Centros - Überseering - Inspire Art und das deutsche internationale Gesellschaftsrecht

I. Einleitung

Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht – also das hiesige Kollisionsrecht des Gesellschaftsrechts – erfährt derzeit eine tiefgreifende Wandlung. In der hier vorliegenden Darstellung sollen Ursachen und Folgen dieser Entwicklung aufgezeigt werden. Besonderes Gewicht liegt auf der fortschreitenden Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten des EG, die themengebende „ Überseering -Entscheidung“ muss im Zusammenhang zu vorrangegangenen sowie nun auch nachfolgenden Entscheidungen gesehen werden. Die nähere Betrachtung der Urteile verdeutlicht, dass die Entscheidungen nicht so eindeutig sind wie vielmals dargestellt, sondern durchaus kritischer Würdigung und Auslegung offen sind. Letztlich soll aufgezeigt werden, dass die Entscheidungen im Spannungsverhältnis grundverschiedener gesellschaftsrechtlicher Sicherungskonzeptionen fielen und trotz aller Deutungsmöglichkeiten die wesentlichen Grundzügen zukünftiger Rechtssetzung in der Gemeinschaft vorgeben.

II. Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht

1. Allgemeines

Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht bestimmt die Rechtsordnung, nach welcher die gesellschaftsrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Beziehungen eines Unternehmens zu beurteilen sind. Es nimmt als nationales IPR bei Auslandsberührung einer Gesellschaft die Funktion einer „Weiche“ ein, denn es regelt die Frage, welcher Rechtsordnung die Gesellschaft zuzuordnen ist .

Im internationalen Gesellschaftsrecht wird durch diese Weiche unter anderem festgelegt, nach welcher Rechtsordnung sich die Gründungsvoraussetzungen und Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, die Haftung ihrer Gesellschafter oder Geschäftsführer, die Wirksamkeit von Vertretungshandlungen sowie die Liquidation und die Insolvenz richten. Diese Zuordnungsmaterie wird als Personalstatut der Gesellschaft oder – prägnanter - Gesellschaftsstatut (lex societatis) bezeichnet.

Zu den Phänomenen des internationalen Privatrechts zählt der Statutenwechsel, womit der Übergang der Zuordnung eines Rechtssubjektes von einer Rechtsordnung zur anderen beschrieben wird. Der Wechsel des maßgeblichen Statuts vollzieht sich in der Regel durch die Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen, auf welche sich die Anknüpfung der Kollisionsnorm bezieht.

Knüpft eine Kollisionsnorm also zum Beispiel an den gewöhnlichen Aufenthalt an, so ändert sich das Statut durch die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland. Knüpft eine Kollisionsnorm aber zum Beispiel an die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen an, so ändert sich durch die Grenzüberschreitung der Person nichts an der Geltung des Heimatrechts bezüglich aller von der Kollisionsnorm umfassten Rechtsfragen. Die „Grenzüberschreitung“ eines Rechtsindividuums hat, abhängig vom Anknüpfungspunkt, also zwei mögliche Folgen: Entweder das ausländische (Ursprungs-) Recht gilt weiterhin, oder aber das inländische Recht findet Anwendung.

Von Interesse ist bei dieser Untersuchung „nur“ das Gesellschaftsstatut des Kollisionsrechts. Dieses regelt aber umfassend die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse. Es kann nun aufgrund im internationalen Vergleich unterschiedlicher Konzeptionen des Anknüpfungspunktes dazu kommen, dass sich eine im Inland operierende Gesellschaft in allen wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Fragen auf fremdes Recht berufen kann, sie sich bildlich gesprochen also auf einer „Insel“ fremden Rechts befindet.

Dies ist dann der Fall, wenn es bei der „Grenzüberschreitung“ oder Auslandsberührung eben nicht zum Statutenwechsel kommt. Dies hängt vom Anknüpfungspunkt der entsprechenden Kollisionsnorm ab.

2. Sitztheorie

Dies zu verhindern – beziehungsweise um den Statutenwechsel anzuordnen – war Intention des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts. Demnach bestimmt sich nach deutscher^[1] Rechtstradition das Gesellschaftsstatut nach der sogenannten Sitztheorie.

