Ausgewählte Rechtsprobleme von Adoption und anderen Formen doppelter Elternschaft

Inhaltsverzeichnis

I. VORWORT

II. Die UN-KINDERRECHTSKONVENTION
A. Allgemeines
B. Entwicklung und Grundsätze
1. Entwicklung der UN-Kinderrechtskonvention
2. Grundsätze der UN-Kinderrechtskonvention
3. Die Entwicklung der Umsetzung der Konvention in Österreich
4. Die Bestimmungen der UN-Kinderrechtskonvention
4.1. Kernpunkte
4.2. Das Kind und das Kindeswohl in der UN- Kinderrechtskonvention
4.3. Personenstands- u. Staatsbürgerschaftsrecht sowie das Recht auf Familienbeziehungen und Identität
4.4. Das Recht auf Verfahrensbeteiligung, Äußerung und Verbleib in der Familie
4.4.1. Die Umsetzung des Rechts des Kindes auf Teilnahme am Verfahren in Großbritannien
4.4.2. Die Umsetzung des Art 9 KRK in Österreich
4.5. Das Recht des Kindes auf Privatleben und Verbleib in der Familie
4.6. Die Rechte des Kindes im Fall der Fremdunterbringung und Adoption
4.7. Die Verpflichtung zum Schutz des Kindes vor Gewalt
4.8. Weitere Rechte des Kindes aufgrund der UN-Kinderrechtskonvention
5. Die Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention in Österreich
5.1. Die UN-Kinderrechtskonvention im österreichischen Recht
5.2. Die Umsetzungsmaßnahmen in Österreich
6. European Convention on the Exercise of Children´s Rights
7. Zusammenfassung

III. ZIVILRECHT
A. Adoption
1. Rechtsentwicklung
1.1. Die Adoption in der Antike
1.2. Die Adoption im Mittelalter
1.3. Die Adoption im 19.Jahrhundert
1.4. Die Adoptionsrechtsentwicklung im 20. Jahrhundert in Europa
2. Gesetzliche Grundlagen
3. Wesen der Adoption
4. Das Wahlkind und die Wahleltern
4.1. Das Wahlkind
4.2. Die Voraussetzungen der Adoption für Wahleltern
4.2.1. Geschäftsfähigkeit
4.2.3. Mindestalter und Altersunterschied
4.2.3. Ausschluss von der Adoption
5. Die leiblichen Verwandtschaftsbeziehungen nach der Adoption
5.1. Die Verwandtschaftsbeziehungen zu den leiblichen Eltern
5.2. Sonstige leibliche Verwandtschaftsbeziehungen
5.3. nicht-vermögensrechtliche Beziehungen
5.3.1. Besondere Probleme
5.3.1.1. Annahme durch eine Person
5.3.1.2. Scheidung der Wahleltern
5.3.2. Das Besuchsrecht
5.4. Die vermögensrechtlichen Verpflichtungen
6. Die Nachkommen des Wahlkindes und deren Rechtsbeziehungen
7. Voraussetzungen für die Erteilung einer Adoptionsbewilligung
7.1. Das Kindeswohl bei der Minderjährigenadoption
7.2. Das gerechtfertigte Anliegen
7.3. Besondere Voraussetzungen bei der Auslandsadoption
7.4. Die Anliegen der leiblichen Kinder
8. Adoptionsformen
8.1. offene Adoption:
8.2. halboffene Adoption
8.3. Inkognitoadoption (§ 259 AußStrG)
8.3.1. Problematik der Inkognito-Adoption
8.3.1.1. Inkognitoadoption und das Rechte des Wahlkindes auf Identität
8.3.1.2. Inkognitoadoption und der fortbestand der wechselseitigen Rechte und Pflichten zwischen Wahlkind und leiblichen Eltern
8.3.1.3. Die Problematik der Akteneinsicht bei der Inkognito-Adoption
9. Der Adoptionsvertrag
9.1. Allgemeines
9.2. Die Zustimmungen zum Adoptionsvertrag
9.2.1 Die Fälle der gerichtliche Ersetzung der Zustimmung
9.2.1.1 Ungerechtfertigt verweigerte Zustimmung
9.2.1.2. Zustimmungsberechtigter unter Sachwalterschaft
9.2.1.3. Unbekannter Aufenthalt des Zustimmungsberechtigten
9.2.1.4. Dauernde Unfähigkeit zur verständigen Äußerung
9.2.1.5. Ersetzung der Zustimmung und Risiko der Kindesenteignung
9.2.2. Die Erfordernisse einer gültigen Zustimmungserklärung
9.3. Das Recht auf Anhörung im Adoptionsverfahren
9.3.1. Das Anhörungsrecht des Wahlkindes
9.3.2 Weitere Anhörungsberechtigte
9.4. Die Erteilung der Adoptionsbewilligung
9.4.1. Das Kindeswohl
9.4.2. Das kindschaftsähnliche Verhältnis
9.4.5. Der Bewilligungsbeschluss
9.4.5.1 Wirkung des Bewilligungsbeschlusses
9.4.5.2. Inhalt des Bewilligungsbeschlusses
9.4.5.3. Rechtsmittellegitimation gegen den Bewilligungsbeschluss

9.5. Der Adoptionsvertrag und die allgemeinen Vertragsregelungen
9.5.1. Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen über Verträge und Rechtsgeschäfte im Allgemeinen auf den Adoptionsvertrag
9.5.2. Die Problematik von Verträgen mit Minderjährigen im Hinblick auf den Adoptionsvertrag
10. Die materiellen Rechte und Pflichten des Wahlkindes
10.1. Allgemeines
10.2. Unterhaltspflichten- und Unterhaltsansprüche
10.3. Die Auswirkungen der Adoption im Erbrecht
10.3.1. Das Erbrecht des Wahlkindes nach den Wahleltern
10.3.2. Das Erbrecht des Wahlkindes nach den leiblichen Eltern
10.3.3. Die Nachkommen des Wahlkindes im Erbrecht
10.3.4. Das Erbrecht nach dem Ableben des Wahlkindes
10.3.5. Weitere Besonderheiten im Erbrecht durch Adoption
11. Die sonstigen Wirkungen der Adoption
11.1. Die namensrechtlichen Wirkungen der Adoption
11.1.2. Namensfolgen bei Adoption durch eine Einzelperson
11.1.3. Namensfolgen bei der Adoption durch ein Ehepaar
12. Die am Adoptionsverfahren beteiligten Institutionen
12.1. Kompetenzen
12.2. Die Adoptionsvermittlung
12.2.1. Allgemeines
12.2.2. Das Kindeswohl bei der Adoptionsvermittlung
12.2.3. Besonderheiten der Auslandsadoptionsvermittlung
12.2.4 Strafbestimmung der illegalen Adoptionsvermittlung
12.2.5. Die Regelungen Adoptionsvermittlung in Deutschland
13. Die Aufhebung der Adoption
13.1. Allgemeines
13.2. Widerruf der Adoptionsbewiligung
13.2.1. Einleitung des Widerrufsverfahrens und Wirkung
13.2.2. Widerrufsgründe
13.2.1.1. Der Gutglaubensschutz im Fall der Minderjährigenadoption hinsichtlich der Wirkung ex nunc § 184 Abs.2 ABGB
13.2.1.2. Der Wirkungen des Widerrufs gem. § 183 Abs.1 Z 4 ABGB bei der Erwachsenenadoption
13.2.2. Wiederrufslegitimation
13.2.3. Die materiellen Wirkungen des Widerrufs
13.3. Aufhebung der Adoption
13.3.1. Allgemeines
13.3.2. Aufhebungsgründe
13.3.3. Wirkungen der Aufhebung der Adoption
13.4. Nichtige Adoptionsverträge
13.5. Sonstige Konstellationen einer Nichtadoption und deren Aufhebung
13.6. Folgen der Auflösung des Adoptivverhältnisses
13.6.1. Folgen der Auflösung eines nichtigen Adoptionsverhältnisses
13.6.2. Folgen des Widerrufs der Adoptionsbewilligung
13.6.3. Folgen der Aufhebung der Adoptionsvertrages
14. Schadenersatzansprüche aus einer missglückten Adoption
14.1. Ansprüche des Adoptierten im Fall der Rechtsverletzung durch den gesetzlichen Vertreter bei Abschluss des Adoptionsvertrages
14.2. Schadenersatz für immateriellen Schäden
14.3. Schadenersatz nach Verjährung der Strafbarkeit
14.4. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens
14.5. Ansprüche der Wahleltern bei Rechtsverletzung
14.6. Ansprüche der leiblichen Eltern bei Rechtsverletzung
15. Auslandsadoptionen
15.1. Besondere Problemstellungen
15.2. Internationale Übereinkommen
15.2.1. Das Adoptionsübereinkommen zwischen der Schweiz, Österreich und Großbritannien
15.2.2. Das Europäische Adoptionsübereinkommen
15.3. Adoption nach dem österreichischen IPRG
15.4. Das Haager Adoptionsschutzübereinkommen
15.4.1. Allgemeines
15.4.2. Anwendungsbereich
15.4.3. Voraussetzungen einer Adoption nach dem Übereinkommen
15.4.4. Schutz des Kindes vor Kinderhandel
15.4.5. Regelungen über die Zusammenarbeit der Jugendwohlfahrtsträger
15.4.6. Der Verfahrensablauf internationaler Adoptionen nach dem Übereinkommen
15.4.7. Anerkennung von Adoptionen nach dem Übereinkommen
15.5. Sonstige Adoptionsschutz-Übereinkommen
15.6. Haager Minderjährigenschutzabkommen
15.7. Ein Fallbeispiel aus der Judikatur des Obersten Gerichtshofs
B. Babyklappen und anonyme Mutterschaft
1. Einrichtungen und Hintergründe
2. gesetzliche Regelung
3. Rechtsstellung des Kindes
4. Die Rechtsstellung der leiblichen Eltern
5. Gefahren
6. Die Problematik im Hinblick auf das Adoptionsrecht
C. Pflegefamilienverhältnis
1. Geschichtliche Entwicklung
2. rechtliche Grundlagen
3. Das Pflegeverhältnis
4. Das Pflegekind und die Pflegeeltern
5. Der Pflegevertrag
6. Die Rechtsstellung der leiblichen Eltern
7. Die Aufhebung des Pflegelternverhältnisses
8. Pflegekind- u. Stiefkindadoptionen
D. Institutionelle Fremdunterbringung
1. Allgemeines
2. Rechtsgrundlagen
3. Institutionen
3.1. Heime
3.2. Kinderdörfer
3.2.1. Die Organisation am Beispiel der SOS-Kinderdörfer
4. Die Obsorgeregelungen im Fall der institutionellen Fremdunterbringung
5. Rechtsstellung des Trägers
6. Rechtsstellung der leiblichen Eltern
7. Rechtsstellung der Kinderdorfmutter
E. Die medizinisch unterstützte Fortpflanzung
1. rechtliche Grundlagen
2. Definition
3. Zulässigkeit
4. rechtliche Stellung der Beteiligten
5. Die Problematik der Samenspende
F. Zusammenfassung

IV. DAS KINDESWOHL BEI ANONYOMER UND DOPPELTER ELTERNSCHAFT
A. Der Begriff „Kindeswohl“ und seine Problematik
1. Kindeswohls und Recht
1.1. Definition
1.2. Die Ermittlung des Kindeswohls
1.3. Dem Kindeswohl widersprechende Verhaltensweisen
1.4. Das gesellschaftliche Problem Kindeswohl versus Erwachsenenwille
1.4.1. Ursachen der Fremdunterunterbringung
2. Das Kindeswohl in der Fremdunterbringung
3. Das Kindeswohl bei der Adoption
3.1. Gesellschaftliche Problematik
3.1.1. Studien
3.1.2. Differenz in der Anzahl Adoptionswerber-Adoptivkinder/illegale Praktiken/Adoptionskinderhandel
3.1.3. Unerfüllter Kinderwunsch und Sozialisationsmissbrauch des Kindes
3.1.4. Machbarkeit – Macht und sexuelle Gewalt
3.1.5. Behördenverhalten
3.2. Wohl des Adoptivkindes
3.2.1. Die Identitätsproblematik
3.2.2. Familienprobleme der Adoptivfamilie und deren Auswirkungen
3.2.3. Das Risiko der Adoption und Folgen fehlgeschlagener Adoptionen
3.3. Faktoren für gelungene und misslungene Adoptionen
3.4. Suizidalität Adoptierter
3.5. Auslandsadoptionen
4. Das Kindeswohl in Pflegefamilien
4.1. Allgemeine Problematik
4.2. gescheiterte Pflegeverhältnisse
5. Das Kindeswohl in Stieffamilien
5.1. Zusätzliches Problem P.A.S. bei Sorgerechtsstreitigkeiten
6. Zusammenfassung

V. ADOPTION UND STRAFRECHT
A. Amtsmissbrauch und Jugendwohlfahrt
1. Amtsmissbrauch § 302 StGB
1.1. Allgemeines
1.2. Die Beamteneigenschaft des § 74 Abs.1 Z.4 StGB
1.3. Das Tatobjekt des § 302 StGB
1.4. Die Tathandlung des § 302 StGB in der Jugendwohlfahrt
1.5. Tatbegehung durch Unterlassen:
1.5.1.Die Garantenstellung in der Jugendwohlfahrt
1.6. Der subjektive Tatbestand bzw. Tatvorsatz des § 302 StGB
1.6.1. Der wissentliche Befugnismissbrauch
1.6.2. Schädigungsvorsatz
1.7. Beteiligung am Amtsmissbrauch
1.8. Die Verjährungsproblematik im Hinblick auf die Akteneinsicht
B. SEXUELLE GEWALT AN KINDERN AUS ATYPISCHEN FAMILIENVERHÄLTNISSEN
1. Der Wegfall der Inzestschranke und die vorgegebene Opferrolle als Grundproblem
2. Historische Hintergründe und Rechtsentwicklung
3. Die Grundtatbestände der §§ 206, 207 StGB
3.1. Die Tatbestände der §§ 206 u. 207 StGB
3.2. Abgrenzung, Konkurrenzen des § 206 StGB
3.3. Konkurrenzen des § 207 StGB, Verjährung, internationale Zuständigkeit
4. Blutschande nach § 211 StGB
4.1. Der Tatbestand
4.2. Konkurrenzen
4.3. Strafdrohung
5. Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses gem. §§ 212 und Kuppelei nach 213 StGB
5.1. Die Tatbestandsmerkmale:
6. Menschenhandel nach § 217 StGB
6.1. Das Tatbild in der Fassung vor dem Inkrafttreten des StrÄG
6.2. Die Tatbestände des Handels mit Menschen im StrÄG
7. Zusammenfassung

VI.RECHTLICH RELEVANTE PSYCHOLOGISCHE PROBLEMATIK DER SEXUELLEN GEWALT AN KINDERN
A. Viktimisierung
1. Der Begriff „Viktimisierung“
2. Das „perfekte“ Verbrechen aufgrund der Stigmatisierung des Opfers
3. Theorien von Freud und Jung sowie deren Entstehung
4. Das Verhalten Erwachsener gegenüber Kindern mit sexueller Gewalterfahrung
5. Zusammenhänge zwischen Intensität sexuellen Missbrauchs, das Naheverhältnis zwischen Täter und Opfer sowie dem Alter des Opfers
6. Familienstrukturen und Verhalten von Angehörigen
6.1. Die Problematik innerfamiliärer Grenzen
6.2. Weitere Ursachen der Opferanfälligkeit
7. Vitkimolgie bei Gericht
8. Die Folgen sexueller Gewalt für das Opfer
9. Das Kleinkind als Opfer
10. Täterprofile
11. Die Wahrnehmungen und Reaktionen der mit der Problematik befassten Personen und Institutionen im Hinblick auf das Opfer
12. Zusammenfassung
E. SCHLUSSBEMERKUNGEN

I. VORWORT

"Kinder werden nicht erst Menschen, sie sind schon welche."

