Scheinselbständigkeit

Inhaltsverzeichnis

Abstract

Abkürzungsverzeichnis

Darstellungsverzeichnis

1 Scheinselbständigkeit als Folge globaler wie nationaler Wandlungsprozesse
1.1 Einleitung
1.2 Bedingungsfaktoren für das Entstehen von Scheinselbständigkeit
1.2.1 Ökonomischer Ansatz
1.2.2 Sozialpolitischer Ansatz
1.2.3 Individueller Ansatz
1.3 Fazit

2 Die Abgrenzung zwischen selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit
2.1 Das BAG-Modell
2.1.1 Definition der Leitbegriffe
2.1.2 Weitere Abgrenzungsindizien
2.1.3 Wirtschaftliche Abhängigkeit als Merkmal für arbeitnehmerähnliche Personen
2.2 Das Alternativmodell
2.3 Das Verbandsmodell
2.4 Fazit
2.5 Einzelne Berufszweige

3 Sozialrechtliche Neuregelungen kontra Scheinselbständigkeit
3.1 Statistische Befunde zur Erfassung der Ausgangslage
3.2 Die Rechtslage vor dem Korrekturgesetz
3.3 Das Korrekturgesetz
3.3.1 Rechtliche Änderungen
3.3.2 Stimmen und Stimmungslage
3.4 Die Korrektur zum Korrekturgesetz
3.4.1 Rechtliche Änderungen
3.4.2 Die Effektivität der aktuellen Rechtslage

4 Missbrauch und Alternativmodelle
4.1 Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten
4.1.1 Gründung einer Personengesellschaft
4.1.2 Gründung einer Kapitalgesellschaft
4.2 Weitere „Modelle“

5 Theoretische Lösungsansätze
5.1 Die Systemreform
5.2 Systemimmanente Ansätze
5.3 Abschluss

Anhang I: (Ausgewählte Rechtsquellen)

Anhang II: (Fragebogen zur Feststellung der Scheinselbständigkeit)

Literaturverzeichnis

Erklärung gemäß § 30 Abs.3 letzter Satz LAPO

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darstellungsverzeichnis

Übersicht 1: Abgrenzungskriterien des BAG-Modells; aus Ratgeber freie Mitarbeit und Scheinselbständigkeit

Übersicht 2: Zentrale Kriterien der drei arbeits- und sozialrechtlichen Konzepte zur Abgrenzung von abhängiger und selbständiger Erwerbstätigkeit; aus Erwerbsverhalten in der Grauzone von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit (BeitrAB 205)

Übersicht 3: Verdacht auf Scheinselbständigkeit bei Haupterwerbstätigen; aus Ausschussdrucksache des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung 14/458

Übersicht 4: Zusammenhang zwischen Amtsermittlungsgrundsatz und Vermutungsregelung; aus Ratgeber freie Mitarbeit und Scheinselb- ständigkeit

Übersicht 5: Zusammenfassung der Möglichkeiten bei der statusrechtlichen Einordnung von Erwerbstätigkeiten

Übersicht 6: Entwicklung der Erwerbstätigkeit in den Jahren 1997-2001; Quelle hier: Statistisches Bundesamt, Einwohner und Erwerbstätigkeit

Abstract

Scheinselbständigkeit ist ein heterogenes, schwer definier- und abgrenzbares Untersuchungsobjekt. Dieser Feststellung wird durch die unterschiedlichsten Ansätze Geltung verliehen, in denen der Begriff der Scheinselbständigkeit Verwendung fand und Bedeutung erlangte. So lässt sich die Problematik auszugsweise als Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Erwerbsarbeit, als Ausdruck gewandelter Erfordernisse in Wirtschaft und Gesellschaft infolge tiefgreifender struktureller Wandlungsprozesse oder als Flucht aus dem Sozialsystem begreifen. Diese Vielfältigkeit sowie das Hineinreichen der Thematik in wichtige Bereiche der Gesellschaft erfordert eine Analyse aller Ursachen und Entstehungsfaktoren. Erst das Aufdecken dieser Ursprünge ermöglicht das ganzheitliche Begreifen und Einordnen des Begriffes Scheinselbständigkeit.

Neben der Ursachenforschung werden die derzeitigen Ansätze zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit durch Gesetzgebung und Rechtssprechung erörtert und dahingehend analysiert, inwieweit eine effektive Erfassung und Überführung scheinselbständig ausgeübter Tätigkeiten möglich ist. Insbesondere soll in diesem Zusammenhang auch gezeigt werden, ob die derzeit verfolgten Ansätze den aktuellen Entwicklungen in Wirtschaft und Gesellschaft im allgemeinen sowie der Erwerbslandschaft im speziellen Rechnung tragen.

Ergibt sich bei der Untersuchung der bisher verwendeten Methoden und Verfahren eine Asymmetrie zwischen eigentlicher Problemstellung und Lösungsansätzen, sollen in einem letzten Schritt unter Beachtung der aufgezeigten Entstehungsfaktoren notwendiger Handlungsbedarf sowie mögliche Reformen zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit erörtert werden.

1 Scheinselbständigkeit als Folge globaler wie nationaler Wandlungsprozesse

1.1 Einleitung

Allgegenwärtige Schlagwörter wie Globalisierung, Internationalisierung oder Massenarbeitslosigkeit bestimmen die aktuelle Situation sowie Diskussion in Deutschland und nahezu weltweit. Derartige Phänomene üben einen hohen Veränderungsdruck auf alle Bereiche einer Gesellschaft aus, sei es in ökonomischer, sozialer oder politischer Hinsicht. Denn nur erfolgreiche Anpassungen an die neuen Gegebenheiten sichern den zukünftigen Fortschritt und Wohlstand des Staates sowie des Individuums. Neben zahlreichen positiven Effekten solcher Anpassungen kann Scheinselbständigkeit als negative Ausprägung der aktuell stattfindenden globalen wie nationalen Transformationen verstanden werden.

Will man den Begriff der Scheinselbständigkeit mit inhaltlichem Leben erfüllen, müssen zunächst unter Beachtung der strukturellen Wandlungsprozesse und veränderten Rahmenbedingungen die vielfältigen Entstehungsfaktoren bzw. Ursachen der scheinselbständigen Erwerbsarbeit gefunden und analysiert werden. Erst das Begreifen der Wurzeln ermöglicht eine planmäßige Erörterung der Thematik in Hinblick auf derzeitige und zukünftige Lösungsansätze.

Wie schon bei der Entstehungsgeschichte stellt die Problematik Scheinselbständigkeit auch in anderen Bereichen ein heterogenes und schwer greifbares Phänomen dar. Nicht anders verhält es sich bei der arbeits- und sozialrechtlichen Zuordnung potentiell Scheinselbständiger zu abhängiger oder selbständiger Erwerbsarbeit. Insofern soll bereits hier eine knappe Definition für besseres Verständnis sorgen. Demnach kann als scheinselbständig bezeichnet werden, wer zwar formal rechtlich als Selbständiger auftritt, aber in der tatsächlichen Ausübung seiner Tätigkeit persönlich wie wirtschaftlich von seinem Auftraggeber abhängig ist.

