Gestaltungsmöglichkeiten einer Unternehmensnachfolge in der Insolvenz

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Unternehmensverkauf in der Insolvenz

2. Verfahrensablauf nach der Insolvenzordnung
2.1. Insolvenzeröffnungsverfahren
2.2. Insolvenzverfahren
2.3. Insolvenzplanverfahren

3. Unternehmensfortführung bis zum Verkauf
3.1. Fortführung im Eröffnungsverfahren
3.2. Fortführung im Insolvenzverfahren

4. Gestaltungsmöglichkeiten
4.1. Verkaufsart
4.1.1. Share Deal
4.1.2. Asset Deal
4.2. Verkauf im Eröffnungsverfahren
4.3. Verkauf im Insolvenzregelverfahren
4.3.1. Verkauf vor dem Berichtstermin
4.3.2. Verkauf nach dem Berichtstermin
4.4. Verkauf im Insolvenzplanverfahren

5. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der verwendeten Gesetze

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Unternehmensverkauf in der Insolvenz

Das Insolvenzverfahren wird in Deutschland seit dem 01.01.1999 bundes­einheitlich durch die Insolvenzordnung (InsO) geregelt. Ziel des Insolvenz­ver­fahrens ist die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger eines in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen Schuldners. Die Befriedigung er­folgt durch Verwertung und Ver­teilung des Schuldnervermögens oder durch eine im sog. Insolvenzplan ge­troffene, abweichende Regelung (§ 1 InsO).

Gehört zum Vermögen des Schuldners ein Unternehmen, so besteht eine Ver­wertungsmöglichkeit darin, das Unternehmen als Ganzes zu verkaufen. Gegenüber einer Zerschlagung des Unternehmens durch Einzelverkauf läßt sich mit der Gesamtverwertung ein höherer Erlös erzielen, sofern das Unter­nehmen zukünftige Erträge verspricht. In diesem Fall verbessert sich die Be­friedigung der Gläubiger. Ein weiterer Vorteil ist gegeben, wenn der neue Unternehmensträger das Unternehmen tatsächlich weiterführt und hierdurch Arbeitsplätze erhalten bleiben und ggf. Folgeinsolvenzen ver­mieden werden^[1]. In der Praxis spielt der Verkauf insolven­ter Unter­nehmen aufgrund der genannten Vorteile eine wichtige Rolle^[2],^[3]. Zusätzliche Bedeu­tung hat diese Form der Verwertung dadurch erlangt, daß die Zahl der Un­ternehmensinsolvenzen in den letzten Jahren ständig gestiegen ist^[4].

Voraussetzung für einen Verkauf in der Insolvenz ist, daß der Insol­venzantrag gestellt bzw. das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Außerdem muß das Unterneh­men bis zum Verkauf fortgeführt werden und verkaufs­fähig sein. Zur Behandlung dieser Voraussetzungen stellt die vorliegende Arbeit zu­nächst das Insolvenzverfahren in seinen Grundzügen vor und zeigt an­schließend Aspekte der Unternehmensfort­führung bis zum Verkauf auf.

Danach werden die insolvenzrechtlichen Gestaltungs­möglich­keiten des Unter­nehmens­verkaufs aufgezeigt und im Hinblick auf ihre Vor- und Nachteile untersucht. Der Schwerpunkt der Betrachtung liegt auf den ver­schiedenen Verfahrens­stadien, während derer ein Verkauf erfolgen kann.

Der Begriff des „Unternehmens“ wird in der Insolvenzordnung an verschie­denen Stellen benutzt^[5], ohne dort oder in einem anderen deutschen Gesetz normiert zu sein^[6]. In dieser Arbeit soll unter einem Unternehmen eine „Ge­samtheit von Sachen und Rechten, tatsächlichen Beziehungen und Er­fah­rungen sowie unternehmerischen Handlungen“ verstanden werden^[7]. Diese Definition um­faßt die immateriellen Vermögenswerte (z. B. Know-how, Kunden­stamm und Bekanntheitsgrad der Firma), die einen großen Anteil am Unternehmenswert besitzen und damit auch zum Gelingen eines Verkaufs beitragen können. Durch das Merk­mal der „Gesamtheit“ wird klar gestellt, daß rechtlich unselbständige Teile eines Unternehmens nicht unter den Unternehmensbegriff fallen^[8].

Trotz des fehlenden Unternehmensbegriffs in den Gesetzestexten besteht Einigkeit darüber, daß das Unternehmen Gegenstand des Rechtsverkehrs und somit kauf- und verkaufsfähig ist^[9]. Rechtliche Grundlage für den Un­ter­nehmenskauf ist nach herrschender Meinung^[10] das Kaufvertragsrecht gem. § 433 BGB ff.. Unter dem Begriff „Unternehmensverkauf“ ist im Sinne dieser Arbeit also der Abschluß eines Kaufvertrages über das weiter oben de­fi­nier­te Unternehmen zu verstehen^[11].