Das deutsche Recht knüpfte seit jeher in der Frage des Gesellschaftsstatuts durch ungeschriebene Kollisionsnorm an den Sitz der Gesellschaft an. Als Sitz wird der Ort der effektiven Hauptverwaltung^[2] angenommen. Darunter versteht sich der Ort, an dem die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen in Geschäftführungsakte des täglichen Managements umgesetzt werden.^[3] Dieser Ort ist zwar nicht zwingend mit dem Aufenthaltsort der maßgeblichen Organpersonen verbunden, orientiert sich aber im Prinzip an diesem.^[4] Tritt hier eine Änderung ein, wird also der Verwaltungssitz verlegt, dann kommt es zum Statutenwechsel und die Gesellschaft muss sich in der Folge der anderen Rechtsordnung „anpassen“.

Die Sitztheorie, die ihre historische Wurzeln im Belgien und Frankreich des 18. Jahrhunderts hat, wird allgemein als Schutznorm verstanden.^[5] Durch die Anwendung des Sachrechtes des Zuzugstaates, der „am meisten von der Tätigkeit der Gesellschaft betroffen wird“,^[6] soll auch dessen Recht durchgesetzt werden. Aus Sicht des deutschen Rechts sollen in erster Linie öffentliche und private Gläubiger (durch Mindestkapitalvorschriften, Gesellschafterhaftung, Kapitalerhaltungsregeln und Publizitätsgrundsätze), sowie (Minderheits-) Gesellschafter und die Arbeitnehmerschaft (durch Arbeitnehmermitbestimmung) geschützt werden.^[7]

Damit ist die Sitztheorie ein Abwehrmechanismus gegenüber fremdem Gesellschaftsrecht. Man kann sie als Instrument vor allem höher regulierter – also „strengerer“ - Gesellschaftsrechtsordnungen zur Durchsetzung ihrer rechtspolitischer Vorstellung bezeichnen.^[8]

3. Gründungs- oder Inkorporationstheorie

Gegenentwurf^[9] zur Sitztheorie ist die Gründungstheorie. Dieser vor allem im englischen und US-amerikanischen Rechtskreis^[10] vertretenen Theorie zufolge bestimmt der einmalig satzungsgemäß gewählte Gründungsort die Zugehörigkeit zu der dortigen Rechtsordnung. Rechtsfähigkeit, innere Organisation und Haftung als die wesentlichen Regelungsmaterien des Gesellschaftsstatutes richten sich nach dem Recht desjenigen Staates, nach dessen Regelungen die Gesellschaft ins Leben gerufen (inkorporiert) wurde. Daran kann auch der Ortswechsel – bei den Gesellschaften also die Verlagerung des Sitzes in ein anderes Land – nichts ändern, da maßgeblicher Anknüpfungspunkt immer der „statutarische“ Sitz bleibt.

Historisch wurzelt diese Wahl des Anknüpfungspunktes in der britischen Kolonialzeit und geht im wesentlichen auf die damaligen wirtschaftlichen Bedürfnisse der kolonialen Handelsgesellschaften zurück. Durch die Anwendung des Gründungsrechts wurde es diesen ermöglicht, überall in der Welt nach britischem Recht zu handeln beziehungsweise unter den Schutz des Heimatrechtes zu verbleiben. Man mag deshalb behaupten, die Gründungstheorie verfolgte in ihrem Ursprung expansive (Schutz-) Interessen.

Schlagwortartig formuliert ermöglicht die Gründungstheorie den „Export“ des inländischen Rechts, während die Sitztheorie dem Schutz des inländischen Rechtsverkehrs durch „Abwehr“ fremden Rechts dient.

Gegensätzlich sind beide Theorien allerdings nicht darin, das Gesellschaftsstatut auch nach dem satzungsgemäß gewählten Gründungsrecht zu bestimmen. Die Sitztheorie verlangt vielmehr, dass neben dem statutarischen Sitz auch als weiteres Erfordernis dieser mit dem Ort der tatsächlichen effektiven Verwaltung übereinstimmt – und dies auch beständig bleibt. Das Kriterium des Verwaltungssitzes ist also ein hinzutretendes Erfordernis.^[11] Unterschiede ergeben sich erst beim Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz.