Dieser Ausspruch von Janusz Korcak^[1] klingt selbstverständlich - und ist es doch keineswegs. Korzac als Kinderarzt, Pädagoge und Waisenhausvater verstand sich zeitlebens als Anwalt der Kinder: Er achtete das Kind als einen eigenständigen Menschen bereits zu einer Zeit, in der Kinder als Eigentum ihrer Eltern angesehen wurden. Es stellt sich die Frage, ob es trotz zahlreicher Reformen im Zivil-, Straf-, und Jugendwohlfahrtsrecht seither gelungen ist, die tatsächliche Lebenssituation aller Kinder entscheidend zu verbessern, oder ob durch ein nicht zu verwirklichendes Familienbild samt den daraus resultierenden Scheidungen, der Vielzahl an Alleinerzieherinnen, sog. "Patchwork-Familien" und den Möglichkeiten medizinisch unterstützter Fortpflanzung die Kinder neuerlich zu einer benachteiligten Randgruppe der Gesellschaft geworden sind.

Diese Dissertation soll bestehende und in Diskussion befindliche Regelungen des Zivilrechts und des Strafrechts im Hinblick auf die besondere und häufige Problematik des sexuellen Missbrauchs und des Amtsmissbrauchs an den vom Gesetzgeber vernachlässigten Kindern aus atypischen Familien-verhältnissen, insbesondere den Adoptivverhältnissen, unter Beachtung interdisziplinärer Aspekte analysieren, die Problematik unter Berücksichtigung der gentechnischen Möglichkeiten, unter Berücksichtigung internationaler Abkommen und Verträge sowie anhand bekannter Fälle^[2] aufzeigen und Lösungsansätze als Anregung zur Diskussion enthalten.

Kinder aus atypischen Familienverhältnissen werden häufig in die Rolle des Missbrauchsopfers (zB zum Opfer des Missbrauchs elterlicher Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren, Amtsmissbrauch im Fremdunterbringungsverfahren, Missbrauch als Ersatzkind, bis hin zum sexuellen Missbrauch u.a.) gedrängt und setzt sich der Missbrauch am Kind quasi als "Gesetz der Serie" fast wie eine Erbkrankheit fort. Mittlerweile ist in der Psychologie anerkannt, dass zerrüttete Familienmuster über Generationen hinweg zum sexuellen Missbrauch über Generationen hinweg führen können. Erste Forschungsergebnisse dazu wurden in den USA bereits 1954 von Kaufmann und 1966 von Lustig veröffentlicht. Bis heute haben diese wissenschaftlichen Erkenntnisse weder Einfluss auf die Gesellschaftspolitik noch auf die Rechtswissenschaft genommen.

Eine Studie der UNICEF über die Lage der Kinder in Europa und Zentralasien aufgrund einer Befragung von 15.200 Kindern je Region ergab für Westeuropa Anlass zur Besorgnis aufgrund von Teenager-Schwangerschaften, Geschlechtskrankheiten, Gewalt und Selbstmord sowie fehlendem Selbstwertgefühl, dem Anstieg von Alkohol- und Drogenmissbrauch sowie die Benachteiligung von Kindern alleinerziehender Eltern aufgrund von Armut, körperliche Kindesmisshandlungen, Pornografie sowie mangelnde grenzüberschreitende Strafverfolgung für Straftaten an Minderjährigen^[3]. Die jüngere Rechtsentwicklung ist bemüht, den gesellschaftlichen Bedürfnissen nach uneingeschränkter persönlicher Freiheit und Selbstverwirklichung entgegenzukommen. Auf die Bedürfnisse der Kinder anhand der psychologischen Erkenntnisse einzugehen, ist ihr bislang nur sehr eingeschränkt gelungen. Dies spiegelt sich auch klar in den Schwierigkeiten der einzelnen Ratifizierungsstaaten internationaler Abkommen und Verträge bei der Transformation ins nationale Recht und der Schwierigkeiten der nationalen Rechtssprechung bei der Anwendung internationalen Kindschaftsrechts wieder.

Bemerkenswert erscheint, dass sich zur Zeit in Deutschland die juristischen Diskussionen aufgrund der hier erörterten Problematik im Zusammenhang mit dem Adoptionskinderhandel häufen. Die aktuellen Diskussionen hiezu sind derzeit leider erst mittels Internet zu verfolgen^[4]. Der Schweizer Nationalrat fügte aufgrund der aktuellen Entwicklung eine Bestimmung in das Strafgesetzbuch ein: "Wer gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande Kinderhandel betreibt, ist mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen". Des weiteren wurden die Auskunftsrechte für Adoptierte über ihre Herkunft dahingehend gelockert, dass Adoptierte bereits vor Vollendung des 18. Lebensjahres über ihre Herkunft informiert werden^[5]. Ab dem 18. Lebensjahr besteht eine generelle Verpflichtung der Behörden zur uneingeschränkten Auskunftserteilung. Die Schweiz hat in jedem Kanton auf gesetzlicher Grundlage eigene Unterstützungsstellen für Adoptierte eingerichtet.

Mit 23.3.2001 wurde in der Schweiz auch das Opferhilfegesetz grundlegend reformiert, in dem unter anderem die maximal möglichen Einvernahmen von Kindern auf zwei Einvernahmen beschränkt wurden. Die Möglichkeit zur Einstellung von Strafverfahren mit kindlichen Opfern wurde stark eingeschränkt. Die Altersgrenze für kindliche Opfer wurde auf 18 Jahre angehoben^[6].

In Deutschland hat die Ratifizierung des Haager Übereinkommens im Jahr 2002 zu einer weitreichenden Reform des Adoptionsrecht geführt, welches nicht nur Kinder bei Auslandsadoptionen schützt, sondern hat sich auch der Schutz inländischer Kinder dadurch wesentlich verbessert^[7]. Wesentlich ist, dass die neuen deutschen Bestimmungen auch auf innerstaatliche Adoptionen sowie auf Adoptionen in denen das Kind aus einem Staat stammt, der nicht Vertragsstaat des Haager Übereinkommens ist, zur Anwendung gelangt. Nunmehr unterliegen aufgrund der neuen deutschen Bestimmungen private Träger der Jugendwohlfahrt sehr strengen Zulassungs- und Kontrollvorschriften. So ist nunmehr nach § 4 AdVermiG für private Jugendwohlfahrtsträger eine spezielle Zulassung erforderlich, die im Fall von Auslandsadoptionen nur für die Vermittlung von Kindern aus einzeln benannten Staaten und nicht generell erteilt werden kann. Die persönlichen und fachlichen Qualifikationserfordernisse an das Personal sowie an die organisatorischen und finanziellen Grundlagen eines Trägers der privaten Jugendwohlfahrt wurden wesentlich erhöht. Das Gemeinnützigkeits-erfordernis wurde nunmehr ausdrücklich normiert. Zur Kontrolle der privaten Jugendwohlfahrtsträger sind zusätzlich zu den Jugendämtern und zentralen Adoptionsstellen die Sicherheitsbehörden und die Justiz nach § 2 III 1 AdÜbAG berechtigt. Zweck dieser Vorschriften ist die Verhinderung rechtswidriger Praktiken sowie die Ausnützung des Rechtsinstituts der Adoption zum Zweck der Verbesserung der finanziellen Mittel der sog. NGO´s ("Not-Government-Organisations" = Nichtregierungsorganisationen, die im öffentlichen Auftrag soziale Dienste verrichten, zB SOS-Kinderdorf, Pro-Juventute, Kinderhilfswerk, Kinderfreunde, Kinderschutzzentren, usw.). Bedenkt man die jüngsten Entwicklungen in Österreich, dass Pflegefamilien der NGO´s aufgelöst und die Kinder getrennt und auf ganz Österreich in staatliche Heime verteilt werden müssen^[8], weil NGO´s nicht bereit sind, die ihnen anvertrauten Gelder für ihre Aufgaben zu verwenden^[9], erscheint auch in Österreich dringender Handlungsbedarf.

Weiters folgte in Deutschland ebenfalls 2002 das Kinderrechtever-besserungsgesetz^[10], welches u.a. eine deutliche Verbesserung des Schutzes der Kinder vor Gewalt innerhalb und außerhalb der Familie mit sich bringt.

In Österreich zeichnet sich seit 1997 eine Tendenz zum Abgehen von der über 30-jährigen Rechtsprechung auf dem Gebiet der Adoption sowie beim Zuspruch des Schadenersatzes im Fall sexueller Gewalt in der Kindheit ab. Man hat sich überdies mit dem KindRÄG 2001 bemüht, Pflegefamilien rechtliche Grundrahmenbedingungen angedeihen zu lassen, wenngleich auch hier der Schutz der Pflegeeltern im Vordergrund scheint. Das Sexualstrafrecht sowie die Opferschutzbestimmungen des StGB unterliegen derzeit einem laufenden Reformprozess.

Eine wesentliche Änderung des Adoptionsrechts betreffend Minderjährigen-adoptionen ist derzeit in Österreich nicht geplant, jedoch plant die Bundesregierung eine Verschärfung der Bestimmungen im Bezug auf den Kinderhandel^[11]. Generell lässt sich in Europa der Beginn einer Fortentwicklung des Adoptionsrechts und der strafrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Kindern feststellen^[12], welcher nicht zuletzt durch die Umsetzungsbemühungen der UN-Kinderrechtskonvention ins nationale Recht der einzelnen Staaten als auch durch Diskussionen zu den jüngere Entscheidungen europäischer und nationaler Gerichte unterstützt wird.

Auf den Gebieten der Psychologie und Psychiatrie befasst man sich in den letzten Jahren vermehrt mit der Problematik der Adoption, des Pflegekinderwesens und doppelter Elternschaft. Es ist allein schon anhand der Titel der hiezu veröffentlichten wissenschaftlichen Literatur zu erkennen, dass es sich um eine Problematik handelt, die dem juristischen Begriff des Kindeswohls und dem besonderen rechtlichen Schutzbedürfnis des Kindes widerspricht^[13].

Allein drei Medienberichte binnen einer Woche^[14] sowie der Zusammenfassung von drei einschlägigen Straftaten eines Tages^[15] in den Salzburger Nachrichten zum Thema innerfamiliären sexuellen Missbrauchs sowie weiteren fast täglichen Pressemeldungen an Stiefkindern^[16], Pflegekindern^[17], Waisenkindern^[18] sollten mit diesen Themen befasste Juristen ausreichend Anlass zur Diskussion und zum Überdenken der geltenden Rechtslage im Hinblick auf die vernachlässigte, aber immer größer werdende Zahl der betroffenen Kinder aus atypischen Familienverhältnissen und dem anhand von Medienberichten und Gerichtsakten offensichtlichem Zusammenhang von atypischen Familienverhältnissen und sexuellem Missbrauch bieten. Die Weiterentwicklung der Psychologie und die Enttabuisierung des sexuellen Missbrauchs tragen dazu bei, die besonderen Gefahren von atypischen Familienverhältnissen zu erkennen und können anhand dieser Erkenntnisse Lösungsmöglichkeiten entwickelt werden.

Internationale Abkommen^[19] und Rechtsvergleichung in den Kernbereichen ergänzen diese Arbeit.

Zur Untermauerung der zu untersuchenden Gesamtproblematik war die Heranziehung von Statistiken und jüngsten Fallbeispielen aus dem In- und Ausland unerlässlich:

- Anzahl etc. der Adoptionen, Adoptivkinder, Anzahl der Wunscheltern
- Anzahl von Inlands- und Auslandsadoptionen
- Anzahl der betroffenen Kinder der letzten 30 Jahre, Dauer der Fremdunterbringung, Formen der Beendigung der Fremdunterbringung
- Suizidalität, Kriminalität, Verbrechensopfer und Psychiatriepatienten unter ehemaligen Betroffenen

Anhand von medialen Veröffentlichungen soll auf die jüngste Entwicklung der Samenspenden und des Embryohandels^[20] sowie des Kinderhandels unter dem Deckmantel von sog. Adoptionsgebühren durch privatrechtliche Träger der Jugendwohlfahrt und weiterer Diskussionspunkte wie Adoption durch homosexuelle Paare, Adoption zur Umgehung des Fremdenrechts usw. hingewiesen werden, wobei die Themenbereiche der Erwachsenen-adoptionen und der Auslandsadoptionen aufgrund des Umfangs der Arbeit nur soweit berücksichtigt wurden, als sie mit der Kernproblematik in direktem Zusammenhang stehen.

Die hier vorgeschlagenen Lösungsansätze wurden vor allem im Hinblick auf eine innerstaatliche Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention unter Einbeziehung der jüngsten nationalen und europäischen Judikatur und unter Einbeziehung der jüngeren Erkenntnisse der Psychologie im Hinblick auf das Kindeswohl erarbeitet.

