung der Grundbegriffe werden in Kapitel 3 die gesetzlichen Grundlagen und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) dargestellt, wobei auch kurz auf die seit 1. Januar 2004 geltenden rechtlichen Neuerungen des AÜG eingegangen wird. Dabei geht es neben den Rechtsbeziehungen zwischen den beteiligten Parteien vor allem um den Geltungsbereich und die Aufgaben der klassischen Arbeitnehmerüberlassung, wie sie im Gesetz geregelt ist. An dieser Stelle werden außerdem die betriebsverfassungsrechtlichen Auswirkungen im Ver- sowie im Entleiherbetrieb erläutert, nachdem explizit auf die Tarifverträge der Arbeitnehmerüberlassung eingegangen wird.

Die verschiedenen Modelle, welche sich aufbauend auf der klassischen Arbeitnehmerüberlassung in der Praxis entwickelt haben, sind Gegenstand von Kapitel 4 - dem Hauptteil der vorliegenden Arbeit. Zunächst werden acht verschiedene Arten der Arbeitnehmerüberlassung dargestellt, wobei zwischen erlaubnisfreier- und erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung unterschieden wird. Da inzwischen viele Zeitarbeitsfirmen Projekt-Outsourcing in ihr Angebot aufgenommen haben, wird Outsourcing in Verbindung mit Arbeitnehmerüberlassung in einem weiteren Unterkapitel berücksichtigt. Anschließend wird versucht zu ergründen, aus welchen Problemstellungen heraus sich die verschiedenen Modelle der Arbeitnehmerüberlassung entwickelt haben. Dazu wird die personalwirtschaftliche Situation in Deutschland näher beleuchtet, um dann auf die gesellschaftspolitischen Trends wie der demographischen Entwicklung oder dem bevorstehenden Strukturwandel und den daraus resultierenden Auswirkungen auf die Arbeitnehmerüberlassung einzugehen. Ein weiteres Unterkapitel dieser Arbeit behandelt die Grenzen, wie illegale und verbotenen Arbeitnehmerüberlassung, aber auch verschiedene Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, sowie Entwicklungspotential der Arbeitnehmerüberlassung.

In Kapitel 5 erfolgt schließlich eine abschließende Gesamtbeurteilung und Zusammenfassung sowohl der Modelle, als auch der Auswirkungen für Unternehmen, Arbeitnehmer und Volkswirtschaft. Es folgen eine kritische Betrachtung der Arbeitnehmerüberlassung und ein Ausblick in die Zukunft.

2. Allgemeine Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung

Die Arbeitnehmerüberlassung, Thema und Mittelpunkt dieser Arbeit, stellt ein Instrument der Personalbeschaffung dar. Darunter wird die Suche und Bereitstellung von Personalressourcen verstanden, welche der Deckung von Personalbedarf (entweder Ersatz oder Neubedarf) dienen. In Abhängigkeit der Nutzung des betrieblichen oder überbetrieblichen Arbeitsmarktes lassen sich die Instrumente der Personalbeschaffung wie in Abbildung (Abb.) 1 dargestellt unterscheiden.^[2]

Abb.1: Interne und externe Personalbeschaffung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: In Anlehnung an Berthel/ Becker (2003), S. 199.

Die Personalsuche und –beschaffung kann intern oder extern erfolgen. Sollen vakante Stellen im Unternehmen durch interne Personalbeschaffung neu besetzt werden, kann dies entweder mit oder ohne Änderung bestehender Arbeitsverhältnisse geschehen. Maßnahmen, bei denen sich das bisherige Beschäftigungsverhältnis ändert, sind beispielsweise Versetzungen, Umschulungen, die Übernahme von Auszubildenden oder die Umwandlung von Teilzeit- in Vollzeitarbeitsplätze; Überstunden und Sonderschichten^[3], Urlaubsverschiebungen oder die Erhöhung des Qualifikationsniveaus dagegen halten an dem bestehenden Beschäftigungsverhältnis fest.^[4]

Die externen Beschaffungsalternativen sollen zum einen den aktuellen Bedarf an Mitarbeitern decken, zum anderen aber auch ein langfristiges Erschließen externer Mitarbeiterpotentiale ermöglichen. Dazu betreiben Unternehmen qualifizierte externe Personalbeschaffung im Sinne des Personalmarketing^[5], entweder durch den Abschluss neuer Verträge oder durch Arbeitnehmerüberlassung. Dabei schöpfen die Methoden der externen Personalbeschaffung, vom Spezialfall der Arbeitnehmerüberlassung abgesehen, prinzipiell aus den gleichen Quellen. Lediglich die Beschaffungswege der verschiedenen Methoden, also Arbeitsvermittlung, klassische Anwerbung und Nutzung des Internets als Stellenbörse, sowie verschiedene andere Wege wie Messen oder Praktikantenpools, unterscheiden sich von einander.^[6]

Die Arbeitnehmerüberlassung hingegen stellt eine spezielle Methode der temporären Personalbeschaffung insofern dar, als mit ihr nicht Mitarbeiter gewonnen werden, die vertraglich ständig an die jeweils beschäftigende Unternehmung gebunden sind, sondern diesem vielmehr aufgrund von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen (vorübergehend) zur Verfügung gestellt werden.^[7]

In dieser Arbeit werden sowohl die Arbeitnehmerüberlassung, als auch die Arbeitsvermittlung behandelt.^[8] Dazu werden im Folgenden zunächst die Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung dargestellt, wobei auf die wichtigsten Begriffe eingegangen wird, um ein erstes Grundverständnis zu generieren. Danach wird die Arbeitnehmerüberlassung von anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes abgegrenzt, um dann auf den Sonderfall der vermittlungsorientierten Arbeitnehmerüberlassung einzugehen.

2.1 Begrifflichkeiten der Arbeitnehmerüberlassung

Die Arbeitnehmerüberlassung, auch Personalleasing oder Zeit- bzw. Leiharbeit, findet ihren Ursprung in den USA. Sozusagen „erfunden“ wurde sie 1947 von den amerikanischen Anwälten J. Scheinfeld und E. Winter. Sie suchten dringend befristeten Ersatz für ihre erkrankte Sekretärin und kamen dadurch auf die Idee eine Zeitarbeitsfirma für Bürokräfte zu gründen. Die Firma Manpower Inc. (Milwaukee/ USA) gibt es mittlerweile seit über 50 Jahren, sie ist bis heute der größte Anbieter von Arbeitskräften auf Abruf und behauptet von sich selbst, mit über 10,5 Milliarden US$ Umsatz das größte Personal-Dienstleistungsunternehmen weltweit zu sein.^[9]

Der Gesetzgeber verwendet den Begriff Arbeitnehmerüberlassung und beschreibt damit den Fall der gewerbsmäßigen^[10] Arbeitnehmerüberlassung, auf die die Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) Anwendung finden. Während die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG erlaubnispflichtig^[11] ist und einer Vielzahl von Beschränkungen unterliegt, gelten für die nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur wenige, vom allgemeinen Arbeitsrecht abweichende Reglementierungen. Insbesondere sind die Vorschriften des AÜG auf die nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur teilweise anwendbar.^[12]

Eine Legaldefinintion des Begriffs Arbeitnehmerüberlassung gibt es allerdings nicht. Das AÜG bestimmt lediglich in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, dass „Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen“, einer Erlaubnis bedürfen.^[13]

In dieser Arbeit wird die Definition der Arbeitnehmerüberlassung von Becker zugrunde gelegt:

„Unter dem Begriff Arbeitnehmerüberlassung ist ein durch zwei Vertragsbeziehungen gestalteter Tatbestand zu verstehen, der sich dadurch auszeichnet, daß ein Arbeitgeber (=Verleiher) einem Dritten (=Entleiher) einen oder mehrere Arbeitnehmer (=Leiharbeitnehmer) zum Zwecke der Arbeitsleistung für einen bestimmten Zeitraum überläßt“.^[14]

Alle folgenden Kapitel beziehen sich zunächst auf die gewerbsmäßige, also erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung, so wie sie im AÜG geregelt ist. In Kapitel 4.1.1 werden auch Modelle der nicht-gewerbsmäßigen AÜ dargestellt.