Bestehen bei einer gleichzeitigen Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz zumindest auf kollisionsrechtlicher Ebene^[12] also noch keine Unterschiede,^[13] so divergieren beide Ansätze in Fallgestaltungen, in denen eine Gesellschaft nur ihren Verwaltungssitz verlegt. Nach der Gründungstheorie bleibt das Gründungsrecht maßgeblich, nach der Sitztheorie kommt es zum Statutenwechsel und zur Anwendung des Rechts des Zuzugsstaates. Erkennt dieses die ausländische Gesellschaft nicht an, folgt der Verlust der Rechtsfähigkeit.

Während die Gründungstheorie in Großbritannien und sich davon ausbreitend im gesamten anglo-amerikanischen Rechtsraum Geltung verschafft, herrscht die Sitztheorie in den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen vor, trotz der kolonialen Vergangenheit zum Beispiel auch in Spanien. Jedoch findet zum Beispiel in den Niederlanden - hier eben gerade aufgrund der kolonialen Vergangenheit – die Gründungstheorie Anwendung, aber auch in Liechtenstein, Ungarn, Rumänien und der Schweiz. Allerdings wird in einigen Staaten die jeweils angewandte Anknüpfung nicht in ihrer „Reinform“ durchgehalten. So geht die Schweiz zwar vom Gründungsrecht aus (Art. 154 schw. IPRG), schützt jedoch bestimmte Interessen inländischer Gläubiger bezüglich der Handelndenhaftung und bei der Sitzverlegung (Art. 159, 162 schw. IPRG). Auch Italien geht vom Gründungsrecht aus (Art. 25 ital. IPRG), knüpft aber an das inländische Gesellschaftsrecht dann an, wenn eine Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz im Inland hat, folgt in dieser eigentlich wichtigsten Fallgruppe im Ergebnis also wiederum der Sitztheorie.

Das Nebeneinander beider grundverschiedener Ansätze und der Mischformen führt zwangsläufig in wesentlichen Fallgestaltungen zu einer Rechtslage, die der Problematik der „hinkenden Rechtsverhältnisse“ ähnlich ist. Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass das selbe Rechtsverhältnis in dem einem Land als wirksam angenommen wird, jedoch in anderen Ländern nicht anerkannt wird. Ähnlich dramatisch - immerhin geht es um die Existenz der Gesellschaft als solcher - stellt sich die Lage für juristischen Personen in Fällen der Auslandsberührung dar. Immer dann, wenn eine Gesellschaft ihre Tätigkeit in ein anderes Land verlegt, kann es dazu kommen, dass die eine Rechtsordnung die Gesellschaft anerkannt, die andere sie aber als inexistent betrachtet.^[14] Verlegt zum Beispiel eine englische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, so betrachtet sie das englische Recht als fortexistierend, während das deutsche Recht sie als inexistent betrachtet. Verlegt eine deutsche Gesellschaft ihren Sitz nach England, so würde das englische Recht wieder auf das Gründungsrecht zurückverweisen. Bestünde in Deutschland nicht die sachrechtliche Folge der Auflösung der Gesellschaft, (auf die sich die Verweisung durch die Annahme des „renvoi“ ebenfalls bezieht), so würde sie aus englischer Sicht als deutsche Gesellschaft fortexistieren, während das deutsche Recht sie nun dem britischen Recht unterstellen würde.

Der Wunsch auf Beseitigung dieses Zustandes führte zu zahlreichen Anläufen mit dem Ziel der Schaffung multilateraler Vereinbarungen im internationalen und europäischen Rahmen. Auch ist Kernvorstellung der EG – über diese konkrete Problematik hinaus – die Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsraums, dem die Angleichung der Gesellschaftsrechte dienlich wäre (Binnenmarktkonzept).

