Das österreichische Adoptionsrecht kritisch betrachtet

INHALTSÜBERSICHT

1. Gesetzliche Grundlagen

2. Wesen der Adoption

3. Das Wahlkind und die Wahleltern

4. Die leiblichen Verwandtschaftsbeziehungen nach der Adoption

5. Die Nachkommen des Wahlkindes und deren Rechtsbeziehungen

6. Voraussetzungen für die Erteilung einer Adoptionsbewilligung

7. Adoptionsvarianten
offene Adoption
halboffene Adoption
Inkognitoadoption (§ 259 AußStrG)
Die Problematik der Akteneinsicht bei der Inkognito-Adoption

8. Der Adoptionsvertrag
1. Allgemeines
2. Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen über Verträge und Rechtsgeschäfte im Allgemeinen auf den Adoptionsvertrag
3. Die Problematik von Verträgen mit Minderjährigen im Hinblick auf den Adoptionsvertrag

9. Die materiellen Rechte und Pflichten des Wahlkindes aufgrund der Adoption
i. Unterhaltspflichten- und Unterhaltsansprüche
ii. Die Auswirkungen der Adoption im Erbrecht ...

10. Die namensrechtlichen Wirkungen der Adoption

11. Die am Adoptionsverfahren beteiligten Institutionen

12. Die Aufhebung der Adoption Nichtige Adoptionsverträge

13. Schlußbemerkungen

Vorwort

Der Schweizer Nationalrat stimmte am 25.9.2000 einstimmig dem vorbehaltslosen Beitritt der Schweiz zum Haager Übereinkommen zu, da sich auch in der Schweiz die Fälle vom sexuellen Missbrauch an Adoptionskindern, insbesondere an Auslandsadoptierten, häuften und verabschiedete die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Juni 2001 das Bundesgesetz zum Haager Adoptionsübereinkommen und über Maßnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen^[1], in welchem unter anderem die in Art. 17 normierte Verpflichtung der Vormundschaftsbehörde zur Ernennung eines Beistands für das Kind im Fall von Auslandsadoptionen und die Wiederverstaatlichung der Jugendwohlfahrt normiert sind.

In Deutschland hat die Ratifizierung des Haager Übereinkommens im Jahr 2002 zu einer weitreichenden Reform des Adoptionsrecht geführt, welches nicht nur Kinder bei Auslandsadoptionen schützt, sondern hat sich auch der Schutz inländischer Kinder dadurch wesentlich verbessert^[2]. Wesentlich ist, daß die neuen deutschen Bestimmungen auch auf solche Adoptionen anzuwenden sind, in denen das Kind aus einem Staat stammt, der nicht Vertragsstaat des Haager Übereinkommens ist und unterliegen nunmehr private Träger der Jugendwohlfahrt sehr strengen Zulassungs- und Kontrollvorschriften, unabhängig davon, ob Auslands- oder Inlands-adoptionen durchgeführt werden.

In Österreich zeichnet sich seit 1997 eine Tendenz zum Abgehen von der über 30-jährigen Rechtsprechung auf dem Gebiet der Adoption ab und hat man sich auch bemüht, Pflegefamilien rechtliche Grundrahmenbedingungen angedeihen zu lassen, wenngleich auch hier der Schutz der Pflegeeltern im Vordergrund scheint.

Eine Änderung des Adoptionsrechts ist derzeit in Österreich nicht geplant, jedoch plant die Bundesregierung eine Verschärfung der Bestimmungen im Bezug auf den Kinderhandel. Generell lässt sich in Europa der Beginn einer Fortentwicklung des Adoptionsrechts und der strafrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Kindern feststellen^[3], welcher nicht zuletzt durch die Umsetzungsbemühungen der UN-Kinderrechtskonvention ins nationale Recht der einzelnen Staaten als auch durch Diskussionen zu den jüngere Entscheidungen europäischer und nationaler Gerichte unterstützt wird.

DAS ÖSTERREICHISCHE ADOPTIONSRECHT

kritisch betrachtet

1 Gesetzliche Grundlagen

In Österreich sind die Rechtsverhältnisse im Falle der Adoption in den §§ 179 bis 185 ABGB geregelt.

Die Verfahrensregeln finden sich in den §§ 257-260 AußStrG.

Die Vermittlung der Annahme an Kindesstatt ist in den §§ 24, 25 und 35 Abs 3 Z 5 JWG^[4] geregelt. Weitere Regelungen finden sich in den jeweiligen Landesjugendwohlfahrtsgesetzen^[5].