Der Begriff „Insolvenz“ umfaßt schließlich die in der InsO definierten Zeit­räume des Eröffnungs- und des Insolvenzverfahrens^[12],^[13].

2. Verfahrensablauf nach der Insolvenzordnung

2.1. Insolvenzeröffnungsverfahren

Antrag auf Eröffnung

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Schuldners wird nur auf Antrag eingeleitet. Als Schuldner kommen insbesondere natürliche und ju­ristische Personen (z. B. GmbH, AG) sowie Gesellschaften ohne Rechts­persönlichkeit (z. B. OHG, KG, GbR) in Betracht (§ 11 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 InsO).

Der Antrag ist beim zuständigen Insolvenzgericht einzureichen (§§ 2, 3 InSO). Antragsberechtigt sind die Gläubiger oder der Schuldner selbst (§ 13 Abs. 1 InsO). Bei juristischen Personen oder Gesellschaften ohne Rechts­persön­lichkeit ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans (Geschäfts­führer, Vor­stand) und jeder persönlich haftende Gesellschafter antrags­be­rechtigt. Nicht in der InsO, sondern in den jeweiligen Spezial­ge­setzen ist die Pflicht zur Antragsstellung z. B. für Kapitalgesellschaften und Gesell­schaften ohne persönlich haftende natürliche Person geregelt^[14]. Ver­stöße gegen die An­tragspflicht können zu Schadens­ersatz­ver­pflichtungen führen und strafbar sein^[15].

Antragsprüfung

Das Gericht prüft den Antrag auf Zulässigkeit und Begründetheit. Die Zu­lässigkeit richtet sich nach den allgemeinen Prozeßvoraussetzungen (§ 4 InsO i. V. m. der ZPO). Geprüft wird insb. die Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§ 11 InsO) sowie beim Gläubigerantrag die Berechtigung der Forderung und die Glaubhaftigkeit des vorgebrachten Eröffnungsgrundes (§ 14 InsO)^[16].

Ist der Antrag zulässig, so muß der Schuldner vom In­sol­venz­gericht gehört werden (§ 20 InsO).

Begründet ist der Antrag, wenn mindestens einer der drei Eröffnungsgründe

- Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO),
- drohende Zahlungs­un­fähig­keit (§ 18 InsO) oder
- Überschuldung (§ 19 InsO)

vorliegt und die Insolvenzmasse die Verfahrenskosten deckt (§ 26 InsO).

Die Insolvenzmasse ist das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung gehört und das er während des Verfahrens erlangt (§ 35 InsO)^[17].

Sicherungsmaßnahmen

In der Zeit bis zum Entscheid über den Eröffnungsantrag hat das Insolvenz­gericht die Pflicht, Maßnahmen zur Sicherung des Schuldner­vermögens zu treffen (§ 21 InsO). Das Gericht kann bei Zulässigkeit des Eröffnungsantra­ges^[18] einen vorläufigen Insolvenzverwalter be­stellen, dem Schuldner ein Verfügungsverbot auferlegen und Zwangs­voll­streckungen gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen. Es macht die Sicherungs­maßnahmen gem. § 23 InsO bekannt.

Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt und dem Schuldner zu­gleich ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, spricht man in der Lite­ratur vom „starken“, ansonsten vom „schwachen“ vor­läufigen In­sol­venz­verwalter.

Der starke vorläufige Verwalter übernimmt die Befugnisse des Schuldners vollständig und hat daher weitgehende Kompetenzen und Aufgaben, insb. die Sicherung der Masse, die Weiterführung des Unternehmens und die Prü­fung, ob die Masse die Verfahrenskosten deckt (§ 22 Abs. 1 InsO).

Die Pflichten des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters werden vom Gericht fallabhängig festgelegt. Sie dürfen die des starken vorläufigen Insol­venz­verwalters nicht überschreiten (§ 22 Abs. 2 InsO). Das Gericht kann über die definierten Befugnisse hinaus bestimmte oder sämtliche Verfügun­gen des Schuldners von der Zustimmung des schwachen Verwalters ab­hängig machen (§ 21 Abs. 2 Satz 2).

Für die Entwicklung und den Ausgang des Insolvenzverfahrens ist die Qualifikation des Insol­venzverwalters von entscheidender Bedeutung^[19].