Die Mitgliedsstaaten selbst und die Institutionen der EU bedienen sich zur Erlangung dieses Zieles dreier Ansätze: Dem Abschluss völkerrechtlicher Verträge auf staatlicher Ebene zur Lösung kollisionsrechtlicher Probleme, der Verabschiedung von Richtlinien zur Angleichung der nationalen Gesellschaftsrechte und der Schaffung eigenständiger europäischer Gesellschaftsformen auf europarechtlicher Ebene.^[15]

Ziel des Haager Abkommens von 1956 ^[16] war die gegenseitige Anerkennung ausländischer Gesellschaften durch Schaffung eines dem jeweiligen internationalen Privatecht vorgehenden multilateralen Staatsvertragsrechts. Inhaltlich knüpfte es an das Gründungsrecht an (Art 1), räumte aber den Staaten, welche in ihrem IPR der Sitztheorie anhängten, in zahlreichen Fällen eine Versagungsmöglichkeit der Anerkennung ausländischer Gesellschaften ein. Da sich die Anerkennung deshalb nur auf eine geringe Anzahl von Fallgestaltungen bezogen hätte, stand der tatsächliche Nutzen von Anfang an in Frage. Die Vereinbarung scheiterte, weil die erforderliche Mindestanzahl von auch nur fünf Ratifikationen nicht zustande kam. Dies belegt eindrücklich den hohen Stellenwert, den die Mitgliedstaaten ihren rechtspolitischen Schutzzielen zumessen.

Auch das Haager Trust-Abkommen von 1985, welches die Anerkennung und das Statut dieser anglo-amerikanischen Rechtsform regelt, wurde außer von Italien und den Niederlanden nur von Staaten aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis unterzeichnet.

Im europäischen Kontext kam es zwar bereits im Jahre 1968 zu einem Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften.^[17] Hintergrund dieses Abkommens ist die in Art. 293 EGV ausgesprochene Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum Abschluss multilateraler Staatsverträge über die Frage der gegenseitigen Anerkennung von Gesellschaften und der identitätswahrenden Sitzverlagerungen.^[18] Anknüpfungspunkt war inhaltlich wiederum das Gründungsrecht. Gemäß Art 1 des Übereinkommens sollten Gesellschaften dann anerkannt werden, wenn sie ihren statuarischen Sitz innerhalb der EG haben. Einen weitgehenden Vorbehalt sah jedoch Art 4 des Übereinkommens vor, in welchem den Unterzeichnerstaaten die Möglichkeit eingeräumt wurde, die von ihnen als zwingend betrachteten Normen des eigenen Rechts auf solche Gesellschaften anzuwenden, die zwar in einem anderen Mitgliedsstaat gegründet wurden, ihren tatsächlichen Sitz jedoch im eigenen Hoheitsgebiet haben. Es blieb den Staaten dabei weitgehend freigestellt, welche Normen des eigenen Gesellschaftsrecht sie als zwingend erachteten. Dies hätte was eine weitgehende Begrenzung des fremden Gesellschaftsstatuts ermöglicht. Die Anwendung zweier verschiedener Rechtsordnungen auf dieselbe Gesellschaft durch das „Auseinanderreißen“ des Statuts hätte aber zu massiven praktischen Problemen geführt. Letztlich verhinderte die Nichtratifizierung des Abkommens durch die Niederlande das Wirksamwerden des Vertrags.

Nach dem Scheitern des Abkommens nahmen sich die Institutionen der EG der Problematik an und begannen im Wege der Schaffung sekundären Europarechts aufgrund Art 44 Abs. 2 lit.g EGV^[19] zu einer Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte – also der jeweiligen Sachrechte - beizutragen. Insgesamt sind bisher neun Angleichungsrichtlinien ergangen.^[20] Von Bedeutung für die hier behandelte Problematik sind davon vor allem die Publizitätsrichtlinie (erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie) vom 03.09.1968, nach deren Umsetzung bestimmte Gesellschaftsformen^[21] zur Offenlegung von für den Geschäftsverkehr relevanter Angaben verpflichtet wurden. Ebenso bedeutend ist die Kapitalschutzrichtlinie (zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie), welche im Wesentlichen kontinentaleuropäische Vorstellungen von der Erfordernis eines Mindestkapitals bei Gründung bestimmter Gesellschaftsformen^[22] sowie Kapitalschutzrechte durchsetzte.^[23] Durch die Bilanzrichtlinie vom 25.07.1978 (vierte gesellschaftsrechtliche Richtlinie) wird die Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse der im europäischen Wirtschaftsraum tätigen Gesellschaften für die Öffentlichkeit bezweckt, während die Zweigniederlassungsrichtlinie (elfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie) die in der Publizitätsrichtlinie und der Bilanzrichtlinie festgelegte Pflichten auf im EU-Ausland tätige Zweigniederlassungen ausdehnt, diesen also selbständige Offenlegungspflichten auferlegt.