Diese Dissertation soll die mit der Jugendwohlfahrt befassten Institutionen zum Nachdenken anregen und anregen, ihre Entscheidungen dahingehend zu überprüfen, ob es sich um eine Entscheidung im Sinne des Kindeswohls oder um eine Entscheidung im Sinne des Erwachsenenwohls zu Lasten des Kindes handelt. Bereits während der Reformbestrebungen des Kindschafts- u. Jugendwohlfahrtsrechts im letzten Viertel des vorigen Jahrhunderts haben zahlreiche Autoren auf die Problematik der gegenständlichen Arbeit, nämlich, dass die Gesetzgebung zur Ausnützung von Eltern und Kindern durch Staatsbedienstete einlädt, hingewiesen^[21]. Reformen wurden nur schleppend und unzureichend ohne rechtsvergleichende Schritte in Richtung einer Vereinheitlichung durchgeführt. Da derzeit in Europa Reformbestrebungen sowohl im Adoptionsrecht, bei der Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention, als auch im Strafrecht, die Möglichkeit zur Rechtsvereinheitlichung unter einer tatsächlichen Berücksichtigung des Kindeswohls bieten, soll nicht zuletzt zur Mitarbeit an diesen Reformbemühungen und zur Entwicklung weiterer Lösungsmöglichkeiten aufgerufen werden. Die im Appleton-Fall zitierten Einstellung eines Pflegschaftsrichters zu seiner Tätigkeit, die als gängig bezeichnet werden kann, lässt hoffen, dass sich die richterliche Aus- und Fortbildung ihrer Verantwortung für das Wohl der Kinder besinnt. Der Richter leitete seine Entscheidungsgründe so ein: "Zu den unerfreulichsten Lasten, die auf einem Richter liegen, zählt die Verantwortung, das Schicksal eines kleinen Kindes zu bestimmen."^[22]

Die Zahl der betroffenen Kinder wird von der Gesellschaft und der Politik unterschätzt. 130.277 Kinder waren in Deutschland zum 31.12.1995 fremduntergebracht (ohne Adoptiv- und Stiefkinder)^[23], wovon ca. 2/3 auf Pflegefamilien entfallen. Die Anzahl der Fremdunterbringungen ist im Zeitraum 1970-1993 in den alten deutschen Bundesländern leicht zurückgegangen, in den neuen Bundesländern leicht gestiegen. In den neuen Bundesländern überwiegt die Fremdunterbringung in öffentlichen Institutionen, während in den alten Bundesländern die Fremdunterbringung in einer Pflegefamilie überwiegt. Eine gleichwertige österreichische Statistik wurde bislang nicht erstellt.

In Österreich lebten zum 31.12.1993 9.162 Kinder und Jugendliche in Fremdunterbringung, wobei sich in Österreich ca. 46 % der fremduntergebrachten Kinder und Jugendlichen in Pflege- und Adoptivfamilien, ca. 38 % in Heimen und 15 % in sonstigen Einrichtungen befunden haben^[24]. 5.729 Kinder und Jugendliche lebten allein in Bayern 1998 in Fremdunterbringung^[25]. Vergleicht man die Bevölkerungszahlen von Bayern und Österreich, ergibt dies, dass in Österreich im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung eine besorgniserregende Anzahl von Kindern in Fremdunterbringung lebt.

Im Jahr 1995 wurden in Österreich 483 Adoptionen von minderjährigen Kindern bewilligt, wobei im Unterschied zu anderen Ländern in Österreich kein rückläufiger Trend feststellbar ist, sondern die Zahl der jährlich bewilligten Adoptionen bis zum Jahr 1999 auf 862 Adoptionen gestiegen ist^[26]. Ca. 40.000 Kinder- und Jugendliche waren im Jahr 1993 von der Ehescheidung der Eltern betroffen. 71 % der Scheidungswaisen haben unregelmäßigen bis keinen Kontakt zu einem Elternteil^[27].

Die Dauer der Unterbringung in einer Pflegefamilie liegt im Schnitt bei sieben Jahren, in der Fremdunterbringung allgemein bei 3-5 Jahren, so dass, selbst wenn man die ca. 6.000 in Deutschland erfolgten Adoptionen (noch 8.687 im Jahr 1993, 6.373 im Jahr 2000, davon ca. 30 % Auslandsadoptionen^[28], - Tendenz weiter rückläufig) berücksichtigt, davon ausgegangen werden kann, dass ein beträchtlicher Anteil der Pflegekinder (mind. 20 %^[29] ) wieder in die Ursprungsfamilie zurück kehren kann. Ende des Jahres 1999 gab es in Österreich 4.358 Pflegekinder^[30]. Im Jahr 2000 wurden in Bayern 851 Kinder adoptiert, 1995 waren es noch 1.046 Kinder, wovon 113 Kinder aus dem Ausland zum Zweck der Adoption legal nach Bayern gebracht wurden^[31].

Hier fällt der Unterschied zu Bayern mit ca. 850 bewilligten Adoptionen besonders auf. Bayern verzeichnet um ca. 1/3 mehr Einwohner als Österreich (ca. 12 Mio.). In Österreich ist die Anzahl der fremdunter-gebrachten Kinder insgesamt doppelt so hoch als in Bayern und es werden in Österreich mehr Adoptionen als in Bayern bewilligt. Die Gründe dafür sind sicher nicht einer mangelnden Erziehungsfähigkeit österreichischer Eltern zu suchen, sondern in der Praxis der Jugendwohlfahrtsträger und Pflegschafts-gerichte oder/und in der Einstellung der mit der Jugendwohlfahrt befassten Institutionen und Personen zum Begriff des Kindeswohls an sich.

Die Anzahl der Adoptionswerber lag in Deutschland im Jahr 1960 bei 3.024 Bewerbern. Dem standen 6.185 Adoptivkinder gegenüber. Im Jahr 1993 gab es in Deutschland 21.711 adoptionswerbende Elternpaare, auf die 8.687 Adoptivkinder entfielen^[32]. Von 6.185 Adoptivkindern entfielen überdies noch 4.151 auf Stiefkinder, die zur Adoption durch den Stiefelternteil vorgemerkt waren. Im Jahr 2000 bewarben sich 13.138 Paare bzw. Personen um ein Adoptivkinder, während nur 942 Kinder zur Adoption vorgemerkt waren^[33]. Im Schnitt adoptieren deutsche Paare etwa 1.900 Kinder aus dem Ausland^[34].

Unbekannt ist, wie viele Kinder an Vermittlungsstellen und den bestehenden Gesetzen vorbei nach Europa gebracht werden, um Paaren ihren Kinderwunsch zu erfüllen. Die Problematik des krassen Missverhältnisses zwischen Adoptionswerbern und "vorhandenen" Adoptivkindern sorgt für krasses Missverhältnis zwischen Angebot und Nachfrage am "Kindermarkt", so dass dem Erfindergeist im Entdecken neuer "Marktlücken" an der "Ware Kind" mit den derzeitigen rechtlichen Möglichkeiten keine Grenzen gesetzt werden können. Kinder werden zum Teil privat, zum Teil über unseriöse, vor allem amerikanische Agenturen, Kinder in verschiedenen Staaten besorgt. Für eine entsprechende Summe bekommen die Adoptionswerber dort mit in den USA legalen Mitteln ein Kind ihrer Wahl: hellhäutig, gesund, möglichst jung^[35]. Die Beschaffungspraktiken reichen von Betrug und Urkundenfälschung bis zur Kindesentführung und Kinderhandel^[36]. Der Trick liegt darin, von den sozial schwachen Müttern gegen Entgelt erklären zu lassen, der Adoptivvater sei der leibliche Vater des Kindes. Somit sind den Strafverfolgungsbehörden sämtliche Möglichkeiten der Verfolgbarkeit des Weges des Kindes genommen und dem Kinderhandel, auch zum Zwecke der Kinderpornographie und der Kinderprostitution^[37] sind die Tore im Namen des Kindeswohls auch bei legaler Adoption geöffnet und den Jugendwohlfahrtsbehörden jegliche Kontrollmöglichkeit genommen. Im europäischen Zentralraum haben derartige Delikte stark zugenommen und werden diese Delikte nunmehr vermehrt über Österreich abgewickelt, da Deutschland und die Schweiz bereits mit einer Anpassung der strafrechtlichen Normen reagiert haben. Der "Kaufpreis" für ein Kind liegt im fünfstelligen "Gebühren"-Bereich^[38].

Die Nachfrage nach jungen, gesunden und möglichst hellhäutigen Kindern ist in den letzten Jahren stetig gewachsen und die Zahl der Adoptivkinder in Europa ständig gesunken. Die Einstellung, dass Elternglück käuflich sei, führt vom Druck auf die Jugendwohlfahrtsträger, der Politik und auch zu illegalen Vermittlungspraktiken und Kinderhandel. Wie die geschichtlichen Ausführungen zum Adoptionskinderhandel zeigt, hat sich daran seit der Antike wenig geändert und gibt es selbst bei der Adoptionsvermittlung ein regelrechtes "Weihnachtsgeschäft"^[39]. Darin können weder internationale Abkommen noch verstärkte Strafverfolgung etwas ändern.

Die Anzahl der Pflegekinder bleibt in Deutschland konstant bei ca. 5 Kindern je 1000 Kinder unter 16 Jahren, wobei allerdings feststellbar ist, dass die Anzahl nichtehelicher Kinder abnimmt, während die Anzahl ehelich geborener Kinder zunimmt. Mittlerweile sind 64 % der Pflegekinder ehelich geboren. Insgesamt beträgt der Anteil ehelicher Kinder in der Fremdunterbringung über 70 % (Tendenz steigend). Die Ursachen hiefür dürften einerseits in der Familienverarmung aufgrund der steigenden Arbeitslosigkeit sowie in der großen Zahl von Scheidungen liegen, wobei auffällt, dass Wohnungsprobleme, Arbeitslosigkeit, Scheidung, Behinderungen, Hautfarbe, Alkohol- u. Drogenprobleme u. Isolation neben der Abhängigkeit von Sozialhilfe zu den Hauptursachen der Fremdunterbringung gehören und durch die Fremdunterbringung die Probleme der leiblichen Eltern und der Kinder verstärkt und nicht gelöst werden^[40]. Die klassischen tradierten Vorurteile, dass fremduntergebrachte Kinder aufgrund eines unmoralischen Lebenswandel der leiblichen Mutter in diese Situation geraten, ist sicherlich nicht mehr haltbar, sondern kann "Jedermanns-Kind" in diese Situation geraten. Die geringe Anzahl von Studien über das Pflegekindwesen und die Verhältnisse und Lebensbedingungen von Pflegekindern wird auch in der Literatur dahingehend begründet, dass eine Analyse und Erhebungen die sozialpolitischen, rechtlichen und behördenstrukturellen Disfunktionalitäten der Jugendwohlfahrtsträger ans Licht bringen würde und Gerichte zumeist nicht vor einer Interventionsentscheidung prüfen, ob adäquate Unterbringungsmöglichkeiten bereits zur Verfügung stehen, sondern verlassen sich Gerichte ohne weitere Überprüfung auf den Jugendwohlfahrtsträger^[41]. Es finden sich auch keine gesetzlichen Verpflichtungen der Jugendwohlfahrtsträger, die Familie und das fremduntergebrachte Kind dahingehend zu unterstützen, dass eine Rückführung des Kindes in die leibliche Familie wieder möglich wird und fühlen sich die Jugendwohlfahrtsträger dazu auch nicht verpflichtet, selbst wenn dies dem Kindeswohl dienen würde und in Zeiten der verordneten Sparmaßnahmen weit geringere Kosten verursachen würde, als die längere Fremdunterbringung und würde dies auch die Kosten der Behandlung der Folgeschäden, wie sie in dieser Arbeit geschildert werden, gänzlich vermeiden. Die kostengünstigste Methode und dem Wohl aller die entsprechendste wäre es, staatliche Mitteln für die Prävention einzusetzen, damit diese Probleme erst gar nicht mehr entstehen bzw. sich auf ein mögliches Minimum reduzieren. Verschiedenste anerkannte Projekte in verschiedenen Staaten haben bereits den Nachweis erbracht, dass mit entsprechenden Hilfsangebot ein Großteil der Fremdplatzierungen vermieden werden konnte und die meisten der dennoch untergebrachten Kinder binnen eines Jahres wieder in die leibliche Familie zurückkehren konnten^[42].

Die rechtliche Entwicklung kann für eine gesellschaftliche Entwicklung richtungsweisend sein, die dem Kindeswohl vor das Elternwohl Vorrang einräumt. Hiezu sind Rahmenbedingungen erforderlich, die soweit möglich ein Aufwachsen innerhalb der leiblichen Familie ermöglichen. Normen spiegeln zwar die Gesellschaft eines Landes wider, können aber auch in der Lage sein, eine Änderung in der Gesellschaft herbei zu führen^[43]. Nicht zuletzt enthält der Trend zur richterlichen Rechtsfortbildung eine Möglichkeit für Rechtsanwender dem tatsächlichen Kindeswohl verstärkt Rechnung zu tragen.

II. Die UN-KINDERRECHTSKONVENTION

A. Allgemeines

Die 1989 erlassene Kinderrechtskonvention der Vereinten Nationen gesteht jedem Kind unter anderem das Recht auf seine Herkunftsfamilie, das Recht auf kulturelle Identität und das Recht auf Identität zu. In den einzelnen europäischen Staaten, aber auch in den USA, in denen die Konvention zwar ratifiziert, die Ratifikationsurkunde aber noch nicht hinterlegt wurde, bemüht man sich zumindest in der Gesetzgebung um vermehrte und verstärkte Mitspracherechte von Kindern und Jugendlichen in Verfahren, die sie betreffen. Österreich hat die Ratifikationsurkunde am 6.8.1992 hinterlegt und trat das Abkommen am 5.9.1992 formal in Kraft^[44].

Wenn auch die rechtlichen Regelungen in den einzelnen Staaten vielfach überhastet vor der Abgabe des nächsten verpflichtenden Staatenberichtes erfolgen und man gerade in den Bereichen Jugendwohlfahrt, Zivilrecht, Strafrecht, Verfahrensrechte und Opferschutz noch von verschiedenen "Modellversuchen" sprechen kann, scheint gerade die derzeitige Vielfalt an Lösungsversuchen und Umsetzungsvarianten aus der Praxis und der richterlichen Rechtfortbildung zukünftig einheitliche Lösungen der Probleme anhand der verschiedensten Erfahrungen im Interesse des tatsächlichen Kindeswohls in den nächsten Jahren zuzulassen^[45]. Auffallend hoch ist der Anteil von Opfern sexuellen Missbrauchs im internationalen Vergleich mit 36 % (Deutschland 10 %, Finnland 8 %) gefolgt von den Niederlanden und den USA^[46], woraus sich ableiten lässt, dass in den Ländern, in denen der Umsetzungsprozess der UN-Kinderrechtskonvention schon weiter fortgeschritten ist, auch die Zahl der Opfer sexueller Gewalt an der Gesamtbevölkerung im Verhältnis zu Österreich, den USA und den Niederlanden mit einem eher schleppenden bis kaum vorhandenen Umsetzungsprozeß, sehr niedrig ist.