1.2 Bedingungsfaktoren für das Entstehen von Scheinselbständigkeit

Aus vielen Blickwinkeln können Ursachen für Scheinselbständigkeit gefunden und betrachtet werden. Ökonomische Aspekte wie die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Deutschland, die institutionelle Reorganisation von Unternehmen oder der internationale Wettbewerbsdruck sind hier ebenso von Bedeutung wie sozialpolitische Ansatzpunkte im Hinblick auf die hohe Regulierungsdichte im Arbeits- und Sozialrecht oder das zuletzt häufig kritisierte Sozialversicherungssystem. Nicht zuletzt auch soziokulturelle Veränderungen, z.B. der individuelle Wunsch nach mehr Flexibilität, Freiheit und Entkollektivierung müssen als Ursache für das Entstehen von Scheinselbständigkeit in Betracht gezogen werden. Diese Teilaspekte können jedoch nicht losgelöst voneinander gesehen werden, sondern greifen allesamt ineinander und sind eingebettet in tiefergehende gesamtgesellschaftliche Wandlungsprozesse, die durch so existenzielle Erscheinungen wie Arbeitslosigkeit oder Globalisierung ausgelöst wurden.

1.2.1 Ökonomischer Ansatz

Steigender Konkurrenzdruck durch zunehmende Internationalisierung^[1] sowie Transnationalisierung^[2] zwingt die Unternehmen zu effizienterem und effektiverem Wirtschaften. Als eine Folge dieser Entwicklungen lässt sich der Trend zu verstärktem Personalabbau erkennen. Das gerade bei einer betrieblichen Kernfunktion wie dem Personal eingespart wird, hat einschlägige Gründe. Zunächst muss die vielgeführte Diskussion um die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Deutschland angesprochen werden. Eine damit verbundene Forderung der Arbeitgeberverbände ist schon seit längerer Zeit die Senkung der Lohnnebenkosten, um international wettbewerbsfähig bleiben zu können. Gerade im Vergleich zu anderen hochindustrialisierten Staaten fallen diese Kosten überdurchschnittlich stark ins Gewicht, was insbesondere auf die Beiträge zu den Sozialversicherungssystemen sowie die hohe Steuerlast zurückzuführen ist. Ein weiteres Problem stellen die aus Sicht der Wirtschaft als starr und unflexibel empfundenen Kollektivregelungen in bezug auf Arbeitslohn oder Arbeitszeit dar. Ein aktuelles Beispiel ist die Diskussion um den Niedriglohnsektor. Da Einstellungen geringqualifizierter Arbeitskräfte aufgrund zu hoher Mindestlöhne unrentabel für die Unternehmen sind, wird versucht, durch staatliche Subventionen die Kosten-Nutzen-Lücke zu schließen. Solche Hinderungsgründe und die zum Sinnbild unternehmerischen Erfolgs gewordene „Schlankheit“ des Personalbestandes fördern einen ungebremsten Personalabbau.^[3] Dieser nimmt in der Praxis vielfältige Formen an. Besonders das „Outsourcing“ erfreut sich größter Beliebtheit. Dabei werden bisher innerhalb des Betriebes angesiedelte Aufgabengebiete als externe Aufträge vergeben, oftmals an die durch ehemals Beschäftigte gegründeten Firmen. Solche Auslagerungsprozesse basieren allerdings nicht immer auf freier unternehmerischer Entscheidung der Betroffenen. So werden aus gesellschaftlichem Druck heraus, um z.B. Arbeitslosigkeit zu vermeiden, formale Umgestaltungen der Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und ehemals Beschäftigten vorgenommen, häufig mit der Folge Scheinselbständigkeit.^[4]

Ebenso wichtig in diesem Zusammenhang ist der grundlegende Strukturwandel der Wirtschaft in den letzten Jahren, dabei insbesondere der Übergang zur Dienstleistungsgesellschaft, der die Arbeitswelt verändert und größere Flexibilität erfordert. So treten vermehrt Reorganisationsprozesse in den Unternehmen auf. Wie oben bereits erwähnt, werden komplexe betriebliche Einheiten in mehr oder minder selbständige Einzelunternehmen aufgespalten oder es erfolgt eine institutionelle Ausgestaltung und Kooperation formal eigenständiger Unternehmungen, etwa im Rahmen von Franchise-Verträgen.^[5] Dem Ansatz der neuen Organisationsphilosophien zufolge entstehen zahlreiche mehr oder minder selbständige Erwerbsverhältnisse, wobei ein Teil der Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Arbeit zugeordnet werden kann. Die gesamten Umstrukturierungen in der Wirtschaftswelt bedingen auch tiefgreifende Veränderungen der Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse an sich. Althergebrachte Vorstellungen werden durch neue Typen ersetzt oder zumindest verändert. Das „Normalarbeitsverhältnis“ als Modell der unbefristeten, „lebenslangen“ Vollzeitbeschäftigung als Arbeiter oder Angestellter mit umfassendem arbeits-, sozial- sowie tarifrechtlichem Schutz verliert zunehmend an Bedeutung. Noch knapp zwei Drittel aller Arbeitsverhältnisse sind oben genanntem Modell zuzuordnen. Jedoch wächst die Zahl der heute noch als „atypisch“ bezeichneten Arbeitsformen wie Teilzeitarbeit, Leiharbeit, befristete Arbeit, Telearbeit, Honorarvertragsarbeit sowie eben jegliche Ausprägungen von Scheinselbständigkeit von Tag zu Tag.^[6]

Zusammenfassend kann gesagt werden, das Veränderungen in der Unternehmenswelt im Zuge der Globalisierung und als Anpassung an verschärften Konkurrenzkampf eine Vielzahl neuer und flexibler Erwerbsformen hervorbringen, wobei Scheinselbständigkeit als negatives Beispiel verstanden werden kann.