2.2. Insolvenzverfahren

Eröffnungsbeschluß

Liegen die Eröffnungsvoraussetzungen vor, beschließt das Gericht die Er­öffnung des Insolvenzverfahrens und macht den Beschluß sofort bekannt (§ 30 Abs.1 InsO)^[20]. Im Eröffnungsbeschluß werden Schuldner und Insol­venzverwalter benannt. In der Regel nimmt der vorläufige Insolvenz­ver­wal­ter die Stellung des endgültigen In­solvenzverwalters ein^[21].

Die Gläubiger werden mit dem Beschluß zur Geltendmachung ihrer Forde­rungen und Sicherungsrechte innerhalb einer vorgegebenen Frist aufgefor­dert (§ 28 InsO). Weiterhin werden der Berichtstermin und der Prüfungster­min festgelegt.

Wirkung der Eröffnung

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Ver­fü­gungs­befugnis über die Insolvenzmasse auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO)^[22], der das zur Masse gehörende Vermögen sofort in Be­sitz nimmt (§ 148 Abs. 1 InsO).

Einzelzwangsvollstreckungen in die Insolvenzmasse und in das sonstige Ver­mögen sind ab Verfahrenseröffnung unzulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Der Gläubigerwett­lauf wird beendet. Ein Erwerb von Rechten an Gegenständen der Insolvenzmasse ist nicht mehr möglich (§ 91 Abs. 1 InsO). Darüber hin­aus greift die sog. Rückschlagsperre des § 88 InsO, nach der Sicherungen, die im letzten Monat vor Antragstellung durch Zwangs­vollstreckung er­langt wurden, rückwirkend unwirksam werden, so daß sich die den Gläubi­gern zur Verfügung stehende Masse erhöht.

Berichtstermin

Der Insolvenzverwalter erstellt Verzeichnisse der Massegegenstände und der Gläubiger sowie eine Vermögensübersicht, die jeweils spätestens eine Woche vor dem Berichtstermin ausgelegt werden (§§ 151 ff. InsO). Im Be­richtstermin berichtet er der Gläubigerversammlung über die wirtschaftliche Lage des Schuld­ners und erläutert die Möglichkeit eines Unternehmenser­halts und eines Insolvenzplans^[23] (§ 156 InsO).

Die Gläubigerversammlung entscheidet auf Grundlage des Berichtes über den Fortgang des Insolvenzverfahrens (§ 29 Abs. 1 Satz 1 InsO), insb. über Stillegung oder Fortführung des Schuldnerunternehmens (§ 157 InsO). Sie setzt sich aus den Gläubigern^[24], dem Schuld­ner, dem Ver­walter und dem evtl. vorher durch das Insolvenzgericht einge­setzten Gläubigerausschuß zu­sammen (§ 74 InsO).

Prüfungstermin

Der Insolvenzverwalter nimmt die Forderungsanmeldungen der Gläubiger entgegen (§ 174 InsO) und trägt diese in die Forderungstabelle ein, die allen Beteiligten zur Einsicht offen steht (§ 175 InsO). Im Prüfungstermin werden im Rahmen einer Gläubigerversammlung die angemeldeten Forderungen nach Betrag und Rang geprüft (§ 29 Abs. 1 Satz 2, § 176 InsO). Wenn we­der der Verwalter noch ein Insolvenzgläubiger einer Forderung wider­spre­chen, gilt sie als festgestellt und wird in die Tabelle mit Rang und Be­trag eingetragen (§ 178 InsO). Im Falle eines Widerspruchs kann der betrof­fene Gläubiger Klage auf Feststellung erheben (§§ 179 ff. InsO).

Massebereinigung

Gegenstände, die sich im Fremdeigentum befinden (z. B. Mietsachen und Vorbehaltseigentum^[25] ) werden vom Insolvenzverwalter aus der Masse aus­gesondert (§ 47 InsO) und an den Berechtigten herausgegeben.

Mit Absonderungsrechten (z. B. Pfandrechten, Sicherungseigentum^[26] ) be­haftete Gegenstände verwertet der Verwalter außerhalb der Insolvenz ein­zeln oder durch Zwangsversteigerung (§§ 165, 166 InsO). Die ab­sonde­rungs­berechtigen Gläubiger (§§ 49-51 InsO) erhalten den Verkaufserlös unter Abzug der Kosten für Feststellung und Verwertung^[27].

Der Insolvenzverwalter zieht zur Massemehrung Forderungen des Schuld­ners kraft seiner Verwaltungs­befugnis ein. Gem. § 129 InsO kann er unter den Voraussetzungen der §§ 130 ff. InsO Rechtshandlungen, die vor der Verfahrenseröffnung zu Ungunsten der Gläubiger vorgenommen wurden, anfechten und so veräußertes Schuldnervermögen wieder der Insolvenz­masse zuführen.