Die Problematik, dass die Rechtswissenschaft immer als Reaktion den anderen Wissenschaften dementsprechend zeitverzögert folgt und auch die Umsetzung zwischenstaatlicher Abkommen ins nationale Recht der einzelnen Staaten unkoordiniert und nur schleppend erfolgt, kommt durch die Schnelllebigkeit und Mobilität der gegenwärtigen Gesellschaft, der Globalisierung und des ethischen Paradigmenwechsels der Naturwissenschaften seit der Entdeckung der Möglichkeiten im Bereich künstlicher Fortpflanzung eine besondere Bedeutung zu und wird der Paradigmenwechsel der Rechtswissenschaften dahingehend zu erfolgen haben, dass die Rechtswissenschaften nicht mehr nur auf die Erkenntnisse anderer Wissenschaften und gesellschaftliche Neuerungen reagiert, sondern auch quasi vorausblickend rechtsethische Rahmenbedingungen für die sich abzeichnende Entwicklung anderer Wissenschaften und gesellschaftliche Veränderungen schafft. Internationale Abkommen können dabei als wesentliche Unterstützung dienen, sofern deren Umsetzung ins nationale Recht zügiger, aber dennoch überlegter und in Zusammenarbeit mit den übrigen mitunterzeichnenden Staaten erfolgt.

Die in dieser Dissertation angeführten internationalen Abkommen stellen die Weichen für die Berücksichtigung dieser künftigen Entwicklung auf dem Gebiet des Kindschaftsrechts und lassen deren zum Teil von Kritikern als "unbestimmte" Regelungen für den einzelnen Staat, aber auch für Staatengemeinschaften eine vorausblickende Umsetzung, Weiterentwicklung und Zusammenarbeit zu. Es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es Aufgabe des Staates ist, die Interessen der Kinder insbesondere dann zu wahren, wenn diese Aufgabe von den Eltern nicht wahrgenommen wird, nicht wahrgenommen werden kann oder die Interessen kollidieren.

B. Entwicklung und Grundsätze

1. Entwicklung der UN-Kinderrechtskonvention

Eglantyne Febb machte mit Fotografien verhungerter Kinder nach dem 1. Weltkrieg auf Mißstände aufmerksam und gründete die Bewegung für die Rechte der Kinder, welche 1924 zur "Genfer Erklärung" des Völkerbundes zum Schutze von Kindern führte.

In der "Erklärung über die Rechte des Kindes" bestehend aus 10 Artikeln durch die Vereinten Nationen von 1959 wurde zum ersten Mal festgehalten, dass ein Kind von Geburt an einen Anspruch auf Namen und Nationalität hat^[47]. Sie beeinhaltete das Recht auf Freiheit und Würde, verlangte Liebe und Verständnis, Rechte auf angemessene Ernährung, medizinische Versorgung, Unterricht und Bildung und den Schutz vor Ausbeutung und Diskriminierung. Die von Korczak^[48] geforderten Rechte auf Besitz, auf Geheimnisse, Identität usw. kamen darin nicht vor und unterliegen leider manche Juristen der Verwechslung der damals erlassenen UN-Kinder-rechtserklärung mit der UN-Kinderrechtskonvention aus dem Jahr 1989.

Über die Initiative Polens wurde 1979 der Vorschlag über ein neuerliches, verbessertes Abkommen zum Schutz der Kinder bei den Vereinten Nationen eingebracht. Diese aktualisierte und verbesserte UN-Kinderrechtskonvention wurde auf der UN-Vollversammlung am 20 November 1989 verabschiedet und stellt mit ihren 54 Artikel ein Standardwerk dar, mit denen es den Mitgliedsstaaten ermöglicht wurde, die Situation der Kinder im eigenen Land zu überprüfen und zu verbessern^[49]. Die westeuropäischen Staaten reagierten vorerst verhalten und führte nur innerstaatlicher politischer Druck von zahlreichen Kinderschutzorganisationen zu einer Teilnahme an den Verhandlungen und Einflussnahme auf den Inhalt der Konvention, welche in einigen Punkten stark abgeschwächt wurde. Dennoch dauerte es mehrere Jahre bis die westeuropäischen Staaten der Konvention beitraten und gaben diese auch Vorbehalte ab. Die Umsetzung steckt in vielen Staaten nach wie vor in den "Kinderschuhen". Die Kernpunkte an denen sich die Geister mancher Staaten scheiden sind der Schutz der Kinder bei Adoptionen und von Kindern als Flüchtlinge.

Ein weiteres Problem für die Mitgliedsstaaten stellt die Prüfung der einzureichenden Staatenberichte durch den Ausschuss für die Rechte des Kindes (Commitee on the Rights of the Child. CRC) dar, da die Berichte alle 2 Jahre anhand der "Allgemeinen Richtlinien für Form und Inhalt" einzureichen sind, geprüft und diskutiert werden^[50]. Im Anschluss an die Berichte spricht das Komitee Empfehlungen für die weitere Umsetzung der Konvention aus. Ein Problem für Betroffene liegt darin, dass es derzeit kein internationales Gericht gibt, bei dem Rechtsverletzungen aufgrund der UN-Kinderrechts-Konvention (KRK) geltend gemacht werden können. Es ist derzeit noch ungewiss, ob die Möglichkeit der Klags- und Strafantragseinbringung beim neu gegründeten internationalen Gerichtshof möglich ist. Weiters sind einzelne Artikel so unbestimmt formuliert, dass innerstaatliche Fehlinterpretationen für Kinder weitreichende und schwere Folgen haben können^[51].

2. Grundsätze der UN-Kinderrechtskonvention

Die UNICEF hat die "Rechte des Kindes" der UN-Konvention in vier große Rechtsbereiche zusammengefaßt:

- Survival Rights: Rechte, die das Überleben des Kindes sichern:
Nahrung, Wohnung, medizinische Versorgung
- Development Rights: Rechte, die die Entwicklung des Kindes garantieren:
Erziehung, Spielen, Schule, Freiheit des Denkens, des
Gewissens, und der Religion
- Protection Rights: Rechte die das Kind vor Ausbeutung, Missbrauch
und willkürliche Trennung von der Familie schützen
- Participation Rights: Rechte, die eine freie Meinungsäußerung und

Mitsprache in Angelegenheiten garantieren, die Kinder betreffen

Mittlerweile sind mit Ausnahme der USA und Somalia alle Staaten der Welt als Vertragsstaaten beigetreten.

Die deutschen Delegierten beteuerten noch 1988 "in tausend Jahren würden wir einem solchen Dokument keinesfalls unsere Zustimmung geben"^[52]. Letztendlich ratifizierte Deutschland 1992 diese UN-Konvention und trat diese am 5.4.1992 in Kraft. Die Diskussionen im Vorfeld haben in Deutschland dazu geführt, dass nach 20-jährigen Reformdebatten das auf dem Reichsjugendwohlfahrtsgesetz vom 1.4.1924 mit starken staatlichen Eingriffsrechten begründete Jugendwohlfahrtsgesetz vom 1.1.1962 durch das Kinder-Jugendhilfegesetz (KJHG) abgelöst wurde, welches im Wesentlichen den Dienstleistungscharakter der staatlichen Jugendwohlfahrt hervorhebt. Jugendhilfe wird im deutschen KJHG "als eine präventiv angelegte, von den Hilfesuchenden gewünschte und mitgestaltete soziale Dienstleistung" angesehen. Kritisiert wird, dass Kindern und Jugendlichen selbst kaum eigene Rechte eingeräumt werden. Die Möglichkeit zur Beteiligung und Mitsprache an sie betreffenden Entscheidungen besteht zum Großteil nur in der Theorie und sind Kinder und Jugendliche im Bezug auf die Wahrung ihrer Rechte auf die Obsorgeberechtigten angewiesen^[53].

3. Die Entwicklung der Umsetzung der Konvention in Österreich

In Österreich hat man die Konvention mehr aus Gründen der außenpolitischen Höflichkeit am ersten Unterzeichungstag, den 26. Jänner 1990, unterfertigt, als mit der Absicht, den Kindern damit mehr Rechte einzuräumen, selbst wenn Österreich im Bereich des Gewaltschutzes gegen Kinder zum damaligen Zeitpunkt im internationalen Vergleich eine Vorreiterrolle zukam. Mit einer einstimmigen Entschließung vom 26.6.1992 ersuchte der Nationalrat die Bundesregierung unter Einbeziehung von Experten alle kinderrelevanten Gesetzesmaterien auf ihre Übereinstimmung mit dem Übereinkommen zu überprüfen, Bericht zu erstatten, konkrete Gesetzesvorschläge zu verfassen sowie eine entsprechende Prüfung landesgesetzlicher Bestimmungen in den Ländern anzuregen^[54]. Die Ergebnisse der ersten Prüfung wurden im Entschließungsantrag vom 14.7. 1994 vom Nationalrat zur Kenntnis genommen und mit einem weiteren Entschließungsantrag vom selbigen Tag wurde die Einführung von Maßnahmen beschlossen^[55].

Der österreichische Erstbereicht wurde 1996 den Vereinten Nationen übermittelt^[56]. Anerkennung fand das 1989 erlassene Verbot von jeglicher Form der körperlichen oder seelischen Gewalt gegen Kinder als Erziehungsmaßnahme und die Bemühungen für einen erhöhten Schutz der Kinder vor Missbrauch, gegen Gewalt in der Familie und in der Gesellschaft, die Errichtung der Kinder- und Jugendanwaltschaften sowie von legislativen Maßnahmen zur Verankerung der exterritorialen Jurisdiktion für Angehörige des Vertragsstaates, die an der sexuellen Ausbeutung von Kindern beteiligt sind^[57]. Allerdings wurden zahlreiche Problembereiche festgestellt und Empfehlungen abgegeben. Kritisiert wurde die Aufrechterhaltung der Vorbehalte, die Unterschiede in der Jugendwohlfahrt der Länder, die mangelnde Umsetzung der Artikel 9, 10, 20 und 22, das Fehlen eines klaren Mandats einer Regierungseinrichtung zur Koordinierung und Überwachung der Umsetzung, die budgetären Sparmaßen und deren Auswirkungen auf Kinder im Bereich der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte und in der Bildung, mangelnde Information über die Inhalte des Abkommens bei Richtern, Rechtsanwälten, Organen der Rechtsdurchsetzung, öffentlichen Bediensteten, Lehrern, Psychologen, Sozialarbeitern u.ä.. Bemängelt wurde, dass es kein gesetzliches Mindestalter für medizinische Beratung und Behandlung von Kindern ohne elterliche Zustimmung gab. Kritisiert wurde die fortbestehende Diskriminierung von Kindern aufgrund des Geschlechts oder von Behinderten, die zwangsweise Sterilisation geistig behinderter Kinder und der mangelnde Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung. Gefordert wurden weitere Bemühungen auf internationaler Ebene im Bezug auf die unerlaubte Verbringung und Nichtrückgabe von Kindern zum Wohl der Kinder zu lösen. Regionale Ungleichheiten in der Jugendwohlfahrt sowie die mangelnde Rehabilitation sexuell missbrauchter Kinder wurden ebenso kritisiert wie die mangelnden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zur Äußerung und Zustimmung von Kindern.

Aufgrund der Reaktionen der Vereinten Nationen auf den ersten Staatenbericht wurden das Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001^[58] mit der Senkung der Volljährigkeit auf das 18. Lebensjahr, sowie verstärkte Antragsrechte, die Berücksichtigung des Willens des Kindes bei der Obsorge und die selbständige Verfahrensfähigkeit von Kindern über 14 Jahre, der Normierung des Besuchsrechts als Recht des Kindes, die gemeinsame Obsorge nach der Scheidung, die selbständige Einwilligung von Kindern in medizinische Behandlungen, sowie das zivilrechtliche Verbot der Herbeiführung dauerhafter Fortpflanzungsunfähigkeit von Kindern eingeführt.

Im Juni 2002 erging der zweite Staatenbericht Österreichs an die Vereinten Nationen, auf den derzeit noch keine Reaktion der Vereinten Nationen erfolgte. Die Umsetzung der Konvention ist bis dato nicht abgeschlossen und arbeiteten 2003 insgesamt 4 Arbeitsgruppen beim Bundesministerium für soziale Sicherheit und Generationen daran, die Umsetzung der Konvention in Österreich bestmöglich zu erreichen und sind die Lösungsansätze auch auf dieses Ziel hin ausgerichtet. Die Ergebnisse werden dieser Dissertation im Anhang beigefügt.

4. Die Bestimmungen der UN-Kinderrechtskonvention

4.1. Kernpunkte

Die Kernpunkte der UN-Konvention sind:

- das Wohl des Kindes in allen Kinder berührenden Angelegenheiten als einen vorrangigen Gesichtspunkt anzusehen
- die Verpflichtung aller Verantwortungsträger in Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung die auf der Grundlage der Kinderrechtskonvention formulierten Rechte des Kindes zu schützen
- zu fördern die Beteiligung von Kindern und Jugendlichen unter Sicherung der Mitsprache von ihnen an der Gestaltung der Lebenswelt

Im folgenden werden die Bestimmungen angeführt und erläutert, die den Inhalt dieser Arbeit betreffen und, die, wie in dieser Arbeit dargestellt, noch einer Transformation ins österreichische Recht bedürfen.

4.2. Das Kind und das Kindeswohl in der UN- Kinderrechtskonvention

Als Kind im Sinne der Konvention gilt eine Person, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. In Artikel 2 der KRK findet sich ein ausführlicher Diskriminierungsschutz und findet sich in Artikel 3 Abs.1 KRK die Berücksichtigung des Kindeswohls als vorrangig zu berücksichtigender Gesichtspunkt bei öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, bei Gerichten und Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungs-organen sowie in Abs. 3 leg. cit. eine Verpflichtung zur Ausbildung und zur Verfügungstellung einer ausreichenden Anzahl von speziell für den Umgang mit Kindern geschulten Personals.

4.3. Personenstands- u. Staatsbürgerschaftsrecht sowie das Recht auf

Familienbeziehungen und Identität

In Art. 7 KRK sind Grundbestimmungen zum Personenstandsrecht und Staatsbürgerschaftsrecht festgelegt, aber auch das Recht, seine Eltern zu kennen und von ihnen betreut zu werden sowie in Art. 8 leg. cit. die Verpflichtung der Vertragsstaaten das Recht des Kindes zu achten, seine Identität einschließlich seiner Staatsangehörigkeit, seines Namens und seiner gesetzlich anerkannten Familienbeziehungen ohne rechtswidrige Eingriffe zu erhalten und in Abs. 2 leg.cit die Verpflichtung der Vertragsstaaten im Fall der Fremdunterbringung dem Kind angemessenen Beistand und Schutz mit dem Ziel zu leisten, seine Identität so schnell wie möglich wiederherzustellen.