1.2.2 Sozialpolitischer Ansatz

Ein Sozialstaat wie Deutschland ist gekennzeichnet durch die aktive Rolle des Staates in der Steuerung wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Abläufe, wobei er einen beträchtlichen Teil seiner Ressourcen sozialpolitischen Zwecken widmet, die der Förderung nach einer größeren Gleichheit der Lebenschancen in den Dimensionen Einkommenssicherung, Gesundheit, Wohnen und Bildung dienen. In der Verwendung des Konzepts schwingt eine Verpflichtung des Staates auf eine umfassende Politik des Ausbaus sozialer Staatsbürgerrechte mit, die sich nicht mit der Sicherung von Konsumchancen begnügt, sondern auch die Förderung von Wirtschaftswachstum und Vollbeschäftigung anstrebt und den Abbau ungleicher Teilnahmechancen am gesellschaftlichen Leben zum Ziel erhebt.^[7] Normativ begründet im ,,Sozialstaatspostulat" des Grundgesetzes kam es daher seit Gründung der Bundesrepublik zu einem verstärkten Ausbau der sozialen Sicherung in Deutschland, deren Versicherungssystem seine Wurzeln bereits im Kaiserreich hat.^[8] Dabei ist das deutsche Sozialversicherungssystem über die Beitragspflicht abhängig Beschäftigter an die Lohnarbeit gebunden, insbesondere an den speziellen Typus des ,,Normalarbeitsverhältnisses". Durch die Zunahme der „atypischen“ Erwerbsformen in Verbindung mit der Krise auf dem deutschen Arbeitsmarkt, welche spätestens seit Beginn der 90er Jahre akut geblieben ist, sieht sich die Sozial- und Rentenversicherung vor gravierende Finanzierungsprobleme gestellt. Verschärft wird diese Situation durch eine allgemeine und zunehmende „Flucht aus dem Sozialsystem“. Herrschte in der Vergangenheit noch Übereinkommen zwischen betroffenen Sozialpartnern und politisch Verantwortlichen, so finden aktuell immer mehr Bestrebungen statt, sozial- wie arbeitsrechtliche Regelungen zu umschiffen.^[9] Indizien dafür sind der Mitgliederschwund bei den Gewerkschaften und Arbeitgebervertretungen, ebenso wie bedenkliche vertragliche Konstruktionen, die häufig für die Betroffenen eine Ausgrenzung aus den kollektiven Schutzsystemen bedeuten. Problematisch hierbei ist vor allem das Bestreben des auftraggebenden Vertragspartners, arbeitsrechtliche Verpflichtungen, wie beispielsweise das Kündigungsschutzgesetz, die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder das Mutterschaftsschutzgesetz zu vermeiden. Häufig wird dann von „prekären Beschäftigungsverhältnissen“ gesprochen, die nicht in kollektiv vorgesehene Schutzbestimmungen arbeits- und sozialrechtlicher Natur eingebunden sind. „Das austarierte System des Arbeitsrechts von individuellen und kollektiven Schutz- und Gestaltungsrechten, aber auch das darauf aufbauende Sozialversicherungssystem wird schwer beeinträchtigt und zunehmend ausgehebelt.“^[10]

Überschaut man zusammenfassend die aktuelle Diskussion über die Zukunft der Sozialpolitik, so ist im Hinblick auf die Diagnose ein vom Arbeitgeberlager über die politischen Parteien bis hin zu den Gewerkschaften parteienübergreifender Tenor zu vernehmen: In Zeiten, in denen neue Beschäftigungsverhältnisse die Arbeitswelt prägen, gilt es, eine Anpassung der Sozialpolitik vorzunehmen. Grundannahme dieser Einschätzung ist, dass es eine Erosion des Normalarbeitsverhältnisses gibt bzw. schon immer gegeben hat, auf dessen normativen Voraussetzungen das traditionelle Sozialversicherungssystem der Bundesrepublik beruht. Will man den neuen Gegebenheiten Herr werden, muss über grundlegend neue Modelle der kollektiven Absicherung nachgedacht werden. So wäre eine Beitragszahlung unabhängig vom Erwerbsstatus denkbar ebenso wie das Einführen einer Grundsicherung. Dabei würden staatliche Sozialleistungen auf ein zum Existenzminimum nötiges Maß gesenkt, die begleitende Versorgung und Vorsorge würden der Privatinitiative überantwortet. Eine wesentliche Grundlage, auf der Scheinselbständigkeit entsteht, namentlich die „Flucht aus dem Sozialsystem“, würde somit der Boden entzogen.

1.2.3 Individueller Ansatz

Entwicklungen hin zu mehr selbständigen Formen der Erwerbsarbeit sind nicht nur Folge gewandelter Erfordernisse der Unternehmen, sie lassen sich auch aus Sicht der Erwerbstätigen selber begründen, die mehr und mehr veränderte Vorstellungen von Arbeit für sich verwirklichen. Dabei gerät das alte, dual ausgeprägte Konzept von abhängiger und selbständiger Erwerbsarbeit ins Wanken. Kollektive Muster etwa arbeitsrechtlicher oder tarifvertraglicher Regelungen stehen einem zunehmenden Bedarf an individueller Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen entgegen. Beginnend von der Arbeitszeitgestaltung über Entlohnungsformen bis hin zu Mischformen zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit gäbe es unendlich viele Ausgestaltungsvarianten, die sowohl den Forderungen der Unternehmen nach mehr Flexibilität als auch den Wünschen der einzelnen Erwerbstätigen nach mehr Individualität entgegenkommen würden.^[11] Unter dem Motto „Innovation, Risiko und Freiheit“ entsteht dabei ein neuer Typus von Erwerbstätigen, den das Mailänder Institut A.A.Ster in einem europaweiten Forschungsprojekt über neue Arbeitsformen herausarbeitete und wie folgt kategorisiert: „Es handelt sich um Subjekte, deren wichtigste Ressource vor allem in der Orientierung auf die Selbstverwertung und im System sozialer Beziehungen, in dem sie stecken, zu suchen sind. So stellen sich die Aspekte der Arbeit als tiefgreifend mit jenen der Gesellschaftlichkeit im weiteren Sinne verwoben dar. Die Arbeit ist für einen Großteil dieser Personen nicht vom „Lebensumfeld“ zu trennen. (...) So werden über die berufliche Qualifikation hinaus auch persönliche Neigungen und Aspekte der Subjektivität im allgemeinen, die wir für gewöhnlich als „außerberuflich betrachten, ins Spiel gebracht.“^[12] Während die Normalarbeitsform die Erwerbstätigen objektivierte, ihnen quasi ihre Subjektivität nahm, ist in den neuen Arbeitsformen gerade die Einbeziehung des ganzen Menschen von entscheidender Bedeutung. Unter diesem Fokus und in Verbindung mit den veränderten Bedürfnissen vieler Erwerbstätiger entstehen unzählige flexible und zukunftsweisende Formen von Arbeit. Jedoch birgt der Wunsch nach „Entkollektivierung“, die Umgehung der für die Selbstverwirklichung als hemmend empfundenen Schutzregelungen tarif-, sozial- oder arbeitsrechtlicher Natur auch die Gefahr des Entstehens von Scheinselbständigkeit. „Die am Outsourcing interessierten Arbeitgeber, denen insbesondere daran gelegen ist, Sozialversicherungsbeiträge zu sparen und dem Netz der arbeitsrechtlichen Schutzgesetze zu entfliehen, befinden sich unversehens in Übereinstimmung mit einer Vielzahl von Betroffenen (ehemaligen) Arbeitnehmern, die die Flucht aus dem Sozialnetz als Chance für die individuelle Prosperität verstehen und deswegen alle staatlichen Regulierungsversuche als kontraproduktiv einschätzen.“^[13]

1.3 Fazit

Viele miteinander verwobene Faktoren haben in der Vergangenheit und Gegenwart zum Entstehen von Scheinselbständigkeit beigetragen. Dabei sind Prozesse wie die institutionelle Neugestaltung von Unternehmen, die zunehmende Zerfaserung und Deregulierung in der Arbeits- und Erwerbslandschaft oder die veränderte individuelle Wahrnehmung und Ausgestaltung von Arbeit keine temporären Erscheinungen, sondern Ausdruck tiefgreifender globaler und nationaler Wandlungen. Es ist daher bei Scheinselbständigkeit nicht von einem vorübergehendem Problem auszugehen, welches sich nach einer gewissen Zeit von selbst erledigt. Unter den bisher vorherrschenden Bedingungen kann im Gegenteil sogar behauptet werden, das auch künftig eine quantitative Zunahme von Grauzonen im allgemeinen und der Scheinselbständigkeit im speziellen zu vermuten ist.