Maßgeblich ist § 24 IPRG bei verschiedenen Personalstatuten zwischen Wahlkind und Wahleltern, jedoch nur, sofern zwischenstaatliche Vereinbarungen nichts anderes vorsehen. Daher sind auch das Haager Minderjährigenschutzabkommen sowie Art 29. Abs.2 des Vertrages BGBl 1974/79 über die wechselseitigen Beziehungen in bürgerlichen Rechtssachen und über das Urkundenwesen zu beachten.

Das Haager Adoptionsübereinkommen kommt lediglich dann zum Tragen, wenn auch das Herkunftsland das Abkommen ratifiziert hat, was bei Auslandsadoptionen kaum der Fall ist, da die Herkunftsländer von Auslandsadoptivkindern idR keine Vertragsstaaten des Abkommens sind.

Ebenso zu beachten sind BGBl 1980/314 über die Adoption von Kindern sowie zahlreiche Erlässe des Bundesministeriums für Justiz: 5.4.1995 JABl 1995, 67 über die Annahmen an Kindesstatt im Zusammenhang mit dem NamRÄG.

2 Wesen der Adoption

Der Gesetzgeber selbst gibt über das Wesen und die Elemente der Adoption keine Auskunft.

Mit der Adoption bzw. Annahme an Kindesstatt soll eine künstliche Nachbildung des Eltern-Kind-Verhältnis geschaffen werden, das dem leiblichen Eltern-Kind-Verhältnis gleichwertig ist. Es soll also künstlich ein an und für sich natürliches Eltern-Kind-Verhältnis mit rechtlichen Mitteln erzeugt werden. Diese Konstitution wurde auch von Staufer kritisiert, da sich ein natürliches Eltern-Kind-Verhältnis mit rechtlichen Mitteln nicht erzeugen lässt^[6]. Steininger stellt diese Erfordernis selbst in Frage und beruft sich auf den Wortlaut des § 180a Abs.1 ABGB und beruft sich dabei auf den Wortlaut. Er vertritt die Ansicht, dass der Gesetzgeber, falls er die Nachahmung eines natürlichen Eltern-Kind-Verhältnisses als Erfordernis einer Adoption gemeint hätte, das Wort "muss" und nicht das Wort "soll" verwendet hätte. Nach seiner Ansicht sind auch solche Adoptionen vom Willen des Gesetzgebers umfasst, die nicht auf ein Eltern-Kind-Verhältnis abzielen^[7]. Diese Rechtsansicht erscheint bedenklich, da somit Adoptionen zu jedem beliebigem Zweck vom Gesetzgeber gebilligt erscheinen. Das dies nicht in der Absicht des historischen Gesetzgebers gelegen ist, ergibt sich zweifelsfrei aus den Materialien^[8].

b. Das Wahlkind und die Wahleltern

Eine Definition fehlt im Gesetz ebenso wie eine Auskunft darüber, unter welchen Voraussetzungen jemand "Wahlkind" werden kann oder welche Voraussetzungen beim Wahlkind vorliegen müssen. Grundsätzlich ist auch eine Erwachsenenadoption möglich, wobei dies dem Begriff "Wahlkind" widerspricht. Gemäß § 180a ABGB muss eine Minderjährigenadoption dem Kindeswohl dienen (= Schutzprinzip) und bei der Erwachsenenadoption ein gerechtfertigtes Anliegen (= Interessenprinzip) einer der beiden Seiten vorliegen. Das in der Regierungsvorlage in den §§ 179a Abs.2, 181 Abs.3 und 184a Abs.1 Z.3 ABGB ursprünglich enthaltene Wort "sittlich" als gerechtfertigte Adoption wurde gestrichen^[9]. Somit wurden auch Adoptionen gerechtfertigt, die den guten Sitten widerstreben und bildet ein Verstoß der Adoption gegen die guten Sitten nach wie vor keinen Widerrufs-, Aufhebungs-, oder Nichtigkeitsgrund, obwohl ein Rechtsgeschäft mit einem Minderjährigen die Rechtsgrundlage für ein Adoptionsverhältnis bildet. Steininger sieht dadurch auch zu Recht Adoptionen als gerechtfertigt an, die aus rein wirtschaftlich gerechtfertigten Anliegen geschlossen werden und erwähnt in diesem Zusammenhang in keinster Weise, ob es sich um wirtschaftlich gerechtfertigte Anliegen des Wahlkindes handeln muss, sondern ist aufgrund seiner sonstigen Ausführungen davon auszugehen, dass er Adoption als gerechtfertigt betrachtet, die lediglich wirtschaftlichen Anliegen der Wahleltern dienen. Er beruft sich auch darauf, dass, wenn dem nicht so wäre, im Fall des Ablebens des Annehmenden vor der Erteilung der Bewilligung die Adoptionsbewilligung zulässig bliebe^[10]. Aus rein rechtlicher Sicht ist dieser Ansicht zu folgen und wird darauf noch unten zu den Lösungsvorschlägen dieser unbefriedigenden Rechtslage eingegangen.