Weiters sind die Vertragsstaaten gemäß Art. 9 verpflichtet, kein Kind gegen den Willen seiner Eltern von diesen zu trennen und nur nach einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung und nur, wenn die Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist, eine Trennung durchzuführen. Als Gründe für eine Trennung zählt die KRK Misshandlung, Vernachlässigung und das Erfordernis der Aufenthaltsentscheidung bei getrennt lebenden Eltern auf.

4.4. Das Recht auf Verfahrensbeteiligung, Äußerung und Verbleib in der Familie

Festgelegt ist in Art. 9 KRK in Abs.2 das Recht von allen Beteiligten, also auch das Recht des Kindes auf Gelegenheit, am Verfahren teilzunehmen und seine Meinung zu äußern sowie in Abs. 3 die Verpflichtung der Staaten, das Recht des von einem oder beiden Elternteile getrennten Kindes auf regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbaren Kontakt zu beiden Elternteilen, soweit dies nicht dem Kindeswohl widerspricht.

Diese Bestimmung fordert die Vertragsstaaten auf, die Kinder ohne Rück-sicht auf ihr Alter oder ihren Entwicklungsstand am Verfahren in Obsorge- und Aufenthaltsentscheidungen teilnehmen zu lassen und regelt auch ein Äußerungsrecht des Kindes. Dies wurde in den verschiedenen europäischen Staaten bislang äußerst unterschiedlich umgesetzt.

4.4.1. Die Umsetzung des Rechts des Kindes auf Teilnahme am Verfahren in Großbritannien

Ein erfolgreiches Beispiel für die Umsetzung dieser Norm bietet Großbritannien^[59]. Großbritannien hat generell eine unabhängige anwaltliche Beistandspflicht für Kinder festgelegt, die allerdings im Verwaltungsverfahren und im Zivilverfahren unterschiedlich geregelt ist, wobei in allen Verfahren eine Zusammenarbeit von einem sog. guardian (vergleichbar mit einem Sozialarbeiter als unabhängige Vertrauensperson) und einem spezialisierten Rechtsanwalt zur unabhängigen Vertretung des Kindes zwingend vorgesehen ist. Sowohl in Verfahren der Jugendwohlfahrtspflege, als auch im Pflegschaftsverfahren, Adoptionsverfahren, Scheidungsverfahren der Eltern, in Vermögensverfahren betreffend des Kindesvermögens, in Erbrechtsan-gelegenheiten, im Strafverfahren als Täter und als Opfer ist diese doppelte und gemeinsame Vertretung des Kindes bei Verwaltungsbehörden und Gerichten, genannt "guardian ad litem-Modell" zwingend. Bedarf es weiterer Maßnahmen zur Wahrung des Kindeswohls oder besteht die Möglichkeit einer Kollision vom Wunsch des Kindes mit dem Wohl des Kindes, so werden Sachverständige, meist Kinderpsychiater, zusätzlich beigezogen. Der Rechtsanwalt hat ausschließlich Instruktionen des Kindes entgegennehmen und im Fall des Widerspruchs zwischen den Standpunkten des Kindes und des guardians darf der Rechtanwalt nur die Anweisungen des Kindes befolgen. Ist ein Kind allerdings aufgrund seines Alters oder aufgrund einer Behinderung nicht in der Lage, den Rechtsanwalt zu instruieren, kann ein Rechtsanwalt dem Standpunkt des guardians folgen, wobei es in diesen Fällen zumeist zur Bestellung eines Gutachters kommt. Aufgrund der Tatsache, dass die Befürchtungen, wie eine konkurrenzierende und zum Nachteil des Kindes gereichende Zusammenarbeit des guardians und des Rechtsanwaltes sowie erhebliche Verfahrensverzögerungen nicht eingetreten sind und zahlreiche Studien die Tragfähigkeit und Effektivität dieser Maßnahme bestätigt haben, kam es im Oktober 1991 zur Erlassung des "Children Act 1989", dessen Bestimmungen auf fünf grundsätzliche Prinzipien basieren^[60]:

- Das Wohl des Kindes hat Vorrang vor allen anderen Erwägungen.
- Wenn irgendwie möglich, sollte dem Kind die elterliche Fürsorge erhalten bleiben
- Staat und Gerichte sollen nur eingreifen, wenn sich dadurch die Lage des Kindes verbessert. Gerichtsbeschlüsse sollen als Mittel vermieden werden, solange es alternative Wege gibt, das Wohl des Kindes zu schützen
- Verzögerungen in der Entscheidungsfindung sind grundsätzlich nicht im Interesse des Kindes.
- Gesetze und Verfahrensweisen im bezug auf Kinder sollten in einem einzigen Gesetz zusammengefasst werden.

Die Bestimmungen bezüglich der eigenständigen Rechtsvertretung im Rahmen des "guardian ad litem-Modells" wurden beibehalten, allerdings nicht mehr in der zwingenden Form, sondern als Ermächtigung des Gerichtes, einen Rechtsanwalt beizuziehen (Section 41 Abs. 3 und 4 leg. cit.),

- wenn das Kind noch nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten ist,
- wenn dem Kind noch kein guardian beigeordnet ist
- wenn das Kind verständig genug ist, um einen Anwalt anzuweisen und wünscht, dies zu tun
- wenn das Gericht den Eindruck hat, die Vertretung durch einen Anwalt würde dem Kindeswohl dienen.

Die Bestellung selbst ist den rules of the court festgelegt und erfolgt in fast allen Fällen. Rule 4.12 der Family Proceeding Rules 1991 regelt die Pflichten des Anwalts sehr ausführlich und verweist mehrfach auf die Pflicht des Anwalts, ausschließlich den Anweisungen des Kindes zu folgen. Bemerkenswert ist, dass auch das Kind selbst das Mandat des Rechtsanwaltes beenden kann und das für die Eltern keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Rechtsbeziehung zwischen dem Kind und dem Rechtsanwalt besteht.

In nicht familienrechtlichen Zivilverfahren ist es dem Kind auch möglich, sich ohne guardian nur mit einem Rechtsanwalt am Verfahren zu beteiligen, wenn das Gericht dem diesbezüglichen Antrag des Kindes zustimmt oder wenn ein Rechtsanwalt "der Überzeugung ist, der Minderjährige sei, seine Verständigung betreffend, befähigt, Anweisungen bezüglich des Verfahrens zu erteilen; und der Rechtsanwalt Anweisungen des Minderjährigen bezüglich seiner Vertretung im Verfahren erhalten hat, und, im Falle eines bereits laufenden Verfahrens, den Anweisungen entsprechend handelt." Das Kind kann in einem laufenden Verfahren den Antrag stellen, dass das Gericht den guardian entlasse und wird diesen Anträgen stattgegeben, falls es über eine ausreichende Verständigung verfügt, selbst als Prozesspartei mit seinem Rechtsanwalt im Verfahren aufzutreten.

Dieses Modell stellt die Anwälte vor eine große Herausforderung, da eine erwachsene Ansprechperson auf der Mandantenseite fehlt. Es fehlen überdies noch mit Kindern als Mandanten erfahrene Anwälte, selbst wenn die Ausbildung zu einem Kinderanwalt schon sehr gut geregelt ist und Kurse mit Sozialarbeitern, Mediziner, Psychologen, Psychiatern und Sozialarbeitern verpflichtend sind. Mittlerweile wurden auch Standesregeln zur Vertretung von Kindern eingeführt.

4.4.2. Die Umsetzung des Art 9 KRK in Österreich

Mit dem KindRÄG 2001 wurde die Rechtsstellung von Minderjährigen insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung des Willens des Kindes wesentlich verbessert und haben die Eltern nunmehr in Angelegenheiten der Pflege und Erziehung auf den Willen des Kindes Bedacht zu nehmen.

Desweiteren wurden die Anhörungsrechte und Informationsrechte des Kindes im Pflegschaftsverfahren verbessert und regelt § 182 b AußStrG nunmehr, dass ein Kind vor Entscheidungen, welche die Pflege und Erziehung des Kindes betreffen "tunlichst" persönlich anzuhören ist. Die entsprechenden Bestimmungen im Adoptionsrecht wurden, wie unten noch näher ausgeführt wird, nicht geändert und hat sich die Situation im Fall der Fremdunterbringung von Kindern noch nicht entsprechend ausreichend verbessert. Dies mag zuweilen daran liegen, dass § 182 b AußStrG ein Unterbleiben der persönlichen Anhörung dann möglich ist, wenn ein damit verbundener Aufschub das Kindeswohl gefährden würde oder vom Minderjährigen eine überlegte Äußerung zum Verfahrensgegenstand nicht zu erwarten ist.

Ab dem vollendeten 14. Lebensjahr kommt Minderjährigen eine selbständige familiengerichtliche Verfahrenfähigkeit in Verfahren über die Pflege und die Erziehung sowie über das Recht auf den persönlichen Verkehr selbständig zu und können Minderjährige ab Vollendung des 14. Lebensjahres nunmehr selbständig Anträge stellen. Das Gericht hat für eine effektive Wahrnehmung der Parteirechte des Kindes zu sorgen und nötigenfalls auf bestehende Beratungsmöglichkeiten hinzuweisen.

4.5. Das Recht des Kindes auf Privatleben und Verbleib in der Familie

In Artikel 16 KRK ist normiert, dass kein Kind willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen in sein Privatleben, seiner Familie, seine Wohnung oder seinen Schriftverkehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines Rufes ausgesetzt werden. In Art. 18 KRK ist festgelegt, dass beide Elternteile gemeinsam für die Entwicklung des Kindes verantwortlich sind.

4.6. Die Rechte des Kindes im Fall der Fremdunterbringung und Adoption

Artikel 20 KRK regelt die Schutz- und Beistandspflicht der Vertragsstaaten im Fall der Fremdunterbringung von Kindern und führt die Adoption als Betreuungsform an, ohne sich auf eine bestimmte Adoptionsform festzulegen. In Verbindung mit den Art. 8, 9, 10 leg. cit. ist einer offenen Adoption der Vorzug zu geben und widerspricht die Inkognitoadoption wesentlichen Bestimmungen der KRK, insbesondere Art 7 Abs.1, Art. 8 Abs.1, Art. 9 Abs. 3, Art. 21 lit. a leg. cit., so dass diese Adoptionsform nur in Ausnahmefällen als zulässig anzusehen ist. Artikel 21 KRK regelt die Adoption und insbesondere die Verpflichtung zu ausführlicher Beratungspflicht der Beteiligten vor einer Adoption, sowie die Verpflichtung der Vertragsstaaten eine Auslandsadoption nur dann durchzuführen, wenn im Heimatland des Kindes keine Möglichkeit einer geeigneten Betreuung besteht.

Im direkten Zusammenhang mit dem Adoptionsrecht stehen die Artikel 7, 8, 9, 12, 21, 22 und 35 KRK.

Artikel 21 schreibt im einleitenden Halbsatz die vorrangige Bedeutung des Kindeswohls in Adoptionsangelegenheiten vor. Die Mitwirkung staatlicher Stellen ist nach Art. 21 lit. a zwingend vorgeschrieben. Die zuständigen Stellen haben die Feststellung zu treffen, dass der Adoption eines bestimmten Kindes keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, die aus dessen familienrechtlicher Bindung an Eltern oder Verwandte resultieren. Es ist sicherzustellen, dass die Personen, deren Zustimmung zur Adoption erforderlich ist, diese Zustimmung in Kenntnis der Sachlage und auf der Grundlage einer Beratung erteilt haben. Probleme bereitet dies insbesondere bei der Adoption eines Kindes, welches in eine Babyklappe eingelegt wurde, da keine Zustimmungen vorliegen und keine Beratungen erfolgen konnten.

Überdies schränken die Artikel 7-9 KRK die Voraussetzungen für eine Zustimmung der leiblichen Eltern massiv ein. Die Subsidiarität ausländischer Adoptionen vor innerstaatlichen Adoptionen ergibt sich aus dem Zusammenhang von Art. 20 Abs.2 mit Art. 21 lit. b KRK. Demzufolge ist eine Auslandsadoption nur dann zulässig, wenn das Kind in seinem Heimatstaat nicht in einer Pflege- oder Adoptivfamilie untergebracht oder in geeigneter Weise betreut werden kann.

Der Schutz des Kindes muss bei Inlands- und Auslandsadoptionen nach Art. 21 lit. c gleichermaßen gewährleistet sein.

Die Unterbindung von verdecktem Adoptionshandel mittels Gebühren schreibt Art. 21 lit. d KRK den Vertragsstaaten vor. In Art. 21 lit. d KRK werden die Vertragsstaaten aufgefordert, weitere zwischenstaatliche Übereinkünfte auf dem Gebiet der internationalen Adoption zu fördern^[61].

Gemäß Art. 7 KRK ist ein Kind unverzüglich nach seiner Geburt in ein Personenstandsregister einzutragen und muss dem Kind soweit möglich das Recht eingeräumt werden, seine Eltern zu kennen und von ihnen betreut zu werden. Das Recht des Kindes auf Wahrung seiner Identität und den Schutz des Kindes vor rechtswidrigen Eingriffen in seine Identität und seiner gesetzlich anerkannten Familienbeziehungen regelt Art. 8 KRK und bestimmt Art. 9 Abs.1 und Abs.2 KRK, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt werden darf, außer wenn es zum Wohl des Kindes notwendig ist und allen Beteiligten Gelegenheit gegeben wurde, am Verfahren teilzunehmen und seine Meinung zu äußern. Diese Bestimmung erfordert eine Änderung der österreichischen Rechtslage, da die Anhörungs- und Zustimmungsrechte in den Jugendwohlfahrtsgesetzen und im ABGB dieser Norm derzeit nur vereinzelt verbessert wurden. Im Adoptionsrecht kommen selbst dem betroffenen Wahlkind nur in Ausnahmefällen diese Rechte zu. Die elterliche Zustimmung zur Adoption kann im österreichischen Adoptionsverfahren durch das Gericht in vielen Fällen ersetzt werden.

4.7. Die Verpflichtung zum Schutz des Kindes vor Gewalt

Der Schutz der Kinder vor jeder Form körperlicher oder geistiger Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, vor Verwahrlosung oder Vernachlässigung, vor schlechter Behandlung oder Ausbeutung und sexuellen Missbrauchs samt der Verpflichtung der Vertragsstaaten zu Sozialprogrammen und Maßnahmen zur Aufdeckung, Meldung, Weiterverweisung, Untersuchung, Behandlung und Nachbetreuung im Fall des Zuwiderhandelns finden sich in Artikel 19 KRK. In Artikel 34 KRK ist die Verpflichtung zum Schutz von Kindern vor allen Formen sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauchs nochmals in einem eigenen Artikel angeführt und finden sich in Artikel 34 KRK auch Schutzbestimmung vor Prostitution, Kinderpornographie und Beteiligung an rechtswidrigen sexuellen Handlungen. Artikel 35 verpflichtet die Vertragsstaaten zum Schutz von Kindern vor Kinderhandel zu jedem Zweck auch immer. Der Opferschutz für den Fall, dass ein Kind Opfer einer Straftat wurde, ist in Artikel 39 festgelegt und sind die Vertragsstaaten zu physischer und psychischer Genesung und sozialer Wiedereingliederung der Opfer verpflichtet.