2.1.1 Arbeitnehmerüberlassung als Dreiecksverhältnis

Die Arbeitnehmerüberlassung ist durch ein Dreiecksverhältnis zwischen Verleiher, Leiharbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Wie in Abb. 2 dargestellt, schließen Leiharbeitnehmer und Verleiher dabei einen Leiharbeitsvertrag^[15]. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bestehen grundsätzlich keine vertraglichen Bindungen, es kommt jedoch zu einem Beschäftigungsverhältnis, einem so genannten Vertrag zugunsten Dritter, bei dem der Leiharbeitnehmer dem Entleiher seine Arbeitskraft schuldet und bestimmte Weisungsbefugnisse auf den Entleiher übergehen.^[16] Der Leiharbeitnehmer ist folglich in der Verleihfirma auch wahlberechtigt für den Betriebsrat. Der Vergütungsanspruch des Leiharbeitnehmers besteht gegenüber dem Verleiher, dafür zahlt der Entleiher dem Verleiher eine vereinbarte Gebühr (Leihgebühr).^[17]

Abb. 2: Konstruktion der legalen Arbeitnehmerüberlassung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthaltenQuelle: In Anlehnung an Berthel/ Becker (2003), S. 205.

Für das Arbeitsverhältnis gelten die üblichen arbeits-, sozial- und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen. Da der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt zahlt, führt er auch die Steuern und Sozialabgaben ab. Dabei sollte der Entleiher sicher gehen, dass der Verleiher den Zahlungsverpflichtungen nachkommt, denn andernfalls müsste er für die Zahlungsverpflichtungen hinsichtlich der Sozialversicherung wie ein selbstschuldnerische Bürge haften. Die bisher bekannte Entleiherkontrollmeldung in diesem Zusammenhang ist zum 1. Januar 2003 entfallen.^[18]

Im Übrigen hat der Betriebsrat des Entleihers beim Einsatz der Leiharbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht.^[19]

2.1.2 Beteiligte Personen

Um die Darlegung der Konstruktion der legalen Arbeitnehmerüberlassung (Abb.1) zu vervollständigen, sollen nach Darstellung der Beziehungen der beteiligten Personen untereinander im Folgenden die Personen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Entleiher, genauer beschrieben werden.

Arbeitgeber (Verleiher)

Verleiher im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist derjenige Arbeitgeber, der Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) einem Dritten (Entleiher) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlässt.^[20]

Wegen des Erfordernisses der Gewerbsmäßigkeit sind nur solche Personen Verleiher im Sinne des Gesetzes, die selbständig handeln und beabsichtigen, aus einer fortgesetzt ausgeübten Überlassung von Arbeitnehmern einen wirtschaftlichen Vorteil zu ziehen.^[21]

Der Verleiher benötigt gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG eine entsprechende Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit.

Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer)

Gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erstreckt sich der Anwendungsbereich des AÜG ausschließlich auf den Verleih von Arbeitnehmern.

Dabei legt das AÜG den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff zugrunde, der sich vor allem durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit auszeichnet. Der Arbeitnehmer ist aufgrund eines „privatrechtlichen Vertrages oder eines gleichgestellten Rechtsverhältnisses verpflichtet(…), im Dienst eines anderen in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebundene Arbeiten zu erbringen. Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit werden vom Arbeitgeber vorgegeben.“^[22]

Auftraggeber (Entleiher)

Entleiher ist derjenige, dem auf Grundlage des mit dem Verleiher abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen werden. Das Gesetz bezeichnet den Entleiher in § 1 Abs. 1 AÜG als Dritten, um zum Ausdruck zu bringen, dass bei legaler Arbeitnehmerüberlassung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer keine vertragliche Bindung besteht. Der Entleiher setzt die überlassenen Leiharbeitnehmer entsprechend seiner betrieblichen Zielvorgaben wie eigenes Personal ein, wobei ihm das Direktionsrecht für die Dauer der Überlassung zusteht.

Im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses treffen den Entleiher vor allem Schutzpflichten, während der Leiharbeitnehmer dem Entleiher für Verletzungen der Arbeitspflicht haftet.^[23]

2.1.3 „Equal Treatment“

Seit dem 01. Januar 2004 gilt in Deutschland das Prinzip des „Equal Treatment“^[24]. Dadurch wird die Aufhebung einzelner Beschränkungen^[25] für die Zeitarbeit nahezu komplett kompensiert. Denn seitdem müssen die Verleiher ihren Mitarbeitern jeweils vom ersten Einsatztag an grundsätzlich die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers „geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts“^[26] gewähren. Vor dem 01.01.2004 war dies erst ab dem 13. Einsatzmonat Pflicht. Schon vor 2004 herrschte eine hohe Rechtsunsicherheit, da nicht abschließend geklärt wurde, welche Arbeitsbedingungen hier zu gewähren waren.^[27]

Laut Urban-Crell/ Schulz (2003) sind vor allem solche Arbeitnehmer vergleichbar, welche die gleichen oder ähnliche Tätigkeiten wie der Zeitarbeitnehmer ausführen. Es sind also nicht nur identische Beschäftigungen zu vergleichen, sondern auch solche mit ähnlichen Anforderungsprofilen und Belastungen. An einer Austauschbarkeit und somit Vergleichbarkeit in diesem Sinne fehlt es allerdings dann, wenn dem Leiharbeitnehmer aufgrund der inhaltlichen Gestaltung seines Leiharbeitsvertrages die Aufgaben und Tätigkeiten des Stammarbeitnehmers nicht einseitig kraft Direktionsrechts zugewiesen werden können. Es gilt also das Prinzip der horizontalen Vergleichbarkeit. Dieses bedeutet, dass beispielsweise teilzeit- und vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer sowie Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Lage der Arbeitszeit (Tag- und Nachtschicht) nicht als miteinander vergleichbar gelten.^[28]

Für den Fall, dass im Betrieb des Entleihers keine vergleichbaren Arbeitnehmer (mehr) beschäftigt werden (z.B. bei projektbezogenen Einsätzen oder infolge von Outsourcing), soll nach Rechtsauffassung der Bundesanstalt für Arbeit, der fiktiv zu beschäftigende Stammarbeitnehmer als Vergleichsgrundlage herangezogen werden. Dabei kommt es darauf an, ob im Betrieb des Entleihers tarifvertragliche Regelungen Anwendung finden, denen zu entnehmen ist, in welche Lohngruppe der Zeitarbeitnehmer als Stammarbeitnehmer des Entleihers einzugruppieren ist. Liegen diese vor, ist der Leiharbeitnehmer entsprechend auch in diese Lohngruppe einzugruppieren. Existiert ein solcher Maßstab nicht, wird der Gleichstellungsgrundsatz ins Leere laufen, da das Gesetz nur auf die „geltenden“ Arbeitsbedingungen abstellt.^[29]

Ein weiteres Problem tritt auf, wenn im Betrieb des Entleihers kein einheitliches Lohnsystem existiert, weil etwa die Gehälter jeweils individuell ausgehandelt werden und damit ein Vergleich schwer fällt. In dem Fall kommt nur eine Orientierung am jeweils niedrigsten Arbeitsgehalt in Betracht, da sonst die Leiharbeitnehmer besser gestellt würden, als die Stammbelegschaft.^[30]

Gegenüber der „alten“ Regelung des Job-Aqtiv-Gesetzes^[31], nach der sämtliche im Betrieb des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen zu gewähren waren, gilt dies nach neuem Recht nur für die „wesentlichen“ Arbeitsbedingungen. Zur Konkretisierung kann die Vorschrift des § 2 Abs. 1 des Nachweisgesetzes herangezogen werden, nach der die „wesentlichen Vertragsbedingungen“ schriftlich niederzulegen sind. Es gibt zwar auch Ausnahmen, wie z.B. die Kündigungsfristen, aber generell können die dort genannten Arbeitsbedingungen als „wesentlich“ angesehen werden. Dazu gehören vor allem auch alle nach dem deutschen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie die Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs sowie die Nutzung sozialer Einrichtungen. Da die Nutzung von vorhandenen Sozialeinrichtungen im Entleiherbetrieb jedoch nur durch den Dritten gewährt werden kann, ist der Verleiher weder tatsächlich noch rechtlich in der Lage, dem überlassenen Leiharbeitnehmer ein entsprechendes Nutzungsrecht einzuräumen. Für den Leiharbeitnehmer ist in einem solchen Fall ein finanzieller Ausgleich anzustreben. Bei freiwilligen und jederzeit widerrufbaren Leistungen dürfte der Verleiher allerdings jeweils gesondert entscheiden können und muss dann keine finanziellen Ausgleichsleistungen erbringen.^[32]