Vermögensgegenstände, die unverwertbar sind oder deren Verwertung die In­solvenzmasse sogar belasten würde (z. B. durch Ausbaukosten), kann der In­solvenzverwalter durch Freigabe von der Masse abtrennen und dem Schuldner wieder zur Verfügung überlas­sen^[28].

Verwertung

Nach dem Berichtstermin setzt ohne gegenteiligen Beschluß der Gläubiger­versammlung die Verwertung der Masse ein (§ 159 InsO).

Der Verwalter kann Wirtschaftsgüter ohne Zustimmung der Gläubiger­ver­sammlung einzeln freihändig verkaufen oder – bspw. durch Verwertungsge­sellschaften - versteigern lassen. Plant der Verwalter hingegen eine Ver­äuße­rung des Unternehmens oder eines Betriebes, so hat er gem. § 160 InsO die Zustimmung des Gläubiger­ausschusses oder, falls dieser nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung einzuholen. Die Veräußerung hat zur Folge, daß das Unternehmen nicht mehr zur Insolvenzmasse zählt, dafür aber der Ver­kaufserlös die Masse erhöht^[29].

Verteilung

Ist die Masse in Geld umgesetzt, so werden ihr zuerst die Kosten des Insol­venzverfahrens entnommen (§ 53 InsO). Hierzu zählen die Vergütungen des vorläufigen und des endgültigen Verwalters sowie die Gerichtskosten (§ 54 InsO). Im nächsten Schritt werden die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt, die z. B. durch Handlungen des vor­läufigen starken oder des endgültigen Insolvenzverwalters entstanden sind (§ 55 InsO).

Aus der verbleibenden Teilungsmasse werden schließlich die Insolvenz­gläubiger als diejenigen befriedigt, deren Anspruch bereits bei Verfahrens­eröffnung bestand (§ 38 InsO). Die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beginnt frühestens nach dem Prüftermin (§ 187 InsO). Der Verwalter erstellt ein Verzeichnis der Forderungen, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind (§ 188 InsO). Die Verteilung kann in Abschlägen erfolgen, sobald die Kassenlage dies erlaubt (§ 187 Abs. 2 InsO), wobei der Gläubigerausschuß - so vorhanden – zustimmen muß und die Quote festlegt (§ 195 InsO).

Nachdem die Verwertung der Masse beendet ist, erfolgt mit Zustimmung des Insolvenzgerichts die Schlußverteilung (§ 196 InsO). Über nicht ver­wertbare Gegenstände wird in einer abschließenden Gläubigerversammlung entschieden (§ 197 InsO).

Nach Vollzug der Schlußverteilung beschließt das Gericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 200 InsO). Nach Aufhebung des Verfahrens können die Gläubiger ihre restlichen Forderungen wieder unbeschränkt (z. B. im Wege der Einzelzwangsvollstreckung) geltend machen. Das Re­gel­ver­fahren sieht keine Restschuldbefreiung des Schuldners vor^[30].

2.3. Insolvenzplanverfahren

Alternativ zum bisher beschriebenen Regelverfahren bietet die Insol­venzordnung das neu geschaffene Institut des Insolvenzplans an (§§ 217 ff. InsO). Im Insolvenzplan können die Verfahrensbeteiligten in weitgehender Autonomie vom Regelverfahren abweichende Vereinbarungen treffen. Ins­besondere kann in einem Insolvenzplan eine Regelung zum Erhalt des Un­ternehmens getroffen werden (§ 1 InsO).

Ein Insolvenzplan kann dem Insolvenzgericht vom Schuldner oder vom In­solvenzverwalter vorgelegt werden (§ 218 InsO). Der Insolvenzverwalter kann außerdem von der Gläubigerversammlung mit der Planerstellung be­auftragt werden (§ 157 InsO)^[31].

Der Insolvenzplan besteht aus einem darstellenden und einem gestaltenden Teil (§ 219 InsO). Bestandteil des darstellenden Teils sind die Beschreibung der Unter­nehmenslage, der Insolvenzursachen und der erforderlichen Sanierungsmaß­nahmen^[32]. Die Gläubiger und das Insolvenzgericht sollen über das Ziel des Plans und den Weg zu dessen Erreichung unterrichtet werden^[33]. Planziele können z. B. die Eigensanierung^[34], die übertragende Sanierung^[35], die Liquidation^[36] oder ein Moratorium zur Stundung von Forderungen sein. Der gestaltende Teil legt fest, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Plan verän­dert wird (§ 221 InsO).

Die Gläubiger werden durch den Plan in Gruppen unterteilt. Vom Gesetz vorgegebene Gruppen sind absonderungsberechtigte, nicht nachrangige und nachrangige Insolvenzgläubiger (§ 222 Abs. 1 InsO). Der Planverfasser kann Gläubiger gleicher Rechtsstellung und gleichartiger wirtschaftlicher Interes­sen zu weiteren Gruppen zusammenfassen (§ 222 Abs. 2 InsO). Eine Gleichbehandlung der Gläubiger findet im Unterschied zum Regelverfahren nur noch innerhalb der jeweiligen Gruppe statt^[37].