Bisher „steckengeblieben“ im Status des Vorhabens ist eine Richtlinie, welche die innergemeinschaftliche Sitzverlegung betrifft (sogenannte vierzehnte gesellschaftsrechtliche Richtlinie). Der Vorentwurf der EU-Kommission vom 22.04.1997^[24] will diese Frage weder im Sinne der Sitztheorie noch der Gründungstheorie lösen. Der ganz eigene Ansatz geht dahin, dass bei Verlegung des satzungsgemäßen oder tatsächlichen Sitzes die ursprüngliche Rechtspersönlichkeit gewahrt bleibt, im Übrigen jedoch das für die Gesellschaft maßgebliche Recht wechselt, also ein umfassender Statutenwechsel stattfindet (Art 3). Auch hier käme es also zu einem punktuellen Auseinanderreißen des Statuts. Die Sitzverlegung soll weder zur Auflösung noch zur Neugründung der Gesellschaft führen, sondern zur Eintragung der Gesellschaft im Zuzugsstaat, welche nur unter gewissen Umständen verweigert werden kann. Da die Verweigerung der Eintragung jedoch gerade in dem Fall möglich sein soll, in dem die Hauptverwaltung nicht im Zuzugsstaate liegt (Art. 11 Abs. 2), kommt dieser Entwurf den Vorstellungen der Staaten, welche der Sitztheorie folgen, weit entgegen.

Eine Verabschiedung dieser Richtlinie steht jedoch aus und ist aufgrund der nun abwartenden Haltung der Kommission in nächster Zeit auch nicht zu erwarten.^[25]

Das Scheitern multilateraler Staatsverträge und die Ermangelung europäischer Regelungen führte zur Lösung der Anerkennungsfrage durch Klauseln in und anlässlich des Abschlusses bilateraler Abkommen, die jedoch keiner einheitlichen Linie folgen. So gilt im Verhältnis Deutschlands zu einigen Staaten die Sitztheorie, zu anderen, allen voran den USA^[26], aber auch Spanien^[27] die Gründungstheorie, während anderen Staaten gegenüber Mischsysteme gelten.

Die Sitztheorie, die im deutschen Kollisionsrecht zwar nicht kodifiziert^[28], jedoch in Rechtsprechung^[29] und Literatur überwiegend anerkannt war, sah sich seit längerem einer wachsenden Kritik ausgesetzt.

Grundlegende Zweifel an der Praktibilität der Sitztheorie führten zu Überlegungen in der Wissenschaft, neue Anknüpfungssysteme zu schaffen. Es gab Versuche, das Statut zu spalten. Dies steht im Gegensatz zu Sitz -und Gründungstheorie, welche beide der sogenannten Einheitslehre folgen, also die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Fragen einheitlich einer Rechtsordnung zuordnen. Der Interessenausgleich zwischen den Bedürfnissen der Gesellschaften und den jeweils betroffenen Staaten sollte diesen Ansätzen zufolge durch eine „Zerlegung“ das Gesellschaftsstatut in seine Bestandteile und die unterschiedliche Anknüpfung von Einzelfragen.

Sandrock ^[30] will mit seiner Überlagerungstheorie dem Gründungsrecht lediglich für die Gründung und die Frage der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft Bedeutung zukommen lassen, im Übrigen soll dieses jedoch von den zwingenden Normen des Aufnahmestaates verdrängt werden. Auf die anderen, „dazwischen“ stehenden Fragen der Gesellschaft, vor allem deren interne Organisation, käme es unter Umständen zu einer kumulativen Anwendung verschiedener Normen.

Grassmann schlug mit seiner Differenzierungstheorie^[31] vor, ausgehend vom Gründungsrecht, zwischen Innen- und Außenverhältnis der Gesellschaft zu unterscheiden. Für das Innenverhältnis soll dem Gründungsrecht Geltung zukommen, im Außenverhältnis jedoch aus Verkehrsschutzgesichtspunkten das Sitzrecht gelten. Zum Außenrecht sollen dabei Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die Vertretungsmacht der Organe, die Haftung, die Publizität und die Kapitalaufbringung wie Kapitalerhaltung zählen, während zum Innenrecht die Frage der Gründung, Verfassung sowie die weitere interne Organisation gehören soll.