Als „Arbeitsentgelt“ definiert die Gesetzesbegründung nicht nur das laufende Entgelt, sondern erfasst auch die dem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährten weiteren Geld- und Sachleistungen. Diese müssten dem Leiharbeitnehmer zwar auch gewährt werden, Sachzuwendungen (wie z.B. Aktienoptionen oder ein Kindergartenplatz) sind für den Verleiher in der Praxis jedoch faktisch und rechtlich unmöglich, daher kann und muss er diese ggf. nicht erbringen. Sachlich begründete Ausnahmen verstoßen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Verleiher kann auch nicht gezwungen werden, die Sachzuwendungen zu kapitalisieren, da dies für ihn regelmäßig eine unverhältnismäßige Härte darstellen würde. Es gibt allerdings die Möglichkeit, im Überlassungsvertrag zu vereinbaren, dass der Entleiher in diesem Zusammenhang die Arbeitgeberpflichten des Verleihers übernimmt.^[33]

Vereinbarungen zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer, die vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichende Regelungen enthalten, sind im Übrigen unwirksam,^[34] denn vom Prinzip „Equal Treatment“ kann grundsätzlich nur in drei Fällen abgewichen werden:

In einsatzfreien Zeiten richten sich die Arbeitsbedingungen ausschließlich nach den Vereinbarungen zwischen Verleiher und Arbeitnehmer. Ein geschlossener Arbeitsvertrag kann also von vornherein zwischen Einsatzzeiten und Nichteinsatzzeiten unterscheiden, da sich das Gesetz gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nur auf „die Zeit der Überlassung“ bezieht. Grenzen der individuellen Vertragsfreiheit stellen hier die Sittenwidrigkeit und der Lohnwucher gem. § 138 BGB dar.

War der Arbeitnehmer zuvor arbeitslos, kann ihm mit seinem Einverständnis für die maximale Dauer von sechs Wochen ein Netto-Arbeitsentgelt in Höhe des zuvor bezogenen Arbeitslosengeldes gezahlt werden. Diese Sechs-Wochen-Regelung gilt nur einmalig, sie kann jedoch unterbrochen und auf Beschäftigungen bei verschiedenen Entleihern aufgeteilt werden.

Darüber hinaus kann ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulassen, wenn er gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 AÜG und im Umkehrschluss zu § 19 AÜG nach dem 15.11.2002 in Kraft getreten ist und die wesentlichen Arbeitsbedingungen für Leiharbeitsverhältnisse regelt (also ausdrücklich für als Zeitarbeitnehmer eingesetzte Arbeitnehmer gilt). Die Anwendung eines solchen Tarifvertrages kann durch Tarifbindung oder durch die so genannte Inbezugnahme erfolgen, also der Möglichkeit einen einschlägigen Tarifvertrag auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und/ oder Arbeitnehmer durch Individualvertrag zu erstrecken.^[35]

Abschließend lässt sich sagen, dass die Neufassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG zwar die Arbeitsbedingungen auf die „wesentlichen“ (Arbeitsbedingungen) einschränkt, dass jedoch einige Aspekte in diesem Zusammenhang unklar bleiben. Im Hinblick darauf und auf die zu erwartende erhebliche Verteuerung der Arbeitnehmerüberlassung ist damit zu rechnen, dass der Gleichstellungsgrundsatz in der Praxis gar nicht zum Einsatz kommen wird. Die Verleiher werden auf die gesetzlichen Ausnahmemöglichkeiten, insbesondere auf abweichende Tarifverträge zurückgreifen.^[36]

2.2 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung

Nach Darstellung der Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung und der damit verbundenen Klärung was Arbeitnehmerüberlassung ist, soll im Weiteren geklärt werden, was keine Arbeitnehmerüberlassung ist. Die Arbeitnehmerüberlassung ist zwar auch durch ihre vielen verschiedenen Ausprägungen gekennzeichnet^[37], doch nicht alles was mit dem Einsatz von Fremdpersonal zu tun hat, lässt sich mit dem Begriff Arbeitnehmerüberlassung, Personalleasing, Leiharbeit oder Zeitarbeit deklarieren. Deshalb ist es besonders wichtig, eine klare Abgrenzung zu anderen Formen des Einsatzes von betriebsfremdem Personal zu definieren.

Erbringt ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in einem Drittbetrieb und unterliegt er dabei den Weisungen des Fremdbetriebsinhabers oder seines Repräsentanten, dann finden die Vorschriften des AÜG Anwendung.^[38] Erfolgt die Überlassung des Arbeitnehmers dagegen zu anderen Zwecken, als zur Arbeitsleistung, gilt das AÜG nicht. Es handelt sich dann um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes. Außerdem handelt es sich ebenfalls nicht um Arbeitnehmerüberlassung, wenn einem Dritten zwar ein Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt wird, dies aber nicht der Förderung dessen Betriebszwecks gilt.^[39]

Der Zeitarbeit sehr ähnliche Arbeitsformen sind der Werkvertrag, der Dienstvertrag, sowie Geschäftsbesorgungs- und Dienstverschaffungsverträge. Diese werden im Folgenden von der Arbeitnehmerüberlassung abgegrenzt.

2.2.1 Werkvertrag und Dienstvertrag

Ein Werkvertrag im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn ein Vertragspartner entweder die Herstellung bzw. die Veränderung einer Sache oder einen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg schuldet.^[40]

Geschuldet wird also das Werk und nicht die Tätigkeit als solche. Dabei wird ein so genannter „synallagmatischer Vertrag“ geschlossen, bei dem der Arbeitgeber zur Herstellung des Werks verpflichtet ist und der Besteller zur Entrichtung der Vergütung. Die zur Erreichung des Erfolgs notwendigen Handlungen führt der Arbeitgeber nach eigenen betrieblichen Vorstellungen durch, wobei die Arbeitnehmer, deren Hilfe er sich dabei bedient gem. § 278 BGB, seine Erfüllungsgehilfen sind.

Der Werkbesteller kann seinem Vertragspartner oder dessen Erfüllungsgehilfen gem. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließlich projektbezogene - also sachbezogene bzw. ergebnisorientierte - Anweisungen erteilen. Der Vertragspartner verzichtet dabei nicht auf die personalbezogene, ablauf- und verfahrensorientierte Personalhoheit über seine Mitarbeiter. Außerdem trägt er das unternehmerische Risiko und die Herstellung des Werkes wird erfolgsbezogen vergütet (vgl. Anlage 1).^[41]

Gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 AÜG ist eine Arbeitsgemeinschaft zur Herstellung eines Werkes insbesondere dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn:

- der Arbeitgeber selbst Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist,
- für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten,
- alle Mitglieder (auf Grund der Arbeitsgemeinschaft) zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.

Gegenstand typischer Werkverträge sind z. B. Bauarbeiten, Reparaturarbeiten, handwerkliche Tätigkeiten (Möbelanfertigung, Installation, Tapezieren), Transportleistungen (z.B. Taxifahrt) oder die Erstellung von Gutachten und Plänen.

Im Gegensatz zu einem Werkvertrag besteht der Leistungsgegenstand des Dienstvertrages in der Erbringung bestimmter Dienstleistungen und nicht in der Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (die gesetzlichen Grundlagen für den Dienstvertrag sind in den §§ 611 ff. BGB verankert). Die vereinbarte Vergütung ist zeitbezogen und ohne Rücksicht auf den Erfolg der Dienstleistung zu entrichten. Im Gegensatz zum Werkvertrag stellt der Dienstvertrag ein Dauerschuldverhältnis dar. Soll der Dienstvertrag vor Erbringung der Leistung beendet werden, so ist die Beendigung über die Kündigung vorzunehmen.^[42]

Die Entgeltung des Dienstes ist Hauptpflicht des Dienstberechtigten. Die Vergütung bestimmt sich der Höhe nach durch die vertragliche Vereinbarung; bei Arbeitsverträgen greift hier i. d. R. der Tarifvertrag ein. Bei jedem Dienstvertrag kann der zum Dienst Verpflichtete, auch wenn der Dienstberechtigte die Leistung nicht oder nicht rechtzeitig annimmt, die Vergütung verlangen. Bei Unterrichtsverträgen beispielsweise wird die Vergütung auch dann fällig, wenn ein vereinbarter Termin nicht wahrgenommen wird.^[43]

Nach § 106 GewO besteht ein Weisungsrecht durch den Dienstherrn und nach § 109 GewO außerdem ein Anspruch des Bediensteten auf ein Zeugnis.