Jedoch muss hierbei auch gesagt werden, dass bereits einige Anstrengungen seitens der Bundesregierung unternommen wurden, dem Problem Herr zu werden. Welches Potential dabei das „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und Sicherung der Arbeitnehmerrechte“^[14] sowie das „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“^[15] bietet, soll an späterer Stelle eingehend erörtert werden.

2 Die Abgrenzung zwischen selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit

Will man oben genannte Gesetze erläutern oder neue Problemlösungen konzipieren, muss zunächst Klarheit über die Begrifflichkeit der Scheinselbständigkeit geschaffen werden, die in politisch geprägter Fassung für sich allein gesehen keine rechtliche Aussagekraft besitzt. Vielmehr ist im Arbeitsrecht für die Abgrenzung von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit der Arbeitnehmerbegriff entscheidend, während das Sozialrecht auf den Beschäftigten abstellt. Auch wenn die Begrifflichkeiten im Arbeits- und Sozialrecht aus rechtssystematischer Sichtweise Unterschiede aufweisen und besonders in Randbereichen voneinander abweichen, so sind sie doch im wesentlichen inhaltsgleich.^[16] Insofern soll dem besseren Verständnis wegen zunächst auf eine Differenzierung verzichtet werden. Ob also eine Tätigkeit rechtlich als selbständig zu bewerten ist oder ob eine Person abhängige Arbeit leistet und deshalb möglicherweise nur „zum Schein“ selbständig ist, hängt von der Definition des Arbeitnehmerbegriff ab.^[17] Mangels einer gesetzlichen Definition wurden im Laufe der Zeit Abgrenzungsmodelle entwickelt, die im folgenden erläutert werden.

2.1 Das BAG-Modell

Das in langjähriger Rechtssprechung vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entwickelte Abgrenzungsmodell zielt im wesentlichen auf die Fremdbestimmtheit bei der Erbringung der Arbeitsleistung ab, wobei die wichtigsten Kriterien hierbei die Weisungsgebundenheit des Dienstverpflichteten und die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers sind. Dabei definiert das BAG den Arbeitnehmerbegriff wie folgt: „Der Arbeitnehmer ist in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert. Die Eingliederung zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.^[18] Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart und der Organisation der zu leistenden Tätigkeit ab. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend. Letztlich kommt es auf eine Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls an.“^[19] Entscheidend ist also für die Abgrenzung Arbeitnehmer oder Selbständiger neben der Fremdbestimmtheit der geleisteten Arbeit die tatsächliche Durchführung der Vertragsvereinbarungen. Nicht die subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, sondern der faktische objektive Geschäftsinhalt bestimmt den Status des Betroffenen.^[20]

2.1.1 Definition der Leitbegriffe

Das im BAG-Modell entscheidende Merkmal bei der Abgrenzungsproblematik ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit. Dieser wiederum bemisst sich nach dem Umfang, in welchem der Beschäftigte bzw. Dienstverpflichtete den Weisungen des Arbeitgebers oder Vertragspartners nachzukommen hat. Ist der Dienstverpflichtete umfassend weisungsgebunden, kann er also seinen Arbeitsort, seine Arbeitszeit, oder die Art und Weise seiner Aufgabenerledigung in keiner Weise selbst steuern, liegt zweifelsohne ein Arbeitsverhältnis vor. Unter örtlicher Weisungsgebundenheit versteht man dabei, dass der Arbeitnehmer den Ort seiner Tätigkeit nicht frei wählen kann, sondern Anweisungen erhält, an welchem Ort er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat. Zeitliche Weisungsgebundenheit ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber über die Verteilung, den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit, über das Gesamtarbeitsvolumen sowie die Dauer einzelner Arbeitsinhalte bestimmt. Unter fachlicher Weisungsgebundenheit versteht man letztlich die Kontrollmöglichkeiten sowie Vorgaben des Arbeitgebers oder Auftraggebers bezüglich Art und Weise der durchzuführenden Arbeit. Prüfpunkte sind hier unter anderem, inwiefern der Dienstverpflichtete die Möglichkeit zur freien Ausgestaltung der ihm übertragenen Aufgaben besitzt sowie die Art und Weise, in der das erbrachte Arbeitsergebnis kontrolliert wird. Finden demnach Verlaufskontrollen während der Arbeitsphase selber statt, spricht dies für die Arbeitnehmereigenschaft, während eine reine Erfolgskontrolle eher zu Selbständigkeit tendieren lässt.

Das zweite entscheidende Abgrenzungsmerkmal stellt auf die Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation ab. Dabei ist nicht die tatsächliche, betrieblich-örtliche Einordnung entscheidend, ausreichend ist vielmehr die allgemeine Eingebundenheit in die Unternehmensorganisation (z.B. Telearbeitsplätze). Die Eingliederung kann auch darin bestehen, dass der Arbeitnehmer auf die Werkstoffe und Betriebsmittel des Arbeitgebers angewiesen ist oder die vertragliche Verpflichtung hat, mit dem Personal seines Vertragspartners zusammenzuarbeiten. Auch der Vergleich zu anderen Tätigkeiten innerhalb des Betriebes, die in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden, wird herangezogen. Danach spricht für eine Arbeitnehmereigenschaft, wenn vergleichbare Tätigkeiten innerhalb des Unternehmens typischerweise in Form eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Es kann also gesagt werden, das bei Nichtvorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigenen Materialien sowie dem Nichtbestehen von Dispositionsfreiheit bezüglich der Arbeitsorganisation von einer Arbeitnehmereigenschaft ausgegangen wird.^[21]

Hier zeigt sich letztlich das System der Rechtsordnung, anhand derer das BAG seine Abgrenzungsindizien ausgearbeitet hat. Ist ein Auftragnehmer in hohem Maße persönlich abhängig und gleich einem Arbeitnehmer in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert, so ist auch das Eintreten arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen gerechtfertigt. Im Ergebnis dieser Annahme resultiert letztlich das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

2.1.2 Weitere Abgrenzungsindizien

Unterstützend zum Grad der persönlichen Abhängigkeit und zur Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation können weitere Hilfskriterien herangezogen werden. Aus diesen formellen Kriterien lassen sich zwar keine Statusfeststellungen an sich ableiten, sie können jedoch eine Erleichterung in schwierigen Grenzfällen darstellen.