Kernproblem beider Ansätze ist die Anwendung zweier verschiedener Rechtsordnungen auf das traditionell einheitlich ausgestaltete Gesellschaftsstatut. Die Abgrenzungsprobleme und befürchtete Unsicherheiten in der praktischen Anwendung haben dazu geführt, dass sich diese – und weitere^[32] - Bestrebungen nicht haben durchsetzen können.^[33]

Wesentlich stärker wiegen bereits seit dem Abschluss der römischen Verträge im Jahre 1954 bestehende Bedenken^[34] über die generelle Vereinbarkeit der Sitztheorie mit den europäischen Grundfreiheiten, konkret der Niederlassungsfreiheit der Art.43, 48 EGV.

Eine kurze Darstellung dieser Grundfreiheit ist deshalb unumgänglich.

III. Europarechtlicher Aspekt

1. Allgemeines

Das Verhältnis des Europarechts - insbesondere der Grundfreiheiten - zum nationalen Kollisionsrecht ist Gegenstand einiger dogmatischer Auseinandersetzungen. Zwar enthält das primäre Europarecht keine eigenständige, als solche bezeichnete Kollisionsnorm.^[35] Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, das Europarecht sei ohne Belang für die einzelstaatlichen Kollisionsrechte. Diese müssen sich vielmehr als Teil des mitgliedstaatlichen Privatrechts am hörrangigeren Recht zumindest ^[36] messen lassen. Im Verhältnis des Europarechts zum nationalen Recht und damit zum deutschen Kollisionsrecht besteht Anwendungsvorrang des Europarechts. Insofern steht nationales Kollisionsrecht also unter dem Primat des Europarechts. Insbesondere muss es mit den Grundfreiheiten und Diskriminierungsverboten des primären Europarechts vereinbar sein.^[37]

Speziell im Verhältnis Gesellschafts-Kollisionsrecht zum Europarecht wird vereinzelt die These der Bereichsausnahme ^[38] vertreten. Demnach soll die EG keinerlei Kompetenzen zur Regelung der Frage der gegenseitigen Anerkennung von Gesellschaften haben, auch nicht durch Anwendung der Grundfreiheiten. Diese Ansicht stützt sich rechtsirrig auf die in Art 293 EG niedergelegte Regelung. Zwar werden dort die Mitgliedstaaten aufgefordert, untereinander Verhandlungen aufzunehmen, um „ die gegenseitige Anerkennung der Gesellschaften im Sinne des Art. 48 Absatz 2, die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem Staat in den anderen...“ sicherzustellen. Daraus wird der Schluss gezogenen, die Mitgliedstaaten hätten damit die Frage der wechselseitigen Behandlung der Gesellschaften dem Anwendungsbereich der Grundfreiheiten entzogen, da nur eine Lösung dieser Frage im Wege das Staatsvertrages erfolgen dürfe. Dies überzeugt nicht. Die Umsetzung des in Art. 293 EG an die Mitgliedstaaten gerichteten Auftrages ist mit Scheitern des Übereinkommens vom 29.02.1968^[39] obsolet geworden. Insofern ist die Norm nur ein Hinweis, dass eine einvernehmliche vertragliche Regelung als anzustrebender Weg betrachtet wurde, keinesfalls aber dadurch die Anwendung der anderen Vertragsvorschriften in diesem Bereich ausgeschlossen werden sollte. Denn schon der Wortlaut spricht davon, eine einvernehmliche Regelung „soweit erforderlich“ anzustreben. Die Norm eröffnet damit nur einen zusätzlichen Handlungsrahmen. Es liegt auf der Hand, dass nur die Dringlichkeit einer solchen Handlung hervorgehoben wurde und ein gemeinsames Vorgehen als Ideal dargestellt werden sollte.

2. Die Niederlassungsfreiheit des EG

Art. 43 EGV als eine der vier Grundfreiheiten des EG sichert das Recht, sich in jedem Mitgliedsstaats dauerhaft zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit niederzulassen. Dies dient einer weitgehenden Mobilität, erzeugt Wettbewerb unter den Marktteilnehmern und ist deshalb unabdingbare Voraussetzung für die Schaffung des Binnenmarktes.