Das Gericht prüft den Plan auf formale und konzeptionelle Mängel (§ 231 InsO) und leitet ihn – sofern es ihn nicht zurückweist – an Gläubiger­ausschuß, Verwalter und Schuldner zur Stellungnahme weiter (§ 232 InsO). Insolvenzplan und Stellungnahmen werden zur Einsichtnahme der Be­teiligten niedergelegt (§ 234 InsO).

Das Gericht bestimmt einen Ter­min, in dem nach der Erörterung und etwaigen Änderungen durch den Plan­ver­fasser über den Plan abgestimmt wird (§ 235 InsO).

Gläubiger, deren For­derungen durch den Plan nicht beeinträchtigt werden, haben kein Stimm­recht (§ 237 InsO). Die Gläubiger stimmen in den vom Plan vorgese­henen Gruppen ab (§ 243 InsO). Der Plan wird angenommen, wenn sich in jeder Gruppe eine Mehrheit nach Köpfen und Forderungs­summe findet (§ 244 InsO).

Wird in einer Gruppe keine Mehrheit erzielt, so gilt die Zu­stimmung dieser Gruppe nach § 245 InsO gleichwohl als erteilt, wenn sich z. B. die Stellung der Gruppe durch den Plan nicht verschlechtert oder wenn die Mehrheit der Gruppen zustimmt. Hierdurch soll der Widerstand sanie­rungsunwilliger Gläubiger gebrochen^[38] und die Annahme des Plans erleichtert werden.

Der Schuldner kann dem Plan widersprechen. Sein Widerspruch ist aber un­beachtlich, wenn er durch den Plan keine Verschlechterung seiner Stellung erfährt (§ 247 InSO).

Das Insolvenzgericht bestätigt den Plan nach Annahme durch die Gläubiger (§ 248 InsO). Mit Rechtskraft des Beschlusses treten die Wirkungen des Planes für und gegen alle Beteiligte ein (§ 254 InsO). Anschließend wird das Verfahren vom Gericht aufgehoben (§ 258 InsO).

Sofern im Insolvenz­plan keine andere Vereinbarung getroffen wird, erfährt der Schuldner eine Rest­schuldbefreiung (§ 227 Abs. 1 InsO). Der In­sol­venz­plan kann vor­sehen, daß seine Erfüllung vom Insolvenzver­walter überwacht wird (§§ 260 ff.).

3. Unternehmensfortführung bis zum Verkauf

3.1. Fortführung im Eröffnungsverfahren

Fortführungsverpflichtung

Die Verpflichtung des vorläufigen starken Verwalters zur Fortführung des Unternehmens im Eröffnungsverfahren ist in § 22 Abs. 1 Satz 2 InsO positiv nor­miert. Zur Stillegung ist er nur mit Zustimmung des Gerichts befugt. Aber auch den schwachen Verwalter trifft diese Pflicht, nachdem die Ent­schei­dung über Fortführung oder Stillegung regelmäßig erst durch die Gläubiger­versammlung getroffen werden soll (§ 157 InsO).

Vertragsbehandlung

Die Unternehmensfortführung erfordert vom vorläufigen Verwalter den Ab­schluß neuer Ver­träge (z. B. den Kauf von Rohstoffen und Be­triebs­mitteln zur Fertig­stellung von Halbfertigungs­er­zeug­nissen) oder die In­anspruch­nahme von Leistung­en aus Dauerschuldverhältnissen (z. B. Miet­verträge über Ge­schäftsräume).

Um trotz des erhöhten Insolvenzrisikos Vertragspartner für solche Geschäfte zu finden, werden die Verbindlichkeiten, die ein starker vorläufiger Ver­walter eingeht, durch § 55 Abs. 2 InsO in den Status sog. sonstiger Masse­ver­bind­lich­keiten erhoben, d. h. die betroffenen Geschäftspartner werden im Falle der Insolvenzeröffnung bevorzugt aus der Masse befriedigt (§ 53 InsO). Kommt es zu einem Forderungsausfall, weil die Masse zur Befriedi­gung der Masse­verbind­lichkeiten nicht ausreicht, so ergibt sich für den starken Insolvenzverwalter ein Haftungsrisiko. Er ist gem. § 61 InsO zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er bei Begründung der Ver­bindlich­keit einen voraussichtlichen Mangel der Masse erkennen konnte.

Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter kann nach h. M. vom Gericht zur Masseschuldbegründung besonders ermächtigt werden, wobei § 61 InsO dann auch auf ihn anzuwenden ist^[39].