Erstes Merkmal, welches hierunter fällt, ist die Höchstpersönlichkeit. Darunter ist zu verstehen, dass der Dienstverpflichtete die vertraglich geschuldete Leistung persönlich zu erbringen hat. Ist er dagegen zur Leistungserbringung durch Dritte berechtigt, steht ihm also ein eigener Gestaltungsspielraum in Personalfragen zu, ist nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.^[22] Des weiteren kann der Anspruch auf Urlaubsgewährung abgrenzungsrelevant sein. Besitzt der Auftraggeber das Recht, die Urlaubstage und den Urlaubszeitpunkt seines Auftragnehmers festzulegen, ist ein weiteres Indiz für eine abhängige Beschäftigung gegeben. Zuletzt soll hier die Art der Lohnzahlung genannt werden. Orientiert sich diese am Arbeitsaufwand selber und nicht am eigentlichen Erfolg bzw. Ergebnis der geleisteten Arbeit, spricht dies wiederum für ein Arbeitsverhältnis.

Abschließend muss gesagt werden, dass nicht eine Summierung der einzelnen Indizien die Arbeitnehmereigenschaft oder aber die Selbständigkeit bestimmen. Nach der Rechtssprechung des BAG wird unter Zuhilfenahme sämtlicher beschriebener Kriterien eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls vorgenommen.^[23] Durch dieses Verfahren wird ein Tätigkeitsschwerpunkt ermittelt, der den Ausschlag zur statusrechtlichen Einordnung gibt.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Übersicht 1 : Abgrenzungskriterien des BAG-Modells; aus Ratgeber freie Mitarbeit und Scheinselbständigkeit

2.1.3 Wirtschaftliche Abhängigkeit als Merkmal für arbeitnehmerähnliche Personen

Die wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstverpflichteten ist zunächst kein Abgrenzungsmerkmal, welches für eine Arbeitnehmereigenschaft spricht oder den Selbständigenstatus untermauert. Sie hat jedoch große Bedeutung, ob jemand als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen ist. Solche Personen sind zwar selbständig, aber wirtschaftlich von einem Auftraggeber in der Weise abhängig, das sie vergleichbar einem Arbeitnehmer als schutzwürdig anzusehen sind. Das Abgrenzungsmerkmal der persönlichen Abhängigkeit ist hierbei zwar nicht gegeben, da arbeitnehmerähnliche Personen beispielsweise nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert sind und ihre Arbeitszeit frei bestimmen, an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt jedoch hilfsweise das Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Dabei ist übrigens nicht von Bedeutung, ob der wirtschaftlich Abhängige nur für eine Person tätig ist, wohl aber, dass es sich nicht um eine größere Zahl oder ständig wechselnde Auftraggeber handelt.^[24]

Den „arbeitnehmerähnlichen Personen“ kommt auch in der aktuellen sozialrechtlichen Diskussion um Scheinselbständigkeit einige Bedeutung zu, da diesen selbständigen Personenkreis oftmals nur ein schmaler Grat von der abhängigen Beschäftigung trennt. So wird durch das BMA zusammengefasst: „ Bei den arbeitnehmerähnlichen Personen handelt es sich um Erwerbstätige, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen (...) und die auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Diese Gruppe von Erwerbstätigen ist unzweifelhaft selbständig und von den scheinselbständigen Arbeitnehmern zu unterscheiden. Jedoch ist immer zunächst zu prüfen, ob nicht eine Beschäftigung und damit volle Versicherungspflicht als Beschäftigter vorliegt, weil unzweifelhaft selbständig nur sein kann, wer nicht tatsächlich beschäftigt ist.“^[25]

2.2 Das Alternativmodell

Diese alternative Lösung der Abgrenzungsproblematik stellt anstatt der persönlichen Abhängigkeit auf das Unternehmerrisiko ab. Zugrundegelegt wird ähnlich des BAG-Modells die Dualität der Erwerbstätigkeit, d.h. jede Erwerbsperson lässt sich entweder dem Selbständigen- oder Arbeitnehmerlager zuordnen. Auch wenn dieses duale Modell durch die weiter oben beschriebenen neuen „atypischen“ Erwerbsformen langsam aufgeweicht wird , ist es doch als theoretisches Grundgerüst noch immer brauch- und anwendbar. „Demnach übernimmt der unternehmerisch tätige Selbständige Risiken des Marktes, hat aber auch besondere Chancen und wird von der Rechtsordnung überwiegend auf eigene Vorsorge verwiesen. Der Arbeitnehmer tritt demgegenüber nicht unternehmerisch am Markt auf; er ist auf den Schutz durch die Arbeitsrechtsordnung angewiesen.“^[26] Aus dieser Grundüberlegung lassen sich drei Kriterien ableiten. Wer „nicht am Markt auftritt, „keine eigene Unternehmensorganisation aufweist“ und wessen Vertrag „keine Ausgewogenheit im Hinblick auf unternehmerische Chancen und Risiken“ enthält, ist gemäß Alternativmodell als Arbeitnehmer einzustufen. Unter „kein unternehmerisches Auftreten am Markt“ kann verstanden werden, dass der Erwerbstätige nur für einen Auftraggeber arbeitet und das Akquirieren neuer Geschäftskontakte als typischen Bestandteil des Unternehmertums nicht wahrnimmt. Das Kriterium „keine eigene Unternehmensorganisation“ wird inhaltlich differenzierter betrachtet und in drei Untermerkmalen erfasst:

(1) Werden eigene Mitarbeiter beschäftigt ?,
(2) Sind eigene Geschäftsräume vorhanden ? sowie
(3) Fließt eigenes Betriebskapital in das Unternehmen ein ?

Beim Kriterium „keine angemessene Verteilung von Chancen und Risiken“ wird schließlich auf die örtliche und zeitliche unternehmerische Freiheit, das Bestehen oder Nichtbestehen eines eigenen Kundenstamms sowie die Möglichkeit zur freien und selbstbestimmten Preisbildung abgestellt. Für Zweifelsfälle kann das Hilfsmerkmal der „freiwilligen Übernahme des Unternehmerrisikos“ herangezogen werden. Stellt der Auftraggeber dem Dienstverpflichteten beispielsweise die alternativen Modelle des Arbeitnehmers oder freien selbständigen Mitarbeiters zur Wahl und entscheidet sich dieser freiwillig, die Rolle des unternehmerisch Selbständigen mit allen Chancen und Risiken wahrzunehmen, spricht dies in Streitfragen für den Selbständigenstatus.