Gem. § 613 Satz 1 BGB hat der Dienstleistungsverpflichtete die Dienstleistung im Zweifel in Person zu erbringen. Er kann sich zwar auch eines Erfüllungsgehilfen bedienen, wobei dies jedoch potentielle Abgrenzungsschwierigkeiten zur Arbeitnehmerüberlassung birgt. Denn die im Drittbetrieb eingesetzten Erfüllungsgehilfen müssen bei einem Dienstvertrag selbständige Dienstleistungen erbringen und das dienstleistende Unternehmen die Leistungen unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan (Organisation, zeitliche Disposition, Zahl und Eignung der Erfüllungsgehilfen, etc.) durchführen. Findet hingegen eine Integration der eingesetzten Mitarbeiter in die Betriebsorganisation des Entleihers statt und hat der Inhaber des Drittbetriebs und dessen Repräsentanten Weisungsrecht über die Arbeitnehmer, so liegt in der Regel erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor.^[44]

Typische Dienstverträge sind - vom Arbeitsvertrag abgesehen - der Arzt- oder Krankenhausvertrag, der Architektenvertrag (aber auch als Werkvertrag denkbar), der Mandatsvertrag mit einem Rechtsanwalt, Unterrichtsverträge (insbesondere Fernunterricht) u.a.

2.2.2 Geschäftsbesorgungs- und Dienstverschaffungsvertrag

Ein Dienst- oder Werkvertrag der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, wird gem. § 675 BGB als Geschäftsbesorgungsvertrag bezeichnet. Voraussetzung hierbei ist, dass ein vertraglich verpflichteter Geschäftsführer (Geschäftsbesorger) sowie seine Erfüllungsgehilfen in völliger wirtschaftlicher Selbständigkeit fremde Vermögensinteressen wahrnehmen.^[45] Als Beispiel kann hier die Beauftragung einer Bank zur Vermittlung von Krediten oder die Durchführung von Werbemaßnahmen durch eine Werbeagentur mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln genannt werden.

Die Voraussetzungen des Dienstverschaffungsvertrages sind erfüllt, wenn ein Vertragspartner die Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner eine selbständige Dienstleistung (keine Arbeitsleistung, wie beim Werk- oder Dienstvertrag) eines Subunternehmers, unter Rücksichtnahme der §§ 315, 241 BGB,^[46] zu verschaffen. Der Dienstverschaffungsvertrag selbst ist nicht direkt im Gesetz geregelt.^[47]

Bei dieser Vertragsart wird die Dienstleistung eines wirtschaftlich und sozial selbständigen Dritten für einen gewissen Zeitraum garantiert. Dazu ist vor allem zu beachten, ob der Arbeitgeber seinem Vertragspartner das arbeitsbezogene Weisungsrecht über seinen Arbeitnehmer verschafft. Ist das der Fall oder liegt eine wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit vor, greifen die Bestimmungen des AÜG und es handelt sich dann um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und nicht um einen Dienstverschaffungsvertrag.^[48]

An Bedeutung gewinnen Dienstverschaffungsverträge in der Praxis vor allem im Zusammenhang mit dem so genannten Interim-Management^[49]. Der vorübergehende Einsatz von Externen als Führungskräfte wird zum Beispiel zur Begleitung eines geplanten Unternehmensverkaufs oder etwa zur Abwicklung eines einzelnen Projekts als Projektleiter immer häufiger nachgefragt.^[50]

2.3 Vermittlungsorientierte Arbeitnehmerüberlassung

Im Jahre 1994 wurde das Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalten für Arbeit (BA) durch Art. 1 BeschFG aufgehoben. Seitdem ist private Arbeitsvermittlung für alle Berufe und Personengruppen möglich. Zahlreiche Personaldienstleister betreiben seither nicht nur gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, sondern auch private, kommerzielle Arbeitsvermittlung. Dabei erarbeiten sie Anforderungsprofile für Arbeitssuchende, schalten Stellengesuche, führen Bewerbungstrainings durch und schlagen Kandidaten zur Einstellung vor.^[51]

2.3.1 Grundlagen der Arbeitsvermittlung

Obwohl durch die Einstellung des Alleinvermittlungsrechts der BA ein durch die Regelung des AÜG mitverfolgter Zweck - das Alleinvermittlungsrecht der BA zu schützen - entfallen ist, hat der Gesetzgeber weiter die Unterscheidung zwischen Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung festgelegt. Bisher erklärte sich die Beibehaltung der Differenzierung aus den unterschiedlichen Zulassungsvoraussetzungen für die Arbeitnehmerüberlassung einerseits und die Arbeitsvermittlung andererseits sowie aus den unterschiedlichen Rechtsfolgen, also der Arbeitgeberstellung des Verleihers, nicht aber des Vermittlers. Für das Betreiben privater Arbeitsvermittlung brauchten private Anbieter bislang die Erlaubnis der BA. Die zunächst auf drei Jahre befristete Erlaubnis konnte auf Antrag unbefristet verlängert werden, wenn der private Arbeitsvermittler keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben hatte. Das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, das am 27.03.2002 in Kraft trat, hat u. a. den Erlaubnisvorbehalt für die private Arbeitsvermittlung abgeschafft. Seitdem müssen private Anbieter ihre Tätigkeit nur noch als Gewerbe anmelden. Das zuständige Gewerbeamt kann die Vermittlungstätigkeit allein unter den Voraussetzungen des § 35 GewO untersagen.^[52]

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zur Arbeitsvermittlung bereitet kaum Schwierigkeiten: Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird die Arbeitskraft in den Drittbetrieb nicht als deren Arbeitnehmer eingeordnet, sondern verbleibt in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu dem Zuweisenden. Dagegen ist die in § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III legaldefinierte Arbeitsvermittlung darauf ausgerichtet, „Ausbildungssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungsverhältnisses und Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen“.^[53]

Ziel der Arbeitsvermittlung ist die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Beschäftigungsunternehmer. Der Vermittler ist im Gegensatz zur Arbeitnehmerüberlassung während des Einsatzes nie Arbeitgeber es vermittelten Arbeitnehmers im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.^[54] Diese Tatsache ist auch bei der Vermutung von Arbeitsvermittlung von entscheidender Bedeutung.

2.3.2 Vermutung von Arbeitsvermittlung

Die Vermutung von Arbeitsvermittlung ist ein sehr spezieller Fall der Arbeitnehmerüberlassung. Er tritt dann auf, wenn der Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung (tatsächlich) überlassen wird, aber der Überlassende (Verleiher) nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko übernimmt; Dann wird nach § 1 Abs. 2 AÜG vermutet, dass der Verleiher Arbeitsvermittlung betreibt.^[55]

Abb. 3: Konstruktion der vermuteten Arbeitsvermittlung bei Verleih mit Erlaubnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 227.

Wie in folgenden Kapiteln beschrieben, würde bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in so einem Fall zum Schutz des Arbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher fingiert. Diese Fiktion ist in diesem speziellen Fall der vermuteten Arbeitnehmerüberlassung jedoch nicht zutreffend. Laut Rechtssprechung entsteht trotz Eintritts der Vermutungsfolge des § 1 Abs. 2 AÜG zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Arbeitsverhältnis. Weder allein auf Grundlage des § 1 Abs. 2 AÜG, noch im Wege analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.^[56] Die von § 1 Abs. 2 AÜG angeordnete Rechtsfolge stellt lediglich fest, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt. Weder die Vorschriften des SGB III noch die des AÜG besagen, dass dieses Betreiben (vermuteter) Arbeitsvermittlung kraft Gesetzes zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher führt.

Zum Schutz des Arbeitnehmers behält der abgeschlossene Leiharbeitsvertrag auch bei vermuteter Arbeitsvermittlung seine Gültigkeit.^[57]

3. Gesetzliche Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung

Nachdem die allgemeinen Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung dargelegt wurden, soll nun explizit auf die gesetzlichen Regelungen der „klassischen“ Arbeitnehmerüberlassung eingegangen werden. Dabei gilt bei der Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)^[58], in welchem eine Vielzahl von Auflagen und Sonderverboten geregelt sind (wobei einige dieser Sonderbeschränkungen zum 1.1.2004 aufgehoben wurden^[59] ). Weitere Gegebenheiten, die nicht speziell im AÜG geregelt sind, sind dem allgemeinen Arbeitsrecht unterstellt.^[60] Neben den Arbeitsgesetzen finden sich außerdem Regelungen in den Sozialgesetzbüchern III, IV und VII, sowie im Teilzeit- und Befristungsgesetz und im Einkommensteuergesetz^[61].