Lohnzahlungen

Ein wesentlicher Aspekt der Unternehmensfortführung ist die Lohn- und Gehaltsfortzahlung der Arbeitnehmer. Ohne die Fortzahlung wären die Ar­beitnehmer kaum bereit, das Unternehmen durch ihre Mitarbeit am „Leben“ zu erhalten und so einen späteren, gesamthaften Verkauf zu ermöglichen. Insbesondere die Abwanderung besonders qualifizierter Arbeitskräfte muß vermieden werden, um die Fortführung nicht zu gefährden.

Die Bundesanstalt für Arbeit zahlt Insolvenzgeld für die letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. Abweisung des Insolvenz­an­trags (§ 183 Abs. 1 SGB III). Ausgezahlt wird das Insolvenzgeld aber erst bei Eröffnung des Verfahrens bzw. bei Abweisung des Insolvenzantrages. Deshalb wird das Insolvenz­geld häufig vorfinanziert^[40]: Eine Bank erwirbt die Lohnforderungen, auf die später Insolvenzgeld bezahlt wird, und ge­währt einen Kredit in entsprechender Höhe. Da­durch kann das Unterneh­men – von den Zinsen abgesehen – günstigstenfalls drei Monate personalko­stenfrei gehalten werden. Bis zum 01.12.2001 stellte die Weiterbeschäfti­gung für den starken Insolvenzverwalter ein hohes Ri­siko dar, denn die resultierenden Lohnforderungen waren Masseschulden, welche die Masse schnell aufzehren und so die Haftung gem. § 61 InsO auslösen konnten. In der Praxis wurden deshalb überwie­gend schwache Verwalter bestellt^[41], die keine Masse­ver­bindlich­keiten begründen können. Nach Änderung der InsO am 1.12.2001^[42] ist das Haf­tungsrisiko des starken vorläufigen Verwalters durch Weiterbe­schäftigung jedoch stark reduziert, weil die Lohn­forderungen auf die Bun­desanstalt für Arbeit übergehen, welche gem. § 55 Abs. 3 InsO kein Masse­gläubiger ist.

Personalabbau

Im Hinblick auf die Unternehmensfortführung kann im Eröffnungsverfahren der Abbau von Personal erforderlich sein (z. B. zur Senkung der Kosten im Insolvenzverfahren oder zur Erhöhung der Verkaufschancen). Zu dieser Maßnahme ist der starke vorläufige Verwalter befugt, weil die Arbeitgeber­funktion auf ihn übergeht^[43]. Dem schwachen Verwalter kann diese Funktion vom Gericht zugeteilt werden. Im Gegensatz zum Insolvenzverfahren stehen im Eröffnungsverfahren die vereinfachten Kündigungsregelungen der §§ 113 und 120 ff. InsO nicht zur Verfügung, d. h. es ist der übliche arbeits- und betriebsverfassungsrechtliche Ablauf einzuhalten, der hier nicht näher vertieft werden soll.

Vor Durchführung eines Personal­abbaus wird der vorläufige Verwalter sicherheitshalber das Insolvenzgericht um Zustimmung ersuchen, um nicht gegen das Stillegungs­verbot des § 22 Abs. 1 Satz 2 InsO zu verstoßen. Um im eröffneten Verfah­ren die vereinfachten Möglichkeiten des Personalab­baus schneller nutzen zu können, kann der Verwalter bereits im Eröffnungs­verfahren vorbereitende Maßnahmen treffen, wie z. B. mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich vorbereiten.

Liquidität

Ein wichtiger Aspekt der Unternehmensfortführung im Eröffnungsverfahren ist die Schaf­fung bzw. Aufrechterhaltung der Liquidität.

Die Liquiditätssituation eines Unternehmens ist nach Stellung des Insol­venz­antrages meist schlecht. Mit Bekanntwerden des Antrages drohen Umsatzeinbrüche^[44]. Kunden werden die korrekte Abwicklung neuer Ge­schäfte skeptisch beurteilen und versuchen, auf andere Lieferanten auszu­weichen. Ein weiterer Abwanderungsgrund kann die Befürchtung sein, zu­künftig keine Gewährleistungsansprüche geltend ma­chen zu können.

Lieferanten werden meist nur noch gegen Vorkasse liefern, insb. wenn sie wegen Fehlens eines starken Verwalters keine Stellung als Massegläubiger erlangen können. Nicht selten wird eine Belieferung von der Bezahlung rückständiger Forderungen abhängig gemacht. Diese Tendenzen können die Liquidität und damit die Fortführung gefährden. Das verloren gegangene Vertrauen muß vom vorläufigen Verwalter möglichst schnell zurückgewon­nen werden. Zur Aufrechterhaltung der Kunden- und Lieferantenbezie­hungen muß der Verwalter eine Zukunftsperspektive vermitteln, z. B. durch Vorlage eines überzeugenden Fortführungskonzeptes^[45].