4.8. Weitere Rechte des Kindes aufgrund der UN-Kinderrechtskonvention

Weitere Bestimmungen der UN-Kinderrechtskonvention regeln

- das Diskriminierungsverbot und den Minderheitenschutz (Art.2 u. 30 KRK),
- das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 13 KRK),
- das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 14 KRK), das Versammlungsrecht (Art. 15 KRK),
- die Verpflichtung zur Förderung von kindgerechten Medien und den Schutz der Kinder vor beeinträchtigenden Medien (Art. 17 KRK),
- den Schutz von Flüchtlingskindern (Art. 22 KRK),
- den Schutz von Kindern mit besonderen Bedürfnissen (Art. 23 und 25 KRK),
- das Recht auf ein Höchstmaß an Gesundheit und Zugang zu Gesundheitsdiensten (Art. 24 KRK),
- die Bekämpfung der Armut von Kindern und das Recht auf angemessenen Lebensstandard (Art. 26 und 27 KRK),
- das Recht auf Bildung (Art. 28, 29 KRK), das Recht auf Ruhe und Frieden, auf Spiel und Erholung sowie auf freie Teilnahme am kulturellen und künstlerischen Leben (Art. 31 KRK),
- den Schutz vor Ausbeutung, insbes. wirtschaftlicher Ausbeutung (Art. 32 und 36 KRK),
- den Schutz der Kinder vor Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Art. 33)
- den Schutz vor Folter und vor grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Strafe und
- die Bestrafung von Minderjährigen (Art. 37 und 40 KRK),
- die Wahrung der Rechte der Kinder in bewaffneten Konflikten (Art. 38 KRK),
- die Bekanntmachungspflicht (Art. 42 KRK) sowie die Berichterstattungs- und Umsetzungsvorschriften.

Die Fakultativprotokolle 54/263 vom 25.5.2000 regeln zusätzlich die Rechte des Kindes betreffend die Beteiligung von Kindern an bewaffneten Konflikten und betreffend Kinderhandel, Kinderprostitution und Kinderpornographie.

5. Die Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention in Österreich

5.1. Die UN-Kinderrechtskonvention im österreichischen Recht

Österreich hat bislang 2 Staatenberichte gemäß Art. 44 KRK dem Kinderrechtsausschuss der Vereinten Nationen übermittelt. Der erste Staatenbericht erfolgte vom Bundesministerium für Umwelt, Jugend und Familie im Jahr 1996^[62]. Bemerkenswert erscheint vorab, dass die Zahl der in Österreich lebenden Kinder- und Jugendlichen von 1.877.727 (26,5 % der Gesamtbevölkerung) im Jahr 1961 auf voraussichtlich 1.382.640 (16,9 % der Gesamtbevölkerung) im Jahr 2030^[63] zurück geht. Seit der Ratifizierung und Hinterlegung der Ratifikationsurkunde am 6.8.1992^[64] und dem formellen in Kraft treten am 5.9.1992 gab es vor allem in den letzten Jahren verstärkt Bemühungen, die Rechte der Kinder als selbständige Rechte anzuerkennen und die rechtliche Stellung und die Lebensbedingungen von Kindern und Jugendlichen weiter zu verbessern. Der Weg zu einer vollständigen Umsetzung der Ziele der UN-Kinderrechtskonvention ist jedoch noch lange nicht zu Ende.

Gemäß Art. 9 Abs. 1 B-VG ist das Übereinkommen über die Rechte des Kindes integraler Bestandteil der österreichischen Rechtsordnung und sind alle innerstaatlichen Normen so auszulegen, dass sie mit dem Übereinkommen nicht in Widerspruch geraten. Eine unmittelbare Anwendung kommt der UN-Kinderrechtskonvention durch den Erfüllungsvorbehalt Österreichs jedoch nicht zu, sondern ist dieses Übereinkommen gemäß Art. 50 Abs.2 B-VG durch die Erlassung entsprechender Gesetze zu erfüllen. Eine unmittelbare Anwendung ist auch allein schon aufgrund der mangelnden Konkretisierung der Bestimmungen der KRK nicht möglich, so dass diese aufgrund des Legalitätsprinzips des Art. 18 B-VG nicht vollzogen werden könnte. Mit der Entschließung des Nationalrates vom 14.7.1994^[65] erfolgte der Auftrag des Gesetzgebers an die Österreichische Bundesregierung zur Vorbereitung entsprechender Gesetzesänderungen und zur Durchführung entsprechender Verwaltungsmaßnahmen und andererseits ein selbstbindendes, substanziertes Aktionsprogramm des Österreichischen Nationalrates selbst zur Umsetzung des Übereinkommens über die Rechte des Kindes. Da es sich um eine sog. "Querschnittsmaterie" handelt, sind sämtliche Bundes- und Landesgesetze sowie Verordnung auf ihre Konformität mit der KRK zu durchforsten und im Fall des Widerspruchs zur KRK zu ändern.

5.2. Die Umsetzungsmaßnahmen in Österreich

Über Impuls der KRK erfolgte als erste Anpassungsmaßnahme Österreichs die Schaffung der gesetzlichen Grundlagen für die Einrichtung von Kinder- und Jugendanwaltschaften in jedem Bundesland^[66] im Jugendwohl-fahrtsgesetz 1989, wobei die Befugnisse der weisungsfreien Kinder- und Jugendanwaltschaften in den einzelnen Landesgesetzen sehr unter-schiedlich geregelt sind und auf die Einflussnahme in Verwaltungsverfahren und auf Auskünfte bei Obsorge- und Besuchsrechtsproblemen, Erziehungsfragen, sexueller Ausbeutung, Misshandlung, Vernachlässigung, Verselbständigung von Jugendlichen und Maßnahmen der Jugendwohlfahrt beschränkt^[67].

Im folgenden werden aufgrund des beschränkten Umfangs der Arbeit die Bestimmungen im Zusammenhang mit Fremdunterbringung, Scheidungs-waisen, Jugendwohlfahrt und Schutz der Kinder und Jugendlichen vor sexueller Gewalt und Opferschutz erläutert.

Mit dem Kindschaftsrechtsänderungsgesetz 1989^[68] und dem Erbrechts-änderungsgesetz 1989^[69] erfolgte die rechtliche Gleichstellung unehelicher und ehelicher Kinder mit Ausnahme der Obsorge. Unter dem Aspekt der Berücksichtigung des Kindeswohls wurde mit dem Strafprozeßänderungs-gesetz 1993^[70] die Vernehmung unmündiger Tatopfer als Zeugen ohne unmittelbare Beteiligung des Angeklagten mittels Videotechnik und unter Beiziehung eines Sachverständigen eingeführt, um die seelische Belastung unmündiger Tatopfer bei der Zeugenbefragung möglichst gering zu halten.

Gegen den gewaltsamen Tod im Jugendalter (im Jahr 1991 57 % Verkehrsunfälle und 20 % Selbstmord^[71] ) konnten bislang keine wirksamen rechtlichen Maßnahmen ergriffen werden.

Selbst wenn die Berücksichtung der Meinung des Kindes seit dem Kindschaftsrecht-Änderungsgesetz 1989 in § 178b ABGB rein rechtlich immer mehr an Bedeutung gewinnt, zeigt die jüngste Studie aus dem Jahr 2003^[72], dass gerade bei der Fremdunterbringung von Kindern und Jugendlichen sehr große Defizite in der Praxis vorhanden sind. Von 204 befragten ehemaligen fremduntergebrachten Personen gaben 156 Befragte an, über die Fremdunterbringung sehr schlecht informiert worden zu sein und 128 der Befragten gaben an, dass die Möglichkeiten der Mitbestimmungen sehr schlecht waren. Die therapeutische Betreuung und die Beratung in der Übergangsphase zur Fremdunterbringung und in der Fremdunterbringung selbst wurde ebenfalls von weit mehr als der Hälfte der Befragten als sehr schlecht bezeichnet und bezeichneten mehr als die Hälfte der Befragten ihre Information und Mitsprachemöglichkeit bei der Ausbildung als eher schlecht. Die Beziehungen in der Fremdunterbringung wurden ebenfalls vom Großteil der Befragten als eher schlecht bezeichnet und geradezu erschütternd ist, dass ca. 90 % der Befragten in der Fremdunterbringung Misshandlungen ausgesetzt waren und 98 % der Befragten in der Fremdunterbringung sexuell missbraucht wurden. Lob, Zuneigung und Respekt wurde lediglich 10 % der Befragten in der Fremdunterbringung entgegengebracht.

Die Betreuung nach der Fremdunterbringung wurde von einem Großteil der Befragten als eher schlecht bezeichnet. Der Kontakt zu den leiblichen Eltern wurde nach der Fremdunterbringung hingegen von einem Großteil der Befragten als sehr gut bewertet. Nach der Fremdunterbringung bestehen großteils finanzielle Probleme, Wohnungsprobleme und Probleme bei der Erziehung der eigenen Kinder. Von den 204 Befragten haben lediglich 3 Personen ein Studium abgeschlossen, 129 Befragte haben keine Ausbildung erhalten. Lediglich 1 Befragter bezieht ein Einkommen über € 2.000,--, 165 der Befragten bezieht ein Einkommen unter € 1.000,--. Daraus ergibt sich, dass die derzeitige Jugendwohlfahrt versagt und die Spätfolgen das ganze Leben der Betroffenen über anhalten.

Der Begriff des Kindeswohls in § 178a ABGB als Grundlage (Art. 3 KRK) sämtlicher mit dem Kindschaftsrecht befasster Rechtsgebiete unterliegt im hohen Maße der richterlichen und behördlichen Auslegung. Es steht dem betroffenen Kind nur vereinzelt rechtliches Gehör und ein Rechtsmittel gegen Beschlüsse und Bescheide zu, so dass für das betroffene Kind als auch für die Entscheidungsträger die Gefahr des Amtsmissbrauchs ein nicht zu unterschätzendes Risiko mit weitreichenden Folgen darstellt.

Die Enttabuisierung des sexuellen Missbrauchs hat zu einer Normenkorrektur bei den Sexualdelikten im Strafgesetzbuch geführt. Die spezielle Problematik des Wegfalls der Inzestschranke bei atypischen Familienverhältnissen ist aber nicht berücksichtigt worden, so dass hier rechtliche vorbeugende Maßnahmen zu überlegen sind, zumal, wie oben bereits dargelegt, fremduntergebrachte Kinder zusätzlich zur Träume der Trennung von der leiblichen Familie auch noch häufig dem sexuellen Missbrauch ausgesetzt sind.

Eine wesentliche Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention erfolgte in Österreich mit dem StrÄG 2004^[73] mit den darin enthaltenen Strafbestimmungen gegen den Kinderhandel in § 104a Abs.1 Z 1 StGB sowie der entgeltlichen Adoptionsvermittlung in § 194 StGB und der Lückenfüllung im Sexualstrafrecht durch die Neufassung des Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses in § 212 StGB sowie § 207a StGB der Pornographischen Darstellung Minderjähriger vor allem durch die Erhöhung des Schutzalters auf das 18. Lebensjahr, und der Einführung des Straftatbestandes der Entgeltlichen Vermittlung von Sexualkontakten mit Minderjähren in § 214 StGB, der Einfügung von § 215a Förderung der Prostitution und pornographischen Darbietung Minderjähriger.

Während der Erstellung dieser Arbeit tagen über Initiative des Bundes-ministeriums für soziale Sicherheit und Generationen 4 Arbeitsgruppen zur Erstellung des Nationalen Aktionsplanes zur Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention und wird bis zum Jahresende 2003 ein Gesetzesantrag dem österreichischen Nationalrat vorliegen, der die endgültige Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention in der Republik Österreich gesetzlich verankert und ist davon auszugehen, dass dadurch einerseits eine Anpassung an internationale Normen sowie eine tatsächliche Berücksichtigung der Kindesinteressen und der Schutz von Kindern umgesetzt wird. Leider wurden die Endberichte noch nicht dem Nationalrat vorgelegt, so dass lediglich Grundsätze daraus in die Arbeit ohne besondere Erwähnung einfließen können^[74]. Die Endberichte sind jedoch im Anhang beigefügt.

6. European Convention on the Exercise of Children´s Rights

Am 1.2.1990 verabschiedete die Parlamentarische Versammlung des Europarates die Resolution 1121/1990 zu den Rechten des Kindes und forderte darin die Mitgliedsstaaten auf, die UN-Kinderrechtskonvention zu ratifizieren. In weiterer Folge wurde am 25.1.1996 die European Convention on the Exercise of Children´s Rights als europäische Ergänzung zur UN-Kinderrechtskonvention zur Unterzeichnung aufgelegt. Dieses Überein-kommen nimmt inbesondere Bezug auf Art. 4 der KRK, wonach die Staaten verpflichtet sind, alle geeigneten legislativen, administrativen und andere Maßnahmen zur Umsetzung der Gewährleistung der Konvention zu setzen. Dies wurde notwendig, da die KRK inhaltliche als auch prozedurale Lücken aufweist, die eine unmittelbare Anwendbarkeit kaum ermöglichen.

Auch dieses Übereinkommen ist auf Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres anwendbar und ist es allgemeine Zielsetzung, ihnen in sie betreffende Verfahren angemessene prozessuale Rechte einzuräumen. Es beinhaltet auch ein verstärktes Informationsrecht über sie betreffende Angelegenheiten und sie betreffende Verfahren. Weiters sieht dieses Übereinkommen eine Verbesserung der Rechtsstellung von Kindern in Obsorge, das Recht auf Selbstbestimmung des Aufenthalts sowie das Besuchsrecht des Kindes (in Österr. bereits verwirklicht in § 148 ABGB durch das KindRÄG 2001) vor. Es sieht weiters im Fall einer Interessenkollision zwischen Eltern und Kind in einem Verfahren ein eigenes Antragsrecht des Kindes auf eine eigene rechtliche Vertretung vor. Desweiteren sieht das europäische Übereinkommen eine Verpflichtung der Staaten zur Einräumung eines generellen und verpflichtend wahrzunehmenden Zustimmungs-- u. Anhörungsrechts in kindgerechter Weise ohne Alterbeschränkung nach oben oder unten vor. Aufgefordert werden die Vertragsstaaten auch zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten betreffend Kindern und den Betroffenen Mediation oder andere außergerichtliche Konfliktlösungsmethoden anzu-bieten oder solche Instrumente einzusetzen.