Der Wortlaut des Art. 43 EG - „ Die Beschränkungen der freien Niederlassung (...) sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaates (...)“ - unterscheidet zwischen der im ersten Satz statuierten primären und der sekundären Niederlassungsfreiheit des zweiten Satzes. Die primäre Niederlassungsfreiheit umfasst zwei Fälle, zum einen die Neuaufnahme einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat und zum anderen die Übersiedlung der Hauptniederlassung dorthin, während die sekundäre Niederlassungsfreiheit die Gründung von abhängigen Zweigstellen in einem anderen Mitgliedstaat unter Beibehaltung der bisherigen Hauptniederlassung betrifft.

Gemäß Art 48 Satz 1 EG „ stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.“ Die Niederlassungsfreiheit steht also auch den in der EU ansässigen Gesellschaften zu.

[...]

^[1] und den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, vgl. Herdegen IWR § 13 RN 8

^[2] so der Anknüpfungspunkt der hM unter den Vertretern der Sitztheorie unter Einbezug der Rechtsprechung– zu weiteren Möglichkeiten Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, RN 109 - 127

^[3] BGH Urt. v.21.05.1986 – V ZR 10/85 in BGHZ 97, 269, 272

^[4] v .Bar/Mankowsk, IPR I, § 7 RN. 31; daran knüpft auch die Kritik an, da in der Anwendungsrealtität der tatsächliche Sitz in Einzelfällen schwierig zu bestimmen ist, während die Gründungstheorie dies vermeidet, vgl. Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2243.

^[5] Kegel/Schurig, IPR 8. Auflage 2001 § 17 II (S. 501-511)

^[6] Thönnes, DB 1993, 1021, 1022; Zimmer, BB 2003, 1, 5

^[7] Kropholler, IPR § 55 I 4; MüKo, IntGesR Kindler in Einleitung RN 269 f

^[8] In diesem Sinn auch Merkt RIW 2003, 458, 459

^[9] Sitz- und Gründungstheorie sind die beiden wesentlichen „antagonistischen“ Ansätze. Zu vernachlässigen sind weitere Ansätze wie zum Beispiel die Kontrolltheorie, welche auf die Nationalität der die Gesellschaft kontrollierenden Personen abstellt. Sie gilt als nicht vereinbar mit dem Wortlaut des Art. 48 II, vgl. Scheuer in Lenz, EG-Vertrag, zu Art. 48 Rz 2; eine Übersicht über weitere Theorien bietet Grassmann, S. 88 ff

^[10] in Europa hängen ferner die Schweiz und Niederlande dieser Theorie an, vgl. die Übersicht bei Staudinger-Großfeld IntGesR Rz 141ff

^[11] MüKo, IntGesR, Kindler in Einleitung RN 312

^[12] eine andere Frage ist die sachrechtliche Folge einer Sitzverlegung ins Ausland; hier sieht das deutsche Gesellschaftsrecht zum Beispiel die zwingende Auflösung der Gesellschaft vor; dazu später.

^[13] da dies nach beiden Theorien zum Statutenwechsel führt

^[14] v.Bar, IPR I, RN 170, spricht von „hinkender Rechtsfähigkeit“

^[15] basierend auf Art. 308 EG - hier sind EWIV und die SE zu nennen – dazu später

^[16] also eines völkerrechtlichen Vertrages – Text abgedruckt in RabelZ 17 (1952)

^[17] EG-Übereinkommen vom 29.02.1968, BGBl. 1972 II 370

^[18] Art. 293 gibt der EG also keinerlei Kompetenzen, sondern stellt lediglich eine anlässlich der Schaffung primären EG-Rechts festgelegte Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zur Schaffung von multilateralen völkerrechtlichen Verträgen dar.