Der konsequente Forderungseinzug durch die im Falle der Fortführung noch funktionierende Debitorenbuchhaltung trägt ebenso wie die Ausproduktion und der Verkauf halbfertiger Er­zeugnisse zur Verbesserung der Liquidität bei^[46]. Die bereits behandelte Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes er­mög­licht die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter ohne Liquiditätseinbuße. Auch zulässige Notverwertungen (bspw. verderblicher Waren^[47] oder nicht be­triebs­notwendiger Anlagegüter^[48] ) leisten einen Beitrag zur Liquiditätsver­besserung.

Häufig bedarf es zur Fortführung einer zusätzlichen Finanzierungshilfe von dritter Seite, vor allem durch die Gläubigerbanken des Schuldners^[49]. Für diese kann eine Darlehensvergabe zum Zwecke der Unternehmensfortfüh­rung dann sinnvoll sein, wenn eine Stillegung zu einer erheblichen Wert­min­de­rung ihrer beste­henden Sicherungsrechte führt und sie zudem als Masse­­gläubiger abgesichert werden.

3.2. Fortführung im Insolvenzverfahren

Fortführungsverpflichtung

Die Entscheidung über Stillegung oder Weiterführung des Unternehmens soll erst im Berichtstermin durch die Gläubigerversammlung gefällt werden (§ 157 InsO). Auch der endgültige Insolvenzverwalter hat daher die Auf­gabe, das Unternehmen zumindest bis zu diesem Termin fortzuführen. Einer aus­nahmsweisen Stillegung muß - falls vorhanden – der Gläubiger­aus­schuß zustimmen (§ 158 InsO).

Vertragsbehandlung

Auch im eröffneten Verfahren erfordert die Unternehmensfortführung den Abschluß neuer Geschäfte. Der Verwalter begründet mit Neuverträgen Mas­se­verbindlich­keiten (§ 55 Abs. 1 Nr.1). Reicht die Masse für die Erfüllung nicht aus, ist er dem persönlichen Haf­tungsrisiko des § 61 InsO ausgesetzt. Insoweit bestehen ähnliche Regeln wie für den vorläufigen starken In­sol­venz­verwalter im Eröffnungsverfahren.

Ein wichtiger Unterschied zum Eröffnungsverfahren besteht in der Be­handlung von gegenseitigen Verträgen, die der Schuldner vor Verfahrens­eröffnung geschlossen hat und die noch nicht beiderseits erfüllt sind. Nach § 103 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter hier freies Wahlrecht, ob er diese Verträge erfüllen will oder nicht. Bei der Ausübung ist der Verwalter den Interessen der Insolvenzgläubiger verpflichtet, d. h. er darf sich nur von der Frage leiten lassen, ob die Erfüllung zu einer Verbesserung oder Ver­schlechterung der Masse führt^[50].

[...]

^[1] Für diesen Fall wird in der Literatur der Begriff der „übertragenden Sanierung“ benutzt. Vgl. Schmidt, K. (1980), S. 336, der diesen Begriff prägte und damit ursprünglich die Über­tragung des Unternehmens auf eine eigens zu diesem Zweck gegründete Gesellschaft be­zeich­ne­te.

^[2] Vgl. Kammel, V. (2000), S. 102.

^[3] Vgl. Angermann, T. (1987), S. 19.

^[4] Vgl. Statistisches Bundesamt (2002, 2003a, 2003b): Die Zahl der Unternehmens­in­sol­venz­verfahren betrug in den Jahren 2000 bis 2003 (Jahreszahl in Klammern): 28.235 (2000), 32.278 (2001), 37.579 (2002), 19.953 (1. Halbjahr 2003).

^[5] Vgl. §§ 1, 19, 22, 104, 122, 151, 156, 157, 158,160, 162, 163, 229, 230, 260 InsO.

^[6] In der wirtschafts- und rechtswissenschaftlichen Literatur konkurrieren verschiedene Definitionsansätze, die hier nicht diskutiert werden können. Vgl. auch Bringezu, J. (1997), S. 57–101.

^[7] Vgl. Picot, G. (1998), S. 4 und Beisel, W., Klumpp, H.-H. (1996), S. 4.

^[8] Für solche Unternehmensteile wird der Begriff „Betrieb“ verwendet. Vgl. Beisel, W., Klumpp, H.-H. (1996), S. 6.

^[9] Vgl. Beisel, W., Klumpp, H.-H. (1996), S. 5.

^[10] Vgl. Bringezu, J. (1997), S. 11.