Im Folgenden wird zunächst das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz mit seinen Aufgaben und Rechtsbeziehungen dargestellt, wobei auch ganz speziell auf die seit Januar 2004 geltenden Änderungen im Gesetz eingegangen wird. Anschließend werden die Betriebsverfassungsrechtlichen Auswirkungen der Arbeitnehmerüberlassung, sowohl im Verleiher- als auch im Entleiherbetrieb, diskutiert.

3.1 Darstellung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

In Deutschland wurden erstmals 1960 Mitarbeiter an Kundenbetriebe verliehen. Die Anfänge der Regulierung von Zeitarbeit waren jedoch von dem Verhältnis der Zeitarbeit zur Arbeitsvermittlung bestimmt, denn die Arbeitsvermittlung wurde schon durch das Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung von 1927 (AVAVG) und dessen Novellierungen 1931 und 1957 allein zur staatlichen Aufgabe erklärt.^[62] Erst ein Urteil vom Bundesverfassungsgericht entschied 1967, dass der Absatz des AVAVG gegen Art. 12 des Grundgesetzes (freie Berufswahl) verstoße und damit Verfassungswidrig sei. Allerdings wurde in diesem Urteil das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol bestätigt. Das Ergebnis war also eine Trennung von erlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung und verbotener privater Arbeitsvermittlung. Am 12. Oktober 1972 trat das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) offiziell in Kraft.^[63]

Das AÜG in seiner aktuellen Fassung wurde zuletzt am 23. Dezember 2003 durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (Hartz III) geändert.^[64]

3.1.1 Geltungsbereich und Aufgaben des Arbeitnehmerüberlassungs-gesetzes

Der Geltungsbereich des AÜG beschränkt sich räumlich nach dem Territorialprinzip auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.^[65] Innerhalb Deutschlands gilt das Gesetz für das Tätigwerden einheimischer wie ausländischer Verleihunternehmen gleichermaßen. Erfasst wird also der Verleih in Deutschland, nach Deutschland hinein und aus Deutschland heraus. Die Erteilung der Verleiherlaubnis an nichtdeutsche Verleiher ist in § 3 Abs. 3 und Abs. 4 AÜG gesondert geregelt. Nach § 3 Abs. 2 AÜG wird keine Erlaubnis an Verleiher erteilt, die nach Deutschland hinein entsenden wollen, aber ihren Verleihbetrieb außerhalb der EU haben.^[66]

Der gegenständliche Geltungsbereich des AÜG wird im Wesentlichen durch seine Grundnorm, § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, festgelegt. Das AÜG regelt danach nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.^[67] Auch die Vermutung der Arbeitsvermittlung in § 1 Abs. 2 AÜG hilft nur als Beweislastregel bei der Abgrenzung zur gewerbsmäßigen Arbeitsvermittlung.^[68] Lediglich § 14 AÜG, in welchem die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebs- und Personalrates geregelt sind, erfasst auch die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.^[69]

Innerhalb dieses Geltungsbereiches erfüllen die gesetzlichen Regelungen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vor allem zwei Hauptaufgaben:

1. Sie bestimmen die Gestaltungsspielräume der Beteiligten bei der legalen gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Dazu legen sie die arbeits-, sozial- und gewerberechtlichen Grundlagen fest. Diese sind im Gesetz genau konkretisiert, inklusive der dort verankerten Ausnahmen für bestimmte Verleihsituationen.^[70] In der Gesamtbetrachtung der Bestimmungen zeigt sich jedoch laut Schüren, dass der Betätigungsraum der Beteiligten erheblich eingeschränkt ist, was in der Praxis dazu führen kann, dass die Rahmenbedingungen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nicht eingehalten werden. Der Erfahrungsbericht der Bundesregierung im Jahr 2000 zum AÜG^[71] zeigt zudem, dass sich das gesetzliche Konzept der Leiharbeit noch immer nicht durchgesetzt hat. Die Nachfrage nach Fremdpersonal wird mit den legalen Formen der Arbeitnehmerüberlassung nur teilweise befriedigt und somit bleibt die Leiharbeit in ihrer „klassischen“ Form^[72] die Ausnahme. Wie der Erfahrungsbericht außerdem zeigt, dauern über die Hälfte der Leiharbeitsverhältnisse nicht länger als drei Monate.^[73]
2. Durch die gesetzliche Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wird die illegale, also ohne Erlaubnis betriebene Leiharbeit bekämpft. Die im AÜG verankerten Gesetze sollen einerseits durch das Sanktionssystem abschrecken und andererseits dem schutzbedürftigen Arbeitnehmer helfen. Das AÜG besteht daher nicht nur aus Ordnungswidrigkeiten und Strafvorschriften, sondern sichert in den §§ 9 und 10 AÜG die illegal verliehenen Arbeitnehmer^[74] ab.^[75]

3.1.2 Rechtsbeziehungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Neben den Aufgaben und dem Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sind vor allem die einzelnen Rechtsbeziehungen der Beteiligten (Verleiher, Entleiher, Leiharbeitnehmer) von Bedeutung. Die arbeitsrechtlichen Sonderregelungen des AÜG für die jeweiligen Rechtsbeziehungen zwischen Entleiher und Verleiher (Überlassungsverhältnis) einerseits sowie Verleiher und Leiharbeitnehmer (Leiharbeitsverhältnis) andererseits gelten für jede Form der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, während der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ein synallagmatischer Vertrag der eigenen Art ist.

3.1.2.1 Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Verleiher

Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag der eigenen Art: der Verleiher schuldet die Arbeitnehmerüberlassung und der Entleiher die vereinbarte Überlassungsvergütung. Der Vertrag bedarf gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Schriftform.^[76]

Die Hauptleistungspflicht des Verleihers ggü. dem Entleiher besteht in der Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung (gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Der Überlassungsvertrag begründet die Pflicht des Verleihers einen geeigneten, grundsätzlich leistungsbereiten Arbeitnehmer zu stellen. Es handelt sich hierbei nach einhelliger Meinung um eine Gattungsschuld. Die Arbeitsleistung selbst schuldet der Verleiher nicht. Deshalb muss er auch nicht nach § 278 BGB für bloße Arbeitspflichtverletzungen (Schlechtleistung) seines Leiharbeitnehmers einstehen.^[77]

Der Entleiher setzt den überlassenen Leiharbeitnehmer nach seinen betrieblichen Vorstellungen und Zielen wie einen eigenen Arbeitnehmer ein und verpflichtet sich dafür zur Zahlung der vereinbarten Überlassungsvergütung. Ausschließlich diese Vergütungspflicht steht zur Überlassungspflicht des Verleihers im Gegenseitigkeitsverhältnis.^[78]

Zu den Nebenpflichten des Verleihers gehören vor allem die Unterrichts- und Hinweispflichten. Wegen der mit dem Wegfall für den Entleiher verbundenen nachteiligen Rechtsfolgen (§§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG)^[79] ist der Verleiher gem. § 12 Abs. 2 Satz 2 AÜG gesetzlich verpflichtet, den Entleiher über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis unverzüglich zu unterrichten. Entfällt die Erlaubnis infolge Nichtverlängerung^[80], Rücknahme^[81] oder Widerrufs^[82], so hat der Verleiher den Entleiher außerdem auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung^[83] und die gesetzliche Abwicklungsfrist von zwölf Monaten^[84] hinzuweisen. Im Übrigen ist die in § 12 Abs. 3 AÜG (alt) geregelte Verpflichtung des Verleihers, dem Entleiher die zur so genannten Kontrollmeldung^[85] erforderlichen Angaben zu machen mit Wirkung zum 1.1.2003 aufgehoben worden.^[86]