Das Alternativmodell hat in der vergangenen Zeit an praktischer Relevanz gewonnen. So haben einige Landesarbeitsgerichte diesen Abgrenzungstyp zu ihrer Entscheidungsfindung aufgegriffen. Und auch das BAG vermischt mittlerweile das Merkmal des „unternehmerischen Risikos“ mit den eigens entwickelten „Grad der persönlichen Abhängigkeit“ und „Eingebundenheit in eine fremde betriebliche Organisation“.

2.3 Das Verbandsmodell

Der Vollständigkeit halber soll noch kurz das Verbandsmodell vorgestellt werden, dessen Ansatzpunkte durch die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger ausgearbeitet wurden.^[27] Zielstellung war dabei im Jahr 1994 die Aufstellung von Kriterien für eine erweiterte Mitgliedschaft in der Sozialversicherung, z.B. die Einbeziehung von „scheinselbständigen“ Ein-Personen-Unternehmern in die Pflichtversicherung. Dabei sollten diejenigen Personen einbezogen werden, die:

(1) erwerbsmäßig tätig sind und in diesem Zusammenhang keine Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen,
(2) regelmäßig nur für einen Auftraggeber tätig sind und
(3) nach der Verkehrsanschauung für Beschäftigte^[28] (=Arbeitnehmer i.S. des Sozialversicherungsrechts) typische Arbeitsleistungen erbringen.^[29]

Das Verbandsmodell folgt somit nicht dem dualen Konzept von selbständiger oder abhängiger Erwerbsarbeit. Unabhängig von der arbeitsrechtlichen Beurteilung unterliegen auch Selbständige, wenn sie den Kriterienkatalog erfüllen, als Pflichtmitglieder der Sozialversicherung. Verbindungslinien lassen sich hierbei zur Rechtsperson des „Arbeitnehmerähnlichen“ erkennen, die durch das „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“ mittlerweile gemäß § 2 Satz 1 Nr.9 SGB VI zu Pflichtmitgliedern in der Rentenversicherung zählen. Dabei werden exakt die beiden ersten Merkmale des Verbandsmodell als materiell-rechtliche Voraussetzungen für die Abgrenzung der „rentenversicherungspflichtigen Selbständigen“ verwandt.

Bis auf diesen eventuellen Einfluss auf die jüngere Gesetzgebung spielt das Verbandsmodell jedoch im Vergleich zum BAG- und Alternativmodell nur eine untergeordnete Rolle bei der Abgrenzung von selbständiger und abhängig ausgeübter Erwerbsarbeit.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Übersicht 2: Zentrale Kriterien der drei arbeits- und sozialrechtlichen Konzepte zur Abgrenzung von abhängiger und selbständiger Erwerbstätigkeit; aus Erwerbsverhalten in der Grauzone von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit (BeitrAB 205)

2.4 Fazit

Aufgrund eines fehlenden einheitlichen Arbeitnehmer- und Beschäftigtenbegriffes kommt den vorgestellten Abgrenzungsmodellen eine große Bedeutung zu. Gerade in der aktuellen Situation, in der das dual ausgeprägte Konzept von Erwerbsarbeit zunehmend verschwimmt, sich also Mischformen von selbständiger und unselbständiger Arbeit ausprägen, lassen sich vermehrt Statusklagen vor den Arbeitsgerichten beobachten. Hierbei soll dann häufig geklärt werden, ob nicht in der faktischen Ausübung ein Arbeitsverhältnis vorliegt, wodurch die betreffende Person in den Schutz des Arbeitsrechtes eingebunden würde. Nur eine Einzelfallprüfung unter Zuhilfenahme der durch die Rechtssprechung entwickelten Merkmale der „persönlichen Abhängigkeit“, der „Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation“ und des „Unternehmerrisikos“ führt dabei zu einer Statusklärung.

Auch in der näheren Zukunft ist nicht mit einer Vereinheitlichung und klaren Legaldefinition des Arbeitnehmer- und Beschäftigtenbegriffes durch die Gesetzgebung zu rechnen. Immerhin lassen sich jedoch Bestrebungen der Obergerichte erkennen, ihre Abgrenzungsmodelle den neuen gesellschaftlichen und insbesondere erwerbsmäßigen Gegebenheiten anzupassen, um den modernen, sich rapide ändernden Formen von Arbeit und den sie ausführenden Personen besser gerecht zu werden.

2.5 Einzelne Berufszweige

Bestimmte Tätigkeitsbereiche und Berufsgruppen sind von ihrer Art und ihrem Aufbau her besonders interessant bzw. relevant in bezug auf die Abgrenzung von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit und der damit verbundenen Grauzone der Scheinselbständigkeit. Zwar wird eine Statusfeststellung in sozial- oder arbeitsrechtlicher Hinsicht stets unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorgenommen, jedoch lassen sich prägnante Merkmale und Ansatzpunkte herausarbeiten, die eine gewisse Verallgemeinerung und Zuordnung zu bestimmten Tätigkeitsbereichen erlauben.

In einem ersten solchen Komplex kann die Franchise-Wirtschaft kategorisiert werden. Die EG-Verordnung 4087/88^[30] definiert Franchising als eine Gesamtheit von Rechten an gewerblichem oder geistigem Eigentum wie Warenzeichen, Handelsnamen, Ladenschildern, Gebrauchsmustern, Urheberrechten, Know-how oder Patenten, die zum Zwecke des Weiterverkaufs von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher genutzt werden. Diese Vertragbeziehung gestattet es dem Franchise-Nehmer, die Rechte des Franchise-Gebers zu nutzen. Der Lizenzbenutzer betreibt dabei das Geschäft in eigenem Namen auf selbständiger Basis. Dabei wurde in der Vergangenheit allerdings die Frage aufgeworfen, ob der Franchise-Nehmer wegen der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses in einer Form persönlich abhängig ist, dass er als Beschäftigter bzw. Arbeitnehmer zu qualifizieren ist.^[31] Durch die enorme Branchenvielfalt der Franchise-Systeme (z.B. McDonalds, Obi-Heimwerkermärkte, Sixt-Autovermietung) kann keine pauschalierende Einordnung vorgenommen werden, vielmehr zwingt dieser höchst heterogene Wirtschaftszweig die Besonderheiten eines jeden Systems zu beachten und zu analysieren. Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Franchise-Nehmers ist danach zu beurteilen, ob die Tätigkeit weisungsgebunden ausgeübt wird oder ob der Franchise-Nehmer seine Chancen auf dem Markt selbständig und im wesentlichen weisungsfrei suchen kann. Ein Franchise-Nehmer wird zumindest als arbeitnehmerähnliche Person angesehen, wenn ihm ein räumlich abgegrenztes Verkaufsgebiet zugewiesen ist, in dem er mit vom Franchise-Geber gemieteten Gütern Produkte vertreibt, die er von diesem Unternehmen bezieht. Gerade in diesem Bereich sind viele umstrittene Fälle zu verzeichnen. Als Beispiel seien hier die Verkaufsfahrer der Firma Eismann genannt, die durch Urteil des BGH^[32] als arbeitnehmerähnliche Personen eingestuft wurden, wodurch in der Folge die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bejaht wurde. Mittlerweile wurde in diesem Fall das Franchise-Konzept zugunsten einer Handelsvertreterlösung eingestellt. Solche und eine Vielzahl anders gelagerter Fälle haben bewiesen, dass das Franchising ein Bereich ist, der von reiner Selbständigkeit über die wirtschaftlich abhängigen arbeitnehmerähnlichen Personen bis hin zu akuter Scheinselbständigkeit alle Formen und Ausgestaltungsvarianten bereithält.