Zur Beobachtung der Funktionsweise dieses Übereinkommens wird ein Standing Comittee eingerichtet^[75]. Weiters wird auf der Ebene des Europarates aufgrund der Empfehlung 1286/1966 ein "Advisory Committee on Childhood Policy" überlegt, wobei diese Überlegung seit dem Standing Comittee wieder in den Hintergrund getreten ist.

Kritik wurde auch an der europäischen Übereinkunft laut, da ihr Anwendungsbereich sehr eng gesteckt wird, so dass auch hier eine direkte Transformation ins nationale Recht nicht zweckdienlich erscheint^[76].

Die Ratifizierung dieser internationalen Übereinkommen hat auch ein Österreich eine Verbesserung der Rechte des Kindes und eine stärkere tatsächliche Berücksichtigung des Kindeswohls in der Gesetzgebung eingeleitet, wenngleich die praktische Umsetzung in der Judikatur noch schleppend erfolgt.

7. Zusammenfassung

Dem Kindeswohl kommt in den Rechtsordnungen fast aller Staaten der Welt eine zentrale Bedeutung zu und somit bietet die UN-Konvention über die Rechte des Kindes einen wesentlichen, zukunftsorientierten Ansatz unabhängig von verschiedenen Kulturen und Religionen die Rechtsordnung sämtlicher Staaten im Bereich des Kindschaftsrechtes und der die Kinder betreffenden Normen aneinander anzupassen.

Die Umsetzungsbemühungen verlaufen in verschiedenen Richtungen und mit unterschiedlicher Geschwindigkeit, so dass die innerstaatliche Umsetzung nur unter der Einbeziehung der Umsetzungsbemühungen anderer Staaten sinnvoll erscheint.

Anhand er UN-Kinderrechtskonvention lässt sich jedoch auch erkennen, wie weit die österreichische Rechtsordnung noch davon entfernt ist, dem Kindeswohl tatsächlich Rechnung zu tragen. Es ist daher sowohl gesellschaftspolitisch als auch rechtspolitisch bei der Aufklärung der Bevölkerung und den mit der Wahrung der Rechte der Kinder betrauten Organisationen und gesetzgebenden Körperschaften fast Pionierarbeit zu leisten, zumal die UN-Kinderrechtskonvention selbst Politikern und Richtern kaum bekannt ist. Da natürlich mit der Einräumung von Rechten an Kindern eine Einschränkung der Rechte der Erwachsenen einhergeht, sind auch nicht zu unterschätzende Widerstände zu überwindern und erfordert die Umsetzung zum Wohl der Kinder als tragende Säulen der Gesellschaft insbesondere in den Bereich der Mitbestimmung sowohl bei der politischen Willensbildung als auch bei an Kinder betreffenden Verfahren, den Schutz der Kinder bei Adoptionen und in Sorgerechtsstreitigkeiten, den Schutz der Kinder in sozial schwachen Familien nicht nur Überzeugungsarbeit, sondern auch den Mut konventionell festgefahrene Wege im Hinblick auf die Zukunft zu verlassen, den Blick über die eigenen Grenzen zu wagen und gemeinsam mit anderen Staaten das Wohl der Kinder zu sichern.

III. ZIVILRECHT

A. Adoption

1. Rechtsentwicklung

1.1. Die Adoption in der Antike

Die Ursprünge der Adoption reichen bis zur Antike zurück. Bereits der Gesetzeskodex von Hammurabi (1729-1686 v. Chr.) regelte die Adoption für Bahbylonien, Assyrien und Messopotamien. Solon regulierte die Adoption ca. um 594 v.Chr. um das Aussterben einer Familie zu verhindern^[77].

Das römische Recht kannte zwei Formen der Adoption: die Adoption unter "patria potestas", welche als offene Form der Herrschaftsübertragung konzipiert war und die "arrogatio", die Adoption von Elternlosen und Erwachsenen, welche allerdings als unnatürlich und ungerecht angesehen war und heimlich und nur sehr selten durchgeführt wurde^[78].

1.2. Die Adoption im Mittelalter

Abweichungen von antiken Adoptionskonzept finden sich in den Gesetzbüchern des Alfons X. von Kastilien (1252-1284) und wurden im Großen Code erstmals Maßnahmen zum Wohlergehen des Kindes vorgesehen. Unter anderem durfte kein Kind unter sieben Jahren adoptiert werden, da es noch nicht über die für seine Einwilligung notwendige Einsicht verfügt. Weiters war die Erlaubnis des Königs sowie eine Untersuchung der Adoptiveltern erforderlich, die nachwies, dass die annehmenden Personen von guten und uneigennützigen Absichten geleitet wurde und die Adoption dem Kind zum Vorteil gereicht^[79]. Im Mittelalter verlor die Adoption wieder an Bedeutung, da das Kind als kleiner Erwachsener betrachtet wurde und für seinen Lebensunterhalt selbst aufkommen musste.

1.3. Die Adoption im 19.Jahrhundert

Die im österreichischen Recht aufrecht bleibenden Familienbande zur leiblichen Verwandtschaft mit Ausnahme der leiblichen Eltern, sowie das doppelte Erbrecht und die doppelte Unterhaltspflicht haben ihre Wurzeln in der römischen Adoption unter der "patria potestas", wie es im Adoptionsrecht des ABGB aus dem Jahre 1811 noch deutlicher zum Ausdruck kommt. Dieses Adoptionsrecht war durch außerordentliche Vertragsfreiheit gekennzeichnet. Eine Integration in den Familienverband der Annehmenden war nicht zwingend. Selbst wenn im Zuge der Reform des Adoptionsrechts 1960 eine Hinwendung in Richtung einer Volladoption - allerdings noch stark eingeschränkt und der sog. "schwachen Adoption" zuzuordnen - erfolgt ist, ist diese Reform dennoch als beachtlichen Schritt in Richtung einer Adoption zum Kindeswohl zu betrachten. Bereits 1960 bemerkte Ent zu Recht, dass das österreichische Adoptionsrecht dennoch mit der gesellschaftlichen Entwicklung nicht Schritt hält^[80].

In England gab es bis zu Beginn des 20. Jahrhunderts kein Adoptionsrecht^[81], sondern stellte ab dem 13. Jahrhundert die "Lehrlingsbetreuung" eine Art von Pflegekindschaft dar, die das Ernähren, Schützen und Erziehen des Kindes und im Gegenzug die Arbeitsleistung des Kindes umfasste. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurden in Amerika dem römischen Recht nachgebildete Adoptionsregelungen erlassen, wobei jedoch das Kindeswohl und nicht das Wohl der Wahleltern im Vordergrund stand und lediglich offene Adoptionen durchgeführt wurden.

In Kontinentaleuropa wurde die Adoption im Ständestaat des 18. Jahrhundersts als "l ´instrument de perpétuation" zur Erhaltung von Adelstiteln und Adelsgeschlechtern eingeführt, dem heute noch der Adoptionszweck der Fortführung eines Betriebes als Familienbetrieb bei der Erwachsenenadoption nachgebildet ist.

Frankreich kannte bis zu Napoleon - der selbst damals noch kinderlos war - kein Adoptionsrecht. Die Jakobiner drängten auf die Aufnahme der Adoption in das Revolutionsrecht und kam es im Code-Civile von 1804 zur erstmaligen Regelung der Adoption, die auch auf die weitere deutsche Rechtsordnung Einfluss nahm. Allerdings ließen diese Bestimmungen lediglich eine Erwachsenenadoption zu und wurde mit dem Gesetz vom 19. Juni 1923 erstmals die Adoption Minderjähriger unter Beibehaltung der verpflichtenden Adoptionspflegezeit, des "tutelle officieuse" in Frankreich zugelassen^[82].

Mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896 wurde eine einheitliche Regelung der Annahme an Kindesstatt in allen deutschen Ländern einheitlich geregelt.

1.4. Die Adoptionsrechtsentwicklung im 20. Jahrhundert in Europa

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurde der Adoptionsgedanke erneut als Mittel im Interesse der Adoptiveltern zur Erhaltung adeliger Familiendynastien aufgegriffen. Der Gedanke, elternlosen Kindern ein Aufwachsen in einer Familie zu ermöglichen, ließ sich bis in die Gegenwart nicht verwirklichen, sondern dient die Adoption nach wie vor vorrangig dazu, kinderlosen Eltern ein Kind zu verschaffen^[83].

Der Schutz des Adoptivkindes blieb bis heute zweitrangig und wurde selbst durch Einfließen sozialer Gesichtspunkte nicht tatsächlich verwirklicht^[84]. In Deutschland wurde mit der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1.1.1900 eine einheitliche Adoptionsregelung eingeführt, die ausschließlich auf den Erhalt von Familiendynastien abzielte und die Erfüllung des Kinderwunsches für kinderlose, wohlhabende Paare zum Zweck hatte, wobei diese Adoptionszwecke nach wie vor im österreichischen Adoptionsrecht durch die Vertragsadoption und das Interessenprinzip bei der Erwachsenenadoption zu finden sind, während das Kindeswohl im Fall der Adoption von vornherein als gegeben betrachtet, aber nicht überprüft wird^[85]. Die erste deutsche Reform des Adoptionsrechts im Jahre 1933 weist bereits im Titel auf die Problematik dieser Arbeit hin "Gesetz gegen Missbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt" hin und wurde erstmals eine gerichtliche Prüfung des Eltern-Kind-Verhältnisses zusätzlich zu den Vorprüfungen des Jugendwohlfahrtsträgers angeordnet^[86]. In einer weiteren Reform vom 12.4.1938 wurde die amtswegige Aufhebung des Adoptivverhältnisses bei Sittenwidrigkeit und wichtigen Gründen in der Person des Annehmenden oder des Wahlkindes eingeführt^[87], wobei dies nunmehr durch den Anschluss auch in Österreich Geltung erlangte und mit dem Wiederinkrafttreten des ABGB außer Geltung gesetzt wurde.

In den fünfziger- und sechziger Jahren des vorigen Jahrhunderts erfolgte in ganz Europa eine Reform des Adoptionsrechts, wobei nur in groben Zügen eine Vereinheitlichung dahingehend stattgefunden hat, dass in ganz Europa - allerdings in verschiedenen Ausprägungen - der Trend zur Volladoption verwirklicht wurde.

In den Niederlanden wurde 1956 die Adoption eingeführt. 1961 erfolgte in der Bundesrepublik Deutschland eine Adoptionsreform, die letztlich durch zahlreiche weitere Reformversuche bis zum Jahr 1971 in einem Flickwerk aus Reförmchen mündete, ohne tatsächlich zur Reform zu werden^[88]. Polen ordnete die Adoption mit dem Familiengesetz 1950 das Adoptionsrecht neu. In der damaligen CSSR erfolgte die erste Novelle 1949 und im Jahr 1958 eine abermalige Reform. Schweden reformierte das Adoptionsrecht 1949 und Dänemark 1956. Erst 1967 reformierte Italien das Adoptionsrecht und fügte ein, dass lediglich schutzbedürftige Kinder adoptiert werden können. Damit wurden Stiefkindadoptionen und Erwachsenenadoptionen verboten. Dieses Adoptionsgesetz wurde erlassen, um die legitime Familie zu schützen^[89].

In der Schweiz wurde die Gefahr des Missbrauchs des Rechtsinstitutes der Adoption ebenfalls sehr früh erkannt und wurden vom Gesetzgeber bei der Revision des Adoptionsrechts vom 30. 6.1972 dementsprechende Vorkehrungen getroffen^[90]. Die Prinzipien der Dekretadoption und Volladoption herrschen vor. Um Zweckentfremdungen der Adoption vorzubeugen, sind die Minderjährigenadoption und die Erwachsenadoption unterschiedlich geregelt. Bei der Erwachsenenadoption erwirbt das Wahlkind im Unterschied zur Minderjährigenadoption nicht die Staatsbürgerschaft. Weiters ist eine Erwachsenenadoption in der Schweiz nach Art. 266 Abs. 1 ZGB nur dann möglich, wenn leibliche Nachkommen fehlen und muss der Adoption eine Pflege- und Erziehungszeit von mindestens fünf Jahren während der Minderjährigkeit des Wahlkindes vorangehen. Bei der Minderjährigenadoption genügt eine vorangegangene Pflegezeit von 2 Jahren. Die Prüfung der Adoptionsvoraussetzungen ist sehr streng geregelt und zielt die Prüfung vor allem auf die Beweggründe der Adoption ab. Im Fall der Minderjährigenadoption stehen weiteren Kindern der Wahleltern ein Anhörungsrecht zu, das umso stärker wiegt, je älter das zu adoptierende Kind ist. Die Adoptionsvermittlung ist ebenfalls sehr streng geregelt und von einer Bewilligung abhängig^[91].

In Deutschland hat man sich letztendlich 1976 nach heftigen Debatten zu einer Volladoption^[92], zur Dekretadoption und zur Verankerung des "Kindeswohles" durchgerungen^[93]. Eine deutliche Verbesserung des Kindeswohls konnte bislang weltweit trotz der Unterzeichnung der UN-Kinderrechtskonvention nicht erzielt werden.

Das österreichische Adoptionsrecht besteht seit 1960 mit kaum merklichen Änderungen^[94] und ist dem damaligen deutschen Adoptionsrecht nachgebildet, so dass dem tatsächlichen Kindeswohl eine eher untergeordnete Bedeutung zukommt und nach wie vor die Vertragsadoption und das Prinzip der eher "schwachen" Adoption (= kein völliges Ausscheiden aus dem leiblichen Familienverband, doppelte, wechselseitige, materielle Ansprüche und doppeltes Erbrecht sowie ohne Erhalt der Staatsbürgerschaft) das österreichische Adoptionsrecht bestimmen. Durch die Vertragsadoption ist der Gedanke des "Kindes als Besitz" nach wie vor in der Rechtsordnung verankert. Krappel vergleicht den Adoptionsvertrag mit einem Gebrauchtwagenkauf, an dem selbst das Merkmal der Unentgeltlichkeit nichts ändert, da der Adoptionsvertrag zwar keine Bedingungen, aber eine Art "Gewährleistungsverzicht" enthalten kann und ist die Rückgabemöglichkeit eines Adoptivkindes in der Einstellung der Bevölkerung verankert^[95]. Darauf wird unten noch näher in einem Fallbeispiel zur jüngsten Judikatur des OGH im Zusammenhang mit einer Auslandsadoption noch näher eingegangen. Durch die eher schwache Adoption erfolgt keine vollständige Lösung aus dem leiblichen Familienverband und der leiblichen Verwandtschaft und keine vollständige Eingliederung in den Familienverband der Wahleltern, da keine Verwandtschaftsbeziehungen zu übrigen Verwandten entstehen und die materiellen wechselseitigen Rechte und Pflichten - wenn auch subsidiär - gegenüber den leiblichen Eltern aufrecht bleiben. Das Wahlkind bleibt ein Kind an Kindes Statt und wird nicht zum Kind der Wahleltern wie bei der Volladoption. Die Auswirkungen auf das Kindeswohl werden unten zum Kindeswohl in der Fremdunterbringung erläutert.