Die Nebenpflicht des Entleihers besteht hauptsächlich darin, die Einhaltung und Beachtung der geltenden öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften zu verantworten, da die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher gesetzlich eben diesen Vorschriften unterliegt^[87]. Dabei sind Verleiher und Entleiher verpflichtet, bei der Durchführung der Sicherheits- und Schutzbestimmungen zusammenzuarbeiten.^[88] Die wesentlichen Vorschriften sollten dabei in Form einer Arbeitsschutzvereinbarung schriftlich festgehalten werden.^[89]

Bei der Haftung (wegen Vertragsverletzung) sind vor allem zwei Fälle von Bedeutung:

Bei Nichtleistung des Leiharbeitnehmers gegen über dem Dritten (wenn der Arbeitnehmer z.B. wegen Krankheit nicht zur Arbeit erscheint) haftet der Verleiher und ist verpflichtet eine Ersatzkraft zu stellen. Schadensersatzpflichtig für die Nichterbringung der Arbeitsleistung nach §§ 280 Abs. 1, 3; 281 Abs. 1 BGB ist der Verleiher nur, wenn er damit eine eigene Pflicht verletzt und diese Pflichtverletzung auch zu vertreten hat.^[90] Allerdings erhält der Verleiher auch für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht arbeitet, nach § 326 BGB kein Überlassungsentgelt. Denn für diese Zeiten steht dem Entleiher keine geeignete Arbeitskraft zur Verfügung und der Verleiher schuldet die Überlassung welche grundsätzlich gem. § 275 BGB nicht nachgeholt werden kann.^[91]

Beim Entleiher liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn er mit der Zahlung der vereinbarten Überlassungsvergütung in Verzug kommt (Hauptleistungspflicht), oder wenn er den Fremdarbeitnehmern z. B. einen Körper- oder Sachschaden zufügt (Nebenpflicht, Haftung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). Es handelt sich nicht um eine Vertragsverletzung, wenn er sich bereit erklärt, den Arbeitnehmer nach Auslaufen der Kündigungsfrist in eine Daueranstellung zu übernehmen. Dies ergibt sich aus § 9 Nr. 3 und Nr. 4 AÜG. Schadensersatzanspruch entsteht nur bei vertragswidrigem Abwerben des Leiharbeitnehmers.^[92]

Beendet wird das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher entweder automatisch durch Auslaufen einer Befristung, durch Kündigung^[93] oder durch Aufhebungsvertrag. Auch bei Tod des Leiharbeitnehmers und bei nachträglichem Wegfall der Verleiherlaubnis endet der Leiharbeitsvertrag.^[94]

3.1.2.2 Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

Zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer besteht ein Leiharbeitsverhältnis und damit ein Arbeitsvertrag. Wie für andere Arbeitsverhältnisse, gelten auch für diese Beschäftigungsform der Leiharbeit die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Den Verleiher als Arbeitgeber treffen die üblichen Arbeitgeberpflichten (und den Leiharbeitnehmer natürlich die normalen Arbeitnehmerpflichten), vornehmlich nach den einschlägigen sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Regelungen. Daneben oder teilweise lex specialis sind die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des AÜG zu beachten, die die in Leiharbeit beschäftigten Arbeitnehmer vor den Risiken der Arbeitnehmerüberlassung und insbesondere vor unseriösen Verleihern schützen sollen. Darüber hinaus verfolgen die arbeitsrechtlichen Normen zum Teil auch gewerberechtliche Zwecke, etwa zur leichteren Überwachung der gewerblichen Arbeitnehmerberlassung durch die BA.^[95]

Als Hauptleistungspflicht schuldet der Leiharbeitnehmer die Leistung von abhängiger Arbeit; der Verleiher schuldet als Arbeitgeber die Vergütung dieser Arbeitsleistung.^[96] Abweichend von gewöhnlichen Arbeitsverhältnissen wird die Arbeitsleistung regelmäßig bei einem Dritten und nach dessen Weisungen erbracht. Der Verleiher legt durch einseitige Bestimmungen den jeweiligen Empfänger der Arbeitsleistung, den Entleiher, für den Leiharbeitnehmer verbindlich fest. Für die einseitige Leistungsbestimmung gelten die Voraussetzungen des § 315 Abs. 1 BGB. Der Verleiher muss bei der Auswahl die Interessen des Leiharbeitnehmers mit einbeziehen. Der Gestaltungsspielraum ist für die Vertragspartner sehr weit, so wird sich der Verleiher in der Regel vorbehalten zu bestimmen, wie lange der Leiharbeitnehmer bei dem jeweiligen Entleiher arbeiten soll.^[97] Deshalb hat der Gesetzgeber im AÜG zur Sicherheit des Leiharbeitnehmers Schutzbestimmungen verankert. Der Leiharbeitnehmer, der nach Ende eines Fremdfirmeneinsatzes auf den nächsten Einsatz wartet, ist zwar für den Verleiher unproduktiv, „arbeitet“ aber dennoch vertragsgemäß. Er hat für diese Zwischenzeit Anspruch auf Arbeitsvergütung. Dem wirtschaftlich motivierten Bestreben von Verleihern, sich von diesem Risiko zu entlasten, wirkt das – inzwischen erheblich abgeschwächte – Synchronisationsverbot^[98] entgegen.^[99]

Da der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung regelmäßig im Betrieb eines Dritten erbringt, gelten die gegenseitigen Treue- und Fürsorgepflichten auch ggü. dem Entleiher. Inhaltlich ergeben sich bei den Nebenpflichten jedoch kaum Besonderheiten.

Der Leiharbeitnehmer muss während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Rücksicht auf die Interessen des Verleihers nehmen. Während der Überlassung trifft ihn diese Nebenpflicht auch ggü. dem Entleiher. Der Arbeitnehmer unterliegt der Verschwiegenheitspflicht bezogen auf alle Tatbestände des Entleiherbetriebes. Dies schließt auch die Geheimhaltung gegenüber dem Verleiher als Arbeitgeber ein.

Unproblematisch ist das Wettbewerbsverbot während der Beschäftigung: es folgt für Handlungsgehilfen (kaufmännische Angestellte) aus § 60 HGB und für die übrigen Arbeitnehmer aus der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers. Nebentätigkeitsverbote sind auch im Leiharbeitsverhältnis nur rechtens, wenn die Nebentätigkeit die Erfüllung der Arbeitspflicht ernstlich beeinträchtigen würde. Im Übrigen kann eine Informationspflicht vereinbart werden.

Der Arbeitseinsatz beim Entleiher ist für viele Leiharbeitnehmer das Sprungbrett zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher^[100]. Der Gesetzgeber fördert einen solchen Wechsel. Vertragliche Vereinbarungen zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher, die es dem Arbeitnehmer verbieten, ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu begründen, sind nach § 9 Nr. 4 AÜG unwirksam. Nahe liegend für Verleiher ist eine zulässige Vereinbarung, die in einem solchen Fall den Anspruch auf eine „Vermittlungsvergütung“ in adäquater Höhe begründet. Die Vermittlungsgebühr ist die Gegenleistung für eine tatsächlich erfolgte, zur legalen Geschäftstätigkeit gehörende Leistung des Verleihers und Vermittlers.^[101]

Der Verleiher ist als Arbeitgeber gem. § 618 BGB zur umfassenden Fürsorge^[102] für den Leiharbeitnehmer verpflichtet. Wesentliche Ausprägungen der Fürsorgepflicht sind für alle Betriebe, auch solche ohne Betriebsrat, in den §§ 81 bis 84 BetrVG geregelt. Der Verleiher muss den Leiharbeitnehmer insbesondere über alle relevanten Umstände der Arbeitsleistung aufklären (§ 81 BetrVG) und ihn über sein Arbeitseinkommen und seine beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten informieren (§ 82 Abs. 2 BetrVG). Anregungen und Beschwerden des Arbeitnehmers muss der Verleiher entgegennehmen (§§ 82 Abs. 1, 84 BetrVG) und ggf. zur Abhilfe tätig werden. Das kann praktisch bedeuten, dass er sich an den Entleiher wenden muss, um auf diesen entsprechend einzuwirken. Gem. § 83 BetrVG hat der Leiharbeitnehmer außerdem Anspruch auf Einsicht in seine Personalakte, der Verleiher muss ihm diese also gewähren^[103].