^[19] Der vereinzelt vorgebrachte Einwand, eine Kompetenz der EG aus Art 44 Abs. 2 lit.g EG bestehe wegen Art 293 EG nicht, trägt nicht. Denn auch wenn sich aus Art. 293 EG ergibt, dass die Mitgliedstaaten ursprünglich eine völkerrechtliche Vertragslösung in diesem Fall als notwendig erachteten, so findet sich kein Hinweis auf eine Beschränkung der EG -Kompetenzen. Dies gilt umso mehr, nachdem die völkervertragliche Lösung gescheitert ist

(a.A. MüKo IntGesR, Kindler in Einleitung RN 49).

[20] Übersicht bei MüKo Int.GesR, Kindler in Einleitung RN 14 - 37

^[21] in Deutschland die AG, GmbH und die KGaA

^[22] in Deutschland der AG – die GmbH war davon jedoch gerade nicht erfasst.

^[23] Da fünf Mitgliedstaaten bis dahin für die betroffenen Gesellschaftsformen kein gesetzliches Mindestkapital kannten.

^[24] Abgedruckt in ZIP 1997, 1721

^[25] Zwar verlautete die Kommission noch im Aktionsplan der EU vom 21.05.2003 wie folgt : „ Da für die grenzübergreifende Sitzverlegung keine Rechtsvorschriften bestehen, ist ein solcher Schritt derzeit unmöglich oder zumindest mit komplizierten rechtlichen Vereinbarun- gen verbunden. Dies ist auf die Tatsache zurückzuführen, dass die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten nicht die notwendigen Mittel zur Verfügung stellen. Ist eine Verlegung aufgrund gleichzeitig geltender nationaler Rechtsvorschriften möglich, so kommt es wegen der unterschiedlichen Anknüpfungskriterien der Mitgliedstaaten häufig zu einer Kollision dieser Rechtsvorschriften. Um die Niederlassungsfreiheit im Sinne des EG-Vertrags zu verwirklichen, muss auf diesem Gebiet eine Legislativinitiative eingeleitet werden.“- dies ist durch die nun eingetretene Rechtsentwicklung jedoch überholt.

^[26] Deutsch-Amerikanischer Freundschaftsvertrag von 1954 – lange Jahre umstritten war die Reichweite der Verweisung auf das Gründungsrecht durch das Erfordernis eines „genuine link“ – seit BGH Urt.v.29.01.2003 – VIII ZR 155/02, in ZIP 2003, 720 - ist diese Frage zugunsten der uneingeschränkten Anwendung des Gründungsrechts gelöst.

^[27] deutsch-spanischer Niederlassungsvertrag von 1970, in BGBl. 1956 II 487

^[28] eine gesetzliche Festlegung sieht aber MüKo IntGesR, Kindler in Einleitung RN 43 f im Zustimmungsgesetz zum vom 18.05.1972 zum (gescheiterten) Übereinkommen vom 29.02.1968

^[29] schon RG JW 1904, 231; dem schloss sich der BGH an (z.B. BGHZ 51, 27, 28); zeitweise bezweifelt durch BayOLG (in NJW 1986, 3029), vgl. aber BayOLG in WM 1992, 1371.

^[30] Sandrock, RabelsZ 42 (1978)

^[31] Grasmann, System des internationalen Gesellschaftsrechts, RN 615 ff

^[32] vgl. dazu MüKo IntGesR, Kindler in Einleitung RN 288 ff, 300 ff

^[33] ablehnend auch BGH Beschl. v. 30.03.2000 – VII ZR 370/98 in DB 2000, 1114, 1115

^[34] Darauf weist Halbhuber, ZEuP 2003, 418, 425 hin

^[35] zur Frage, ob Artt. 43, 48 EG kollisionsrechtlichen Gehalt haben, sogleich.

^[36] nach einer anderen Ansicht verdrängt das EG-Recht teilweise in bestimmten Bereichen das nationale Kollisionsrecht vollständig. Insofern sollen die Grundfreiheiten als „versteckte Kollisionsnormen“ fungieren. (so z.B. v. Bar IPR I (1987) RN 170); Auch v. Bar verwendet in der Neuauflage allerdings diese Terminologie nicht mehr, vgl. IPR I (2003) § 3 RN 42 f

^[37] Grabitz/Hilf, Randelzhofer / Forsthoff zu Art. 48 RN 33

^[38] So z.B Kindler, NJW 1999, 1993, 1997

^[39] „ Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen “, in Jayme/Hausmann, IPR Nr. 15