Auch die freien Berufe, zu denen unter anderem Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte, EDV-Berater und IT-Freelancer gehören, sind im Bereich der Abgrenzung von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit von Interesse, da der Status eines Freiberuflers nicht automatisch den Status der Selbständigkeit mit sich bringt. Mitarbeiter in freien Berufen können unterteilt werden in angestellte Freiberufler und selbständige Freiberufler, zu denen auch die freien Mitarbeiter zählen. Auch hier ist eine im Einzelfall vorzunehmende Gesamtbetrachtung zur Statusbestimmung maßgeblich. Die meist hochqualifizierten Tätigkeiten im Bereich der freien Berufe lassen jedoch sicherlich den Schluss zu, dass in quantitativer Hinsicht vergleichsweise weniger Fälle von Scheinselbständigkeit anzutreffen sein werden, wohl aber solche mit wirtschaftlicher Abhängigkeit, bei denen dann ggf. der Status einer arbeitnehmerähnlichen Person zu prüfen wäre.

In diesem Zusammenhang ist die spezielle Form der Altersvorsorge der Freiberufler interessant, würde doch das Tätigwerden für nur einen Auftraggeber sowie die Nichtbeschäftigung eigener Mitarbeiter die Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung auslösen. Da Freiberufler jedoch traditionell in berufsständischen Versorgungswerken für das Alter abgesichert sind, kann unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 6 Abs.1 Nr.1 SGB VI die gänzliche Befreiung von der Versicherungspflicht beantragt werden.

Als weiterer Berufsgruppe kommt den Handelsvertretern eine spezielle Beachtung bei, da ihnen nach wie vor in § 7 SGB IV eine Sonderstellung eingeräumt wird. Die Abgrenzung und Einordnung der Handelsvertreter orientiert sich an der speziellen Definition des § 84 HGB. Demnach ist Handelsvertreter, wer als selbständig Gewerbetreibender damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist dabei, wer seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit souverän bestimmen kann. Aufbauend auf dieser gesetzgeberischen Wertung hinsichtlich der Abgrenzung selbständiger von abhängiger Erwerbsarbeit erarbeitete die Rechtssprechung die oben vorgestellten Modelle. Dabei wird hauptsächlich auf die Weisungsbindung und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation abgestellt. Demgegenüber verweist die handelsrechtliche Definition nur auf die Arbeitszeitsouveränität als einem Merkmal der Weisungsbindung. Dies widerspricht insoweit der gefestigten Rechtssprechung und gab schon viel Anlass zu Diskussionen.^[33] Aus diesem Grund wurde zwischenzeitlich ein differenziertes und abgestuftes System zur Beurteilung von Handelsvertretern in versicherungsrechtlicher Hinsicht geschaffen. Demzufolge kann der dem Grunde nach stets selbständige Handelsvertreter abhängig beschäftigt sein, wenn zu viele Einschränkungen im Kernbereich der handelsvertretertypischen Selbständigkeit zusammenkommen.^[34] Insbesondere bei Konstellationen, in denen der Handelsvertreter einer Vertretergruppe eingegliedert ist, über seine Arbeitszeit nicht frei verfügen kann, einen Tätigkeitsbereich zugewiesen bekommt oder durch Beauftragte des Unternehmens kontrolliert wird, ist mit großer Wahrscheinlichkeit eine Beschäftigung bzw. die Arbeitnehmereigenschaft gegeben.

Im Gegensatz zu den historisch gewachsenen Handelsvertretern stellen Telearbeitsplätze eine moderne und neuartige Erwerbsform dar, die im nunmehr letzten Beispiel statusrechtlich eingeordnet werden soll. Telearbeit wird zumeist in der Privatwohnung oder sogenannten Satellitenbüros mittels moderner Informationstechnologien ausgeübt. Da eine räumliche Distanz zum eigentlichen Betrieb besteht, sind Tätigkeiten, die spontane Kommunikation erfordern, eher ungeeignet. Im wesentlichen haben sich Text- und Datenverarbeitung, aber auch Marketing oder Programmierung als geeignet erwiesen. In der rechtlichen Umsetzung der Telearbeit sind sowohl Arbeits- wie auch freie Mitarbeiterverhältnisse möglich. Die Abgrenzung richtet sich standesgemäß nach der persönlichen Abhängigkeit und der betrieblichen Eingliederung. Bei Eingliederung wird nicht auf die räumliche Distanz abgestellt, sondern auf die rein organisatorische Eingebundenheit. Muss beispielsweise der Telearbeiter auf die betrieblichen Rechnersysteme zugreifen und ganz allgemein die Hard- und Software des Unternehmens benutzen, um seine Arbeit erledigen zu können, belegt dies eine abhängige Beschäftigung. Man spricht in diesem Fall von Telearbeitern, die im Online-Verkehr arbeiten und in der Regel Arbeitnehmer sind. Bei den offline arbeitenden Personen kommt es dagegen wieder auf die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses an. Insofern setzt gerade hier die Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Erwerbsarbeit an. Es lässt sich demnach festhalten, dass auch bei Telearbeit die potentielle Gefahr scheinselbständiger Erwerbsverhältnisse vorhanden ist.

Diese ausgesuchten Beispiele sollten nur demonstrieren, wie vielgestaltig und heterogen die praktische Umsetzung der Abgrenzungsproblematik verlaufen kann. Neben den vorgestellten Bereichen sind dabei von ebenfalls großer Bedeutung GmbH-Geschäftsführer, künstlerisch und publizistisch tätige Personen, Handwerker, Lehrende und Dozenten, Kurier- und Expressdienste, Frachtführer und viele mehr. Auch hier führt eine schematische Verallgemeinerung nie zum Ziel. Unter Beachtung der jeweils maßgeblichen Einzelfallumstände sind in allen vorgenannten Bereichen sowohl abhängige Beschäftigungen als auch selbständige Tätigkeiten möglich. Folglich ist auch hier von potentiellen Zielgruppen für das Problem um die Scheinselbständigkeit auszugehen. In welcher Quantität dann letztlich scheinselbständige Erwerbsformen entstanden sind und ausgeübt werden und welche Ansätze der Gesetzgeber zur Bekämpfung der Problematik verfolgte, soll den Kern der folgenden Betrachtungen bilden.