Neben den o. a. Haupt- und Nebenleistungspflichten der Vertragsparteien gibt es einige Besonderheiten im AÜG:

Bei einer Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 z. B. fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Damit schließt das AÜG zugleich für den Regelfall ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als Rahmen für die Leistungserbringung des Leiharbeitnehmers aus.^[104]

Auch bei der (unbegründeten) Befristung gelten seit dem 1.1.2004 besondere Regelungen^[105], denn das Leiharbeitsverhältnis soll nach den Intentionen des Gesetzgebers ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sein.^[106] Der Arbeitnehmer ist im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses verpflichtet, bei ständig wechselnden Entleihbetrieben und nach Weisungen der Führungskräfte zu arbeiten. Deshalb muss sein Arbeitsvertrag von vornherein die Auswechslung durch den Verleiher vorsehen.

Der Verleiher ist aus dem Leiharbeitsvertrag und ausdrücklich auch gem. § 335 BGB berechtigt, vom Leiharbeitnehmer die Arbeitsleistung bei dem vom Verleiher bestimmten Dritten zu fordern. Mit diesem Forderungsrecht korrespondiert auch die Haftung eines Leiharbeitnehmers, der seine Arbeitspflicht beim Entleiher vernachlässigt und dadurch dem Verleiher einen Vermögensschaden zufügt.

Zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind sowohl eine außerordentliche als auch eine ordentliche Kündigung möglich. Kündigungsbefugt sind der Leiharbeitnehmer und der Verleiher. Nicht zur Kündigung berechtigt ist hingegen der Entleiher, sofern nicht ausnahmsweise die Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG eingreift. Alle Arbeitnehmer können sich auf die allgemeinen und besonderen Schutzstandards des geltenden Kündigungsschutzrechts berufen, soweit die im Einzelfall bestehenden Anwendungsvoraussetzungen der jeweiligen Bestandsschutznorm erfüllt sind. Infolgedessen ist der Kündigungsschutz von Arbeitnehmern in einem Normalarbeitsverhältnis und von Arbeitnehmern in einem Leiharbeitsverhältnis dem Grunde nach identisch. Kündigungsrechtliche Besonderheiten ergeben sich in begrenztem Umfang aus dem Wiedereinstellungsverbot (§ 14 TzBfG) und aus § 11 Abs. 4 Satz 1 AÜG.^[107]

3.1.2.3 Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

Schüren bezeichnet die Arbeitspflicht des Leiharbeitnehmers aufgrund eines Arbeitsvertrages zugunsten des jeweiligen Entleihers als „echten Vertrag zugunsten Dritter“^[108].

Der Entleiher erhält bei diesem Vertrag ein eigenes Forderungsrecht auf die Arbeitsleistung gegen den Leiharbeitnehmer und ist in dessen Rahmen zur Ausübung des Direktionsrechts ermächtigt. Grundlage dafür ist als Deckungsverhältnis der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Er legt fest, inwieweit der Entleiher ggü. dem Leiharbeitnehmer befugt ist, die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Der Leiharbeitnehmer kann auf Grund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages z. B. zur Leistung von Mehrarbeit verpflichtet sein. Für die Ausübung des Direktionsrechts ggü. dem Leiharbeitnehmer ist dagegen der Leiharbeitsvertrag maßgeblich. Er bestimmt welche Arbeiten der Leiharbeitnehmer leisten muss.

Gem. § 11 Abs. 6 AÜG unterliegt die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher den im Entleiherbetrieb geltenden öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften. Der Leiharbeitnehmer ist also bei der Einstellung sowie vor Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher von diesem zu unterweisen (gem. § 12 ArbSchG).

Macht der Leiharbeitnehmer eine Erfindung oder einen technischen Verbesserungsvorschlag im Entleiherbetrieb, so wird nach § 11 Abs. 7 AÜG die Arbeitgeberstellung des Entleihers fingiert^[109]. Dem (fingierten) Arbeitgeber steht dann ein Verwertungsrecht zu, während der Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung hat.

Außerdem treffen die Pflichten nach § 81 und § 82 Abs. 1 BetrVG gem. § 14 Abs. 2 Satz 3 auch den Entleiher im Rahmen des jeweiligen Arbeitseinsatzes.^[110]

Echte vertragliche Ansprüche hat der Leiharbeitnehmer bei legaler Arbeitnehmerüberlassung ausschließlich gegen seinen Arbeitgeber, den Verleiher. Sonstige Rechte des Leiharbeitnehmers ergeben sich zum größten Teil aus den Pflichten des Entleihers. Mit der Unterweisungs- und Unterrichtspflicht des Entleihers nach § 11 Abs. 6 AÜG korrespondiert ein Recht des Leiharbeitnehmers, dass der Entleiher die in seinem Betrieb anwendbaren Vorschriften des Arbeitsschutzes beachtet. Kommt der Entleiher dieser Pflicht trotz Abmahnung nicht nach und wird auch auf sonstige Weise keine Abhilfe geschaffen, so ist der Leiharbeitnehmer nach § 273 BGB zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts an seiner Arbeitsleistung berechtigt.^[111]

Als Pflicht des Leiharbeitnehmers ist vor allem die Verschwiegenheitspflicht hervorzuheben.^[112] Mit Beendigung des Arbeitseinsatzes endet diese arbeitsvertragliche Pflicht; weitergehende Verschwiegenheitspflichten müssen vertraglich vereinbart werden. Die Vereinbarung kann auch zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, nicht aber zwischen dem Entleiher und dem Verleiher abgeschlossen werden.^[113]

Schädigt der Entleiher den Leiharbeitnehmer, etwa auf Grund von Missachtung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz (§ 11 Abs. 6 AÜG), und erleidet der Leiharbeitnehmer infolgedessen einen Körperschaden, so ist auch im Verhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher die Haftungsbeschränkung nach § 104 SGB VII anzuwenden. Entsprechend greift der Haftungsausschluss nach § 105 SGB VII, wenn der Schädiger oder Geschädigter als Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb tätig wurde und dabei infolge eines Arbeitsunfalls einen Betriebsangehörigen des Entleiherbetriebs verletzt hat oder von einem Betriebsangehörigen verletzt wurde.

Erleidet der Leiharbeitnehmer einen Sachschaden an seinen eingebrachten Gegenständen, dann kommt neben einem deliktischen Schadensersatzanspruch bei schuldhafter Rechtsverletzung (§§ 823 ff. BGB) auch eine Haftung analog § 670 BGB ohne Verschulden des Entleihers in Betracht, wenn der Schaden in Ausübung der Arbeitsleistung eingetreten ist. Auch sind die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich zu berücksichtigen.

Im Übrigen kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Schädigung Dritter grundsätzlich vom Entleiher Haftungsfreistellung verlangen.^[114]

[...]

^[1] Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird unter der klassischen Form der Arbeitnehmerüberlassung diejenige verstanden, bei der die Leiharbeitnehmer zum Verleiher ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis begründen und praktizieren und gleichzeitig bei ständig wechselnden Entleihern tätig sind.

^[2] Berthel/ Becker (2003), S. 199.

^[3] Bei einer evtl. Mehrarbeit sind jedoch die durch das BetrVG auferlegten Beschränkungen zu beachten.

^[4] Zu den Vor- und Nachteilen der internen Personalbeschaffung siehe Bertel/ Becker (2003), S. 200 f.

^[5] Beim Personalmarketing geht es um die Schaffung von Präferenzen für eine Unternehmung, die Arbeitskräfte sucht, d.h. Arbeitsplätze anzubieten hat, sowie um die Steigerung ihrer Attraktivität. Es gilt also, Wettbewerbsvorteile auf dem Arbeitsmarkt zu erlangen, um potentielle Anbieter von Arbeitsleistung zu veranlassen, die eigene Unternehmung statt anderer als Arbeitgeber zu präferieren. Vgl. Berthel/ Becker (2003), S. 208.

^[6] Mehr dazu in Berthel/ Becker (2003), S. 201 ff.

^[7] Vgl. Ebenda, S. 199 ff.

^[8] Die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung wird in Kapitel 2.3 dargestellt.

^[9] Vgl. Ditges (2001), S. 10.

^[10] Gewerbsmäßigkeit ist gegeben, wenn die Arbeitnehmerüberlassung als selbstständige Tätigkeit nicht nur gelegentlich, sonder auf Dauer angelegt und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet ist. Vgl. Hamann (2001), S. 20.

^[11] Die Erlaubnis wird durch das zuständige Landesamt nach einer Prüfung der Zuverlässigkeit und gegen eine entsprechende Gebühr erteilt. Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 19.