Im Zuge dieser Reformen ist zumindest die Gleichstellung von Wahlkindern und leiblichen Kindern im Erbrecht erfolgt. Die bis dahin weitgehende Vertragsfreiheit bei der Ausgestaltung des Adoptionsvertrages in Österreich wurde dahingehend aufgehoben, dass nunmehr keine Bedingungen mehr enthalten sein dürfen und erbrechtliche Beschränkungen nicht mehr zulässig sind. Altersgrenzen für Wahleltern nach oben und nach unten wurden eingeführt. Das Erfordernis der Kinderlosigkeit ist weggefallen.

In Steiningers Kritik zum Adoptionsrecht aus dem Jahr 1963 kommt der damalige Gedanke, dass eine Adoption letztlich dem Adoptivkind immer zum Vorteil gereicht und Adoptiveltern ein weitgehendster Schutz vor den leiblichen Eltern zu gewähren ist, klar zum Ausdruck. Er bezieht auch auf die damals vorhandene Situation des Überflusses an Adoptivkindern, für die man Adoptiveltern gesucht hat und war einer der Zwecke der Änderung des Adoptionsrechts, durch einen weitreichenden Schutz von Adoptiveltern mehr Adoptiveltern gewinnen zu können. In keinem Wort erwähnt Steininger, dass das Wahlkind eines Schutzes des Gesetzgebers bedarf^[96]. Eine der vernichtendesten Kritiken zum bereits vor und bei seiner Erlassung heftig umstrittenen Gesetz über die Neuordnung des Rechtes der Annahme an Kindes Statt^[97] kam von Staufer, der am gesamten neuen Adoptionsgesetz aus materiellen Schutzüberlegungen der leiblichen Kinder der Annehmenden kein gutes Haar ließ. Der Gedanke an ein schutzbedürftiges Wahlkind ist auch ihm fremd^[98]. Die Gefahr des Amtsmissbrauchs, bzw. den Amtsmiss-brauch an sich bemerkte er bereits bei der Erlassung des Gesetzes, als dessen wirkliche Väter er die Fürsorgebehörden des Wiener Magistrates sah, die damals eifrig bemüht waren, für ihren Überschuss an unehelichen Besatzungs- und sonstigen fürsorgebedürftigen Kindern einen Markt zu sichern. Er hat auch erkannt, dass es fraglich ist, dass das Fürsorgebedürfnis durch andere rechtliche Regelungen besser erreichbar gewesen wäre und verwies darauf, dass andere wirkungslose oder unzureichende Bestimmungen durch das Adoptionsgesetze keine Wandlung in der Jugendfürsorge erfahren^[99].

[...]

^[1] polnischer Kinderarzt, 1878-1942, Zitat aus der Vorlesungsreihe Kinderrecht der Uni-Essen vom 23.4.2003

^[2] Ruppert, Vortrag an der Kath. Stiftungsfachhochschule München, Adoption - was trägt zum Gelingen, was zum

Misslingen bei. Der Fall "Zurwehme", Skriptum, 4 (11.10.2002) sowie jüngste Judikatur des OGH

^[3] GfK Group für die UNICEF mit Unterstützung der OSZE "Young Voices - An Opinion Survey of Children and

Young People in Europe and Central Asia, Mai 2001

^[4] zB Terre de Hommes warnt vor Auslandsadoptionen, www.adoption.de vom 9.1.2003

^[5] Erwin Jutzet: Schweiz will Missbrauch von Adoptionskindern bekämpfen. Pressemitteilung der AP Bern

27.9.2000

^[6] Bundesgesetz über die Hilfe an Opfern von Straftaten, Änderung vom 23.3.2001, in Kraft mit 8.11.2001

^[7] erlassen wurden das Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz (BGBl. I S. 2950/5.11.2001) das Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (BGBl. I S. 2950, 2953) geändert wurden: Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG), Rechtspflegergesetz (RPflG), Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG), Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB), Sozialgesetzbuch (SGB I u. SGB VIII)

^[8] Pro Juventute Salzburg, 2003, Pressemeldungen

^[9] ORF Landesstudio Salzburg, Fall Pro Juventute, 24.7.2003

^[10] dBGBl I 2002/23, vom 11.4.2002

^[11] StrÄG 2003, Gesetzesentwurf , www.parlinkom.at

^[12] EuGH Urteil vom 7.8.1996 (= NL 96/5/7 = ÖJZ 1997, 75), EuGH Urteil vom 28.10.1998 (NL 98/6/6)

^[13] zB Hellinger, Haltet mich, dass ich am Leben bleibe. Lösungen für Adoptierte Sherik, Adoption und narzistische Störung Wieder, Behandlungstechnische Probleme bei der Psychoanalyse adoptierter Kinder. u. v.a.

^[14] SN 19.10.2002, Stieftochter mißbraucht Salzburger Nachrichten 19.10.2002, "13-jährige Stieftochter mißbraucht" Salzburger Nachrichten 17.10.2002, Quälende Fragen, Ist die Möglichkeit der "anonymen Geburt" mit dem Grundrecht auf Schutz des Familienlebens vereinbar? Das MRK-Gericht in Straßburg prüft.

^[15] Salzburger Nachrichten, 26.Juni 2003, S 7, "Sex mit Schwester

^[16] zB Salzburger Nachrichten, 14.6.2003, S 5 "Neunjährige missbraucht" APA 13.6.2003, veröffentlicht in sämtl. österr. Printmedien "Stiefvater und 14 jährige Stieftochter Entjungferung nach mittelalterlichem Ritus"

^[17] Oberösterreichische Nachrichten, 22.1.2002, "Mädchen schweigt über Missbrauch durch Pflegevater"

^[18] APA, 13.6.2003, veröffentlicht in sämtl. österr. Printmedien , "Taubstumme Waisen sexuelle missbraucht"

^[19] zB Erklärung der Republik Österreich nach Art. 25 Abs.1 des Europäischen Übereinkommens über die Adoption von Kindern, betreffend die Erneuerung des Vorbehalts nach Artikel 10 Abs. 2 des Übereinkommens, 274 der Beilagen zu den Stenopraphischen Protokollen des Nationalrates XXI.GP u.a. Die Konvention der Rechte des Kindes der Vereinten Nationen vom 2.9.1990, BGBl 1993/7

^[20] http://www. web.pte.at, Artikel von Red. Sandra Standhartinger Nr. pte010718024

^[21] u.a. Goldstein/Freud/Solnit, Diesseits des Kindeswohls, S 25 u.v.a.

^[22] zitiert in Goldstein/Freud/Solnit, Diesseits des Kindeswohls, S 52

^[23] Statistisches Bundesamt Berlin, Daten zur Familienpflege und Heimunterbringung Stand 31.12.1995

^[24] Österreichische Jugendwohlfahrtstatistik 1993

^[25] Bayrisches Landesjugendamt, Jugendhilfestatistik 31.12.1998

^[26] 2. Staatenbericht Österreichs an die UN, Juni 2002, S 61

^[27] Untersuchung des IMAS-Institutes 1988

^[28] Steiger, Das neue Recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, S 15

^[29] Auskunft Oberösterr. Verein für Pflege- und Adoptiveltern

^[30] 2. Staatenbericht Österreichs an die UN, Juni 2002, S 61

^[31] Bayrisches Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung, Statistische Berichte, Kinder- und Jugendhilfe in Bayern 1995-2000, Ergebnisse zu Teil I: Erzieherische Hilfen

^[32] Statistisches Bundesamt Berlin, Daten zur Familienpflege und Heimunterbringung Stand 31.12.1993

^[33] Steiger, Das neue recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, S 15

^[34] Terre de hommes, Kinderhandel zu Zwecke der Adoption, S 1

^[35] hiezu ausführlich Klarmann Michael, New Economy Kinderhandel, www.heise.de, 12.6.2003 Berker, Getauscht, verkauft, missbraucht - Hintergründe zum weltweiten Kinderhandel uva

^[36] Terre de hommes, Kein Kind um jeden Preis, Homepage auch Steiger, Das neue Recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, S 15

^[37] siehe Fn 36

^[38] Steiger, Das neue Recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, S 15

^[39] Napp-Peters, Das alleinstehende Kind und seine Familien, S 76

^[40] auch Salgo, Pflegekindschaft und Staatsintervention, S 80 f u. S 87 f weiters Napp-Peters, Das alleinstehende Kind und seine Familien, S 167 ff

^[41] vgl. Widemann, Zu Problemen im Pflegekindverhältnis in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin-West, S 27 m.w.N.

Salgo, Pflegekindschaft und Staatsintervention, S 81 ff

^[42] Salgo, Pflegekindschaft und Staatsintervention, S 94 f m.w.N.

^[43] vgl. Napp-Peters, Das alleinstehende Kind und seine Familien, S 51

^[44] BGBl 1993/7

^[45] zB Berliner Erklärung für Kinder in Europa und Zentralasien, Berliner Konferenz der UN, 16-18.5.2001, Auswärtiges Amt Berlin

^[46] Dazu unten noch ausführlich in den Kapiteln zur sexuellen Gewalt

^[47] Gruppen-Seminararbeit an der Uni Essen, Kinderrechte, 23.4.2003

^[48] siehe Leitsatz

^[49] UN Resolution 44/25

^[50] General Guidelines Regarding the Form and Content of Initial Reports, UN-Dokument CRC/C/5,30.10.1991

^[51] Seminararbeit an der Uni-Essen, Kinderrecht, 23.4.2003

^[52] Verhandlungsprotokolle der Vorverhandlungen aus dem Jahr 1988

^[53] Seminararbeit an der Uni-Essen, Kinderrecht, 23.4.2003

^[54] E 59-NR/XVIII. GP

^[55] E 156 NR XV III. GP

^[56] Kinderrechte in Österreich - im Dialog mit dem UN-Kinderrechtsausschluß: 1. Staatenbericht CRC/C/11/Add.14

^[57] CRC/C/11/Add.14, Par. 256

^[58] BGBl I. Nr. 135/2000

^[59] Children Act 1989 in Breuer, Der englische Children Act 1989 und die Ausweitung des Selbstbestimmungsrechts der Familie, Anhang

^[60] näher Breuer, Der englische Children Act 1989 und die Ausweitung des Selbstbestimmungsrechts der Familie

^[61] siehe auch Steiger, Das neue Recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, S 18 f

^[62] veröffentlicht in Wien 2000 vom Bundesministerium für Umwelt, Jugend und Familie, Verlag Österreich

^[63] Studie des Österreichischen Instituts für Jugendforschung, 1992

^[64] kundgemacht BGBl 1993/7

^[65] E 156-NR XVIII. GP

^[66] BGBl 1989/161

^[67] näher hiezu Jäger in Rauch-Kallat/Pichler, Entwicklungen in den Rechten der Kinder, 369 ff

^[68] BGBl. 162/1989

^[69] BGBl. 656/1989

^[70] BGBl 526/1993

^[71] österreichischer Gewaltbericht 1991

^[72] Neuwirth, Mitspracherecht und Information Minderjähriger in Fremdunterbringung, Salzburg, 2003 vgl auch Dokumentation der Fachtagung Jugendhilfe, "Mit Kindern u. Jugendlichen verhandeln?!, Berlin 2001 Info des Berliner Senats, Missbrauch innerhalb der Familie, außerhalb, in Institutionen, Folgen, Schäden Verarbeitung, www.fispe.de u.a.

^[73] 379. Blg. XXII.GP – Ausschussbericht NR - Gestzestext

^[74] Die Autorin ist Mitglied der Arbeitskreise beim Bundesministerium für soziale Sicherheit u. Generationen

^[75] Filler/Haslinger in Lehner, Kinder- und Jugendrecht, S 342

^[76] Verhellen, Council of Europe Publishing "Children´s Rights and childhood Policies in Europe: New

Approaches?", Univ. Gent, gesamtes Werk

^[77] Napp-Peters, Das alleinstehende Kind und seine Familien, S 5

^[78] in Krappel, Adoption, S 9 www.unister.de ausführlich Knittel in Gaul, Familienrecht in Geschichte und Gegenwart, S 321

^[79] Napp-Peters, Das alleinstehende Kind und seine Familien, S 7

^[80] Ent, Eine Einführung in das neue österreichische Adoptionsrecht, ÖStA 1960,47

^[81] Krappel, Adoption, S 10 u.a.

^[82] Napp-Peters, Das alleinstehende Kind und seine Familien, S 9

^[83] auch Krappel, Adoption, m.w.N., u.v.a

^[84] Sorosk-Baran-Pannor, Adoption - zueinander kommen - miteinander leben, S 25 ff, u.a.

^[85] Die Überprüfung des tatsächlichen Kindeswohls nach erfolgter Adoption ist im Unterschied zum Pflegefamilienverhältnis im österr. Recht nicht vorgesehen, allerdings in den neuen Regelungen der Schweiz.

^[86] RGBl. I. S 979/1933 u. Berichtigung S 1064

^[87] RGBl. I. S 380, Art. 5, §§ 12-21

^[88] ausführlich Lüderitz, Adoption S 12 ff

^[89] Jayme, FamRZ 1969,530

^[90] BBl. 1971, I, S 1212 ff

^[91] ausführlich Keller, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts, S 146 ff

^[92] § 1754 dBGB idF 1.1.1977

^[93] § 1741 dBGB idF 1.1.1977

^[94] Bundesgesetz über die Neuordnung des Kindschaftsrechts (KindG) 1977, BGBl Nr. 403 Bundesgesetz über die Änderung des Kindschaftsrechts (KindRÄG) 1989, BGBl Nr. 162 Bundesgesetz über die Änderung des Namensrechts (NamRÄG) 1995, BGBl Nr. 65

^[95] Krappel, Adoption, Fn 8 Kronlachner, Über die Einstellungen zu Adoption, S 283

^[96] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963,453 ff und 555 ff

^[97] Bundesgesetz vom 17.2.1960, BGBl. Nr. 58, ausgegeben am 10.3.1960

^[98] Staufer, Das neue Adoptionsgesetz, NZ 1960,145 ff

^[99] Staufer, Das neue Adoptionsgesetz, NZ 1960, 145 ff