^[11] Häufig werden die Begriffe „Verkauf“ und „Veräußerung“ synonym verwendet. Die Ver­äußerung stellt aber einen Oberbegriff dar und umfaßt auch andere Rechtsgeschäfte, z.B. den Tausch.

^[12] Das Eröffnungsverfahren beginnt mit dem Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) und endet mit dem Eröffnungs- bzw. Abweisungsbeschluß (§§ 26, 27 InsO).

^[13] Das Insolvenzverfahren beginnt mit dem Eröffnungsbeschluß (§ 27 InsO) und endet durch Aufhe­bung gem. §§ 200, 258 InsO oder durch Einstellung gem. §§ 207 ff. InsO.

^[14] Vgl. z. B. § 130a HGB, § 92 Abs. 2 AktG, § 64 Abs.1 GmbHG.

^[15] Vgl. Braun, E., Uhlenbruck, W. (1997), S. 80-82.

^[16] Vgl. Foerste, U. (2003), S. 46, Rz. 92.

^[17] Unpfändbare Gegenstände zählen gem. § 36 InsO nicht zur Insolvenzmasse.

^[18] Vgl. Pape, G., Uhlenbruck, W. (2002), S. 281, Rz. 360.

^[19] Vgl. Pape, G., Uhlenbruck, W. (2002), S. 306, Rz. 395.

^[20] Die Eröffnungsstunde ist gem. § 27 Abs. 2 Satz 2 im Beschluß angegeben. Ansonsten wird sie gem. § 27Abs. 3 InsO auf die Mittagsstunde des Beschlußtages gelegt.

^[21] Vgl. Ehlers, H., Drieling, I. (1998), S. 18.

^[22] Dies gilt nicht bei Anordnung der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO). In diesem Fall bleibt der Schuldner unter Aufsicht eines Sachwalters verwaltungs- und verfügungsbefugt.

^[23] Vgl. Kapitel 2.3. dieser Arbeit.

^[24] Nachrangige Gläubiger, die § 39 InsO definiert, nehmen nicht teil.

^[25] Vgl. Häsemeyer, L. (2002), S. 259.

^[26] Vgl. Pape, G., Uhlenbruck, W. (2002), S. 403, Rz. 530.

^[27] Pauschal werden 4% des Erlöses für die Feststellung und 5% für die Verwertung abgezogen (§ 171 InsO).

^[28] Die Freigabe ist in der InsO nicht geregelt, wird aber allgemein anerkannt.

^[29] Vgl. Kapitel 4.3.2. dieser Arbeit.

^[30] Natürliche Personen können jedoch gem. §§ 286 ff. Restschuldbefreiung erlangen.

^[31] Damit können im Grenzfall drei konkurrierende Pläne existieren.

^[32] Vgl. Smid, S., Rattunde, R. (1998), S. 79, Rz. 274 ff..

^[33] Vgl. Maus, K.-H. (1999), S. 579, Rz. 1062.

^[34] Darunter ist die Sanierung und Fortführung des Unternehmens unter Beibehaltung des Unternehmens­trägers zu verstehen, wobei die Gläubiger aus zukünftigen Erträgen be­frie­digt werden.

^[35] Vgl. Kapitel 4.4. dieser Arbeit.

^[36] Mit Liquidation ist hier der Einzelverkauf gemeint, der auch im Regelverfahren durch den Verwalter erfolgen kann. Dem­gegen­über ermöglicht ein Liquidations­plan den Gläubigern mehr Mitspracherecht, z. B. die Ver­ein­barung einer Rest­schuldbefreiung oder die Beteili­gung an Verwertungsentscheidungen.

^[37] Vgl. Wellensiek, J. (1999c), S. 410.

^[38] Vgl. Wellensiek, J. (2002), S. 238.

^[39] Vgl. Marotzke, W. (2000), S. 87-88, Rz. 163-164.

^[40] Vgl. Wellensiek, J. (1999a), S. 358, Rz. 649.

^[41] Vgl. Foerste, U. (2003), S. 52, Rz. 100.

^[42] Vgl. Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I 2710).

^[43] Vgl. Pape, G., Uhlenbruck, W. (2002), S. 316, Rz. 407.

^[44] Vgl. Wellensiek, J. (1999a), S. 356, Rz. 644.

^[45] Vgl. Wellensiek, J. (2002), S. 236.

^[46] Vgl. Wellensiek, J. (1999c), S. 406.

^[47] Vgl. Uhlenbruck, W. (1995), S. 200.

^[48] Vgl. Mönning, R.-D. (1997), Betriebsfortführung in der Insolvenz, S. 82, Rz. 312.

^[49] Vgl. Wellensiek, J. (1999a), S. 357, Rz. 647.

^[50] Vgl. Pape, G. (2000), S. 538.