^[12] Zur Abgrenzung zwischen nicht-gewerbsmäßiger und gewerbsmäßiger AÜ siehe Kapitel 4.1.1 und 4.1.2.

^[13] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 1.

^[14] Becker (1992), S. 242.

^[15] Mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten.

^[16] Näheres dazu in Kapitel 3.1.

^[17] Vgl. Jung (2001), S. 140.

^[18] Nähere Ausführungen dazu, sowie zu den Änderungen in der Lohnsteuernachhaftung finden sich in Kapitel 3.1.3 „Aktuelle Gesetzesänderungen“.

^[19] Vgl. Bröckermann (2001), S. 76 f.

^[20] Vgl. AÜG (2004), § 1 Abs. 1.

^[21] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 3 und S. 20 ff.

^[22] Ebenda, S. 5.

^[23] Vgl. Bröckermann (2001), S. 76 f.; Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 7.

^[24] Im Folgenden auch als Gleichbehandlungsgrundsatz bezeichnet.

^[25] Siehe Kapitel 3.1.3 „Aktuelle Gesetzesänderungen“.

^[26] AÜG (2004), § 3 Abs. 1 Nr. 3, im ArbG (2004).

^[27] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 43 f.

^[28] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 100; Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 44 f.

^[29] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 45.

^[30] Vgl. Ebenda, S. 45 f.

^[31] Vgl. Kapitel 3.1.3.

^[32] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 46 f.; Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 101.

^[33] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 46 f.; Urban-Crell/ Schulz (2003); weiterführende Literatur: Schüren (2003), S. 522 ff.

^[34] Geregelt in § 9 Nr. 2, AÜG (2004), im ArbG (2004).

^[35] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 52 f.; Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 102; weiterführende Literatur: Schüren (2003), S. 522 ff.

^[36] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 43 f.

^[37] Siehe Kapitel 4.1.

^[38] Vgl. AÜG (2004), § 1 Abs. 1, im ArbG (2004).

^[39] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 24 f.

^[40] Vgl. BGB 2004, § 631 Abs. 2.

^[41] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 10 ff.

^[42] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 14; Schüren (2003), S. 245.

^[43] Vgl. Bröckermann (2001), S. 127.

^[44] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 14 f.; Gaugler/ Weber (1992), S. 247; Schüren (2003), S. 245 f.

^[45] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 16.

^[46] § 241 BGB „Pflichten aus dem Schuldverhältnis“; § 315 BGB „Bestimmung der Leistung durch eine Partei“, im ArbG (2004).

^[47] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 16 f.

^[48] Vgl. Schüren (2003), S. 248; Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 16 f.

^[49] Interim-Management ist das Angebot einer kurzfristigen Übernahme von spezifischen Aufgaben durch hochqualifizierte Generalisten oder Spezialisten in einem vorher festgelegten Zeitraum. Vgl. Bröckermann (2001), S. 150.

^[50] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 17.

^[51] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 25.

^[52] Vgl. Ebenda, S. 26.

^[53] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 26.

^[54] Vgl. Schüren (2003), S. 33.

^[55] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 224.

^[56] Seit BAG Urteil vom 28. Juni 2000.

^[57] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 228 ff.

^[58] Vom 7. August 1992 in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003.

^[59] Siehe Kapitel 3.1.3.

^[60] Vgl. Schwarzkopf/ Schöne (2004), S. 38.

^[61] SGB III vom 24. März 1997 zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Dezember 2003; SGB IV vom 23. Dezember 1976, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Dezember 2002; SGB VII vom 7. August 1996, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Dezember 2003; TzBfG vom 21. Dezember 2000, zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Dezember 2003; EStG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 2002, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 23. Dezember 2002.

^[62] Vgl. Vitols (2003), S. 5; Ditges (2001), S.10.

^[63] Vgl. Vitols (2003), S. 5.

^[64] Vgl. Schüren (2003), S. 1.

^[65] Zum Gebiet der Bundesrepublik gehören auch die unter Bundesflagge fahrenden Schiffe und Luftfahrzeuge.

^[66] Vgl. Schüren (2003), S. 32.

^[67] Ausführlich dazu Kapitel 3.1.

^[68] Ausführlich dazu Kapitel 2.3.

^[69] Vgl. Schüren (2003), S. 32

^[70] Geregelt in § 1 Abs. 3 AÜG, im ArbG (2004).

^[71] Vgl. 9. Erfahrungsbericht, BT – Ds. 14/ 4220, S. 10 f.

^[72] Als klassische Form der Arbeitnehmerüberlassung wird die Form verstanden, bei der der Leiharbeitnehmer zum Verleiher ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis begründet und praktiziert, wobei er bei ständig wechselnden Entleihern arbeitet.

^[73] Vgl. Schüren (2003), S. 31.

^[74] Darauf wird noch genauer in Kapitel 4.3.1 eingegangen.

^[75] Vgl. Schüren (2003), S. 31 f.

^[76] Vgl. Schüren (2003), S. 83.

^[77] Vgl. Ebenda.

^[78] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 62.

^[79] Vgl. Kapitel 3.1.3.

^[80] § 1 Abs. 4 Satz 3 AÜG, im ArbG (2004).

^[81] § 4 AÜG, im ArbG (2004).

^[82] § 5 AÜG, im ArbG (2004).

^[83] § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG, im ArbG (2004).

^[84] § 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz AÜG, im ArbG (2004).

^[85] Gemeint ist die Kontrollmeldung zu Beginn und Ende der Überlassung an den zuständigen Krankenversicherungsträger zu der der Entleiher gem. § 28a Abs. 4 SGB IV i.V.m § 29 DEÜV bis zum 1.1.2003 verpflichtet war.

^[86] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 62 f.

^[87] § 11 Abs. 6 AÜG, im ArbG (2004).

^[88] § 8 Abs. 1 ArbSchG, im ArbG (2004).

^[89] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 63 f.

^[90] Was bei einer reinen Nichtleistung des Arbeitnehmers aufgrund der Annahme der Gattungsschuld kaum der Fall sein wird.

^[91] Vgl. Schüren (2003), S. 52 f.

^[92] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 69 f.

^[93] Der Vertrag ist gem. § 629 Abs. 2 BGB ordentlich kündbar. Eine Vereinbarung, welche kürzere als der in § 621 BGB vorgesehenen Kündigungsfristen zulässt ist erlaubt. Daneben haben Verleiher wie Entleiher bei schweren Pflichtverletzungen auch ohne besondere Vereinbarung die Möglichkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB). Vgl. Hamann (2001), S. 97.

^[94] Weiterführend dazu: Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 73.

^[95] Vgl. Ebenda, S. 74.

^[96] Nähere Ausführungen zu den Hauptleistungspflichten (wie z.B. Mehrarbeit, Leistungsverweigerung, Entgeltfortzahlung, Urlaub, etc.), die sich im Übrigen nicht von den Hauptleistungspflichten „normaler“ Arbeitsverhältnisse unterscheiden sind im Schüren auf den Seiten 61 ff. erläutert.

^[97] Vgl. Schüren (2003), S. 60 ff.

^[98] Zu Synchronisationsverbot siehe Kapitel 3.1.3.

^[99] Vgl. Schüren (2003), S. 62, 64.

^[100] Vgl. 9. Erfahrungsbericht, BT-Drucks, 14/ 4220, S. 15.

^[101] Vgl. Schüren (2003), S. 71 f.

^[102] Nähere Ausführungen zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auf Seite 72 f. im Schüren.

^[103] Vgl. Schüren (2003), S. 72 ff.

^[104] Ausführlich in folgenden Kapiteln behandelt.

^[105] Ausführlich in Kapitel 3.1.3.

^[106] Vgl § 9 Nr. 2 AÜG (altes Gesetz) und nunmehr § 14 TzBfG, im ArbG (2004).

^[107] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 117.

^[108] Schüren (2003), S. 60 f.

^[109] „Arbeitnehmererfindungen müssen schriftlich und unverzüglich dem Arbeitgeber gemeldet werden, der sie innerhalb von vier Monaten in Anspruch nehmen oder freigeben kann.“ Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 135.

^[110] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 132 ff.

^[111] Vgl. Urban-Crell/ Schulz (2003), S. 135.

^[112] Vgl. Kapitel 3.1.2.1.

^[113] Vgl. Schüren (2003), S. 71.

^[114] Vgl. Ebenda, S. 55.