3 Sozialrechtliche Neuregelungen kontra Scheinselbständigkeit

3.1 Statistische Befunde zur Erfassung der Ausgangslage

Das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) ermittelte in seiner Scheinselbständigkeitsstudie von 1998^[35], dass rund 940.000 Haupterwerbstätige und 1,5 Millionen Personen mit einer Nebentätigkeit der Grauzone zwischen selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit zuzuordnen sind. Die Zahl der Erwerbstätigen mit Verdacht auf Scheinselbständigkeit variiert dabei zum Teil ganz erheblich, je nach Anwendung der verschiedenen Abgrenzungsmodelle. Jedoch lassen sich bis zu einer Größenordnung von einer knappen halben Million scheinselbständige Erwerbsverhältnisse vermuten. Durch die Änderungen des Sozialversicherungsrechts zum 01.01.1999^[36] und der damit beabsichtigten verbesserten und intensiveren Erfassung und Bekämpfung von Scheinselbständigkeit ergaben sich noch weit höhere Zahlen. So wurde auf Grundlage der neuen Gesetzlichkeiten von bis zu 800.000 scheinselbständigen Haupterwerbstätigen ausgegangen. Bei ca. vier Millionen Selbständigen^[37] zum Zeitpunkt der Rechtsänderungen war nach dieser Hochrechnung jeder fünfte nur „zum Schein“ selbständig.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Übersicht 3 : Verdacht auf Scheinselbständigkeit bei Haupterwerbstätigen; aus Ausschussdrucksache des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung 14/458

Auf Grundlage der ermittelten Zahlen lässt sich eine interessante Rechnung aufstellen. Bei einem statistisch erfassten durchschnittlichen Bruttoerwerb von ca. 4400 DM monatlich und zugrunde gelegten 800.000 Haupterwerbstätigkeiten mit Verdacht auf Scheinselbständigkeit entsteht den Sozialkassen rein rechnerisch ein immenser Verlust von über 15 Milliarden DM jährlich. Geht man weiterhin davon aus, dass weit über eine Million Scheinselbständige in Nebenerwerbstätigkeiten vermutet werden, ergeben sich hier wirklich riesige Summen im Maßstab von 20 Mrd. DM und mehr. Der Objektivität halber muss jedoch gesagt werden, dass hier Zahlen der Bundesregierung zugrunde liegen, die natürlich ein Interesse daran hat, den Sozialkassen wieder mehr Beitragszahler zuzuführen, um das in der Vergangenheit stetig voranschreitende „Ausbluten“ derselben zu verhindern. Insofern können die Zahlen als zu positiv bzw. negativ angesehen werden, je nach Betrachtungsweise.

Ein interessantes Phänomen stellen auch die Ein-Personen-Selbständigen dar. Ihr Anteil an der Gesamtzahl der selbständig Tätigen hat sich von 39% im Jahr 1985 auf über 46% (mit weiter steigender Tendenz) im Jahr 1996 erhöht. Unter Berücksichtigung der im ersten Kapitel beschriebenen makroökonomischen, globalen Veränderungen, die eine Umgestaltung und Aufspaltung komplexer Unternehmen zur Folge haben, wurden hier in nicht unerheblichem Umfang versicherungspflichtige Beschäftigungen in selbständige und auch scheinselbständige Tätigkeiten umgewandelt. Es kann davon gesprochen werden, dass sich zunehmend Formen von Klein- und Kleinstselbständigkeit etablieren, die von ihrem Wesen her besonders anfällig für Scheinselbständigkeit sind. Neben der Reorganisation von Unternehmen begünstigt auch der in den letzten Jahren aufkeimende Wunsch nach mehr individueller Freiheit in Verbindung mit dem sensibel wahrgenommenen Problem der Massenarbeitslosigkeit einen Anstieg der selbständig ausgeübten Erwerbsarbeit. So lässt sich in Relation zu abhängig ausgeübten Tätigkeiten ein neuerlicher Anstieg der Selbständigenquoten beobachten.^[38] Innerhalb dieses Sektors kann man dabei bei bestimmten Personengruppen überproportional viele Scheinselbständige ausmachen:

[...]

^[1] weltweit agierende Unternehmen; neue Handels-, Finanzierungs- und Arbeitskräfteströme

^[2] Einbindung von nationalen Institutionen in übergreifende Gebilde wie die Europäische Union oder die Welthandelsorganisation

^[3] vgl. Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.7

^[4] vgl. Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.2/3

^[5] vgl. Schoppe, 1995, S.158

^[6] vgl. Klotz, Gewerkschaftliche Monatshefte 10/1999, S.590 ff.

^[7] vgl. Nohlen, 1995, S.705

^[8] Einführung der Krankenversicherung (1883), Unfallversicherung (1884), Alters- und Invalidenversicherung (1889) durch Reichskanzler Otto von Bismarck

^[9] vgl. Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.8/9

^[10] Deutscher Gewerkschaftsbund, Stellungnahme zu Telearbeitsplätzen, 13.07.1995, S.3

^[11] vgl. Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.4

^[12] A.A.Ster, 1999, S.4

^[13] Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.16

^[14] BGBl. 1998 I S.3843

^[15] BGBl. 2000 I S.2

^[16] vgl. Wank, 1994, S.50 ff.

^[17] vgl. Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.70

^[18] vgl. § 84 Abs.1 Satz 2 HGB, Handelsvertreter

^[19] BAG vom 06.05.1998, in AP Nr.94 zu § 611 BGB Abhängigkeit

^[20] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.34 ff.

^[21] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.39 ff.

^[22] vgl. Bauer/Baeck/Schuster, 2000, Rn.17

^[23] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.45

^[24] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.43 ff.

^[25] BMA-Broschüre zur Scheinselbständigkeit, 2000, S.15

^[26] Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.72

^[27] insbesondere durch die Arbeitsgruppe „Scheinselbständigkeit“ der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger aus dem Jahr 1994

^[28] vgl. § 7 Abs.1 SGB IV, Beschäftigtenbegriff

^[29] vgl. Arbeitsgruppe „Scheinselbständigkeit“, 1994, S.4

^[30] Amtsblatt EG L 359 46 vom 30.11.1988; Quelle hier: Bauschke, AR-Blattei Arbeitnehmer II, 2000, Rn.139

^[31] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.59

^[32] vgl. BGH vom 04.11.1998, Az: VIII ZB 12/98, betrifft Eismann-Franchise-Nehmer

^[33] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.104 ff.

^[34] vgl. Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung vom 20.12.1999, Anlage 2: Versicherungsrechtliche Beurteilung von Handelsvertretern

^[35] in Beiträge zur Arbeitsmarkt- und Berufsforschung, BeitrAB 205

^[36] „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und Sicherung der Arbeitnehmerrechte“ vom 19.12.1998 (Inkrafttreten zum 01.01.1999) sowie „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“ vom 20.12.1999 (Inkrafttreten rückwirkend zum 01.01.1999)

^[37] vgl. Statistisches Bundesamt, Einwohner und Erwerbstätigkeit, in: http://www.statistik-bund.de/indicators/d/vgr910ad.htm, 07.08.01

^[38] vgl. Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.31