Die Voraussetzungen für Wahleltern sind in den §§ 179, 180 f geregelt. Die Wahleltern müssen die volle Geschäftsfähigkeit besitzen. Der Ausdruck "Eigenberechtigung" in § 179 Abs.1 ABGB weist auf die überaltete Rechts-lage hin. Wahleltern dürfen kein feierliches Gelübde der Ehelosigkeit abgelegt haben. Die schlichte Verpflichtung zur Ehelosigkeit aufgrund eines geistlichen Standes schließt von der Adoption nicht aus, so dass katholische Priester als Adoptivväter in Frage kommen.

Vom Mann wird ein Mindestalter von 30 Jahren, bei der Frau von 28 Jahren gefordert, wovon abgegangen werden kann, wenn zwischen Kind und Annehmenden bereits eine kindschaftsähnliche Beziehung besteht und entweder ein Ehepaar gemeinsam oder ein Ehegatte das leibliche Kind des anderen Gatten annimmt (zB Stiefkindadoption).

Als Wahleltern kommt jemand, dem behördlich die Verwaltung des Wahlkindesvermögen (Vormund, Sachwalter, Kurator, Obsorgebe-rechtigter^[11] ) anvertraut wurde, nur nach Pflichtentbindung und Rechnungs-legung in Frage.

Grundsätzlich können nur eine Person oder Ehegatten gemeinsam ein Kind adoptieren. Eine Ausnahme hievon ist nur bei besonders wichtigen Gründen, wie etwa die Stiefkindadoption, möglich.

Der Altersunterschied zwischen Wahlkind und Wahleltern muss mindestens 18 Jahre betragen. Eine geringfügige Unterschreitung von max. 1 Jahr ist unbeachtlich, wenn bereits vor der Adoption ein kindschaftsähnliches Verhältnis bestanden hat. Ein Altersunterschied von 16 Jahren genügt, wenn zwischen dem Wahlkind und dem Annehmenden ein Verwandtschafts-verhältnis besteht oder es sich beim Wahlkind um das Stiefkind des Annehmenden handelt, wobei der OGH in der jüngeren Rechtssprechung von dieser Regelung abrückt und eine geringfügige Unterschreitung der Altersgrenze toleriert, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende natürliche Beziehung zwischen dem Wahlkind und den Annehmenden schon besteht^[12].

c. Die leiblichen Verwandtschaftsbeziehungen nach der Adoption

Den leiblichen Eltern kommen im Fall der Adoption durch ein Wahlelternpaar nach der Rechtskraft des Adoptionsbeschlusses weder Kontroll- noch Besuchsrechte zu und entfallen für die leiblichen Eltern zum Wahlkind und für das Wahlkind zu den leiblichen Eltern sämtliche im Familienrecht begründeten Rechte und Pflichten, mit Ausnahme der materiellen Rechte und Pflichten sowie des Erbrechts.^[13].

Anders ist dies in den Fällen, in denen nur eine Einzelperson das Wahlkind annimmt. Diesfalls bleiben die familienrechtlichen Rechte und Pflichten, also auch das Besuchsrecht auf Seiten des andersgeschlechtlichen leiblichen Elternteils aufrecht. Diese Regelung hätte ursprünglich die Stiefkindadoption erleichtern sollen und kann sich nunmehr durch die Vielzahl der Scheidungen und der Diskussion um die Adoption durch homosexuelle Paare als Boomerang erweisen.

§ 182 Abs.2 ABGB ordnet das Erlöschen der familienrechtlichen Beziehungen zwischen Adoptivkind und leiblichen Eltern an. Grundsätzlich haben leibliche Eltern eines adoptierten Kindes daher auch kein Besuchsrecht^[14]. Wird ein Wahlkind von einer Einzelperson adoptiert, erlöschen die familienrechtlichen Beziehungen nur zu den leiblichen Elternteil des Geschlechts des Annehmenden. Die familienrechtlichen Beziehungen zum andersgeschlechtlichen leiblichen Elternteil, und somit auch das Besuchsrecht dieses leiblichen Elternteils bleiben bestehen. Über die Auswirkungen der Scheidung auf die Adoption und das etwaig damit verbundene Erlöschen der Obsorge eines Adoptivelternteils finden sich in der Literatur keine Hinweise. Es besteht lediglich für das Wahlkind die Möglichkeit, im Fall der Scheidung den Aufhebungsgrund des § 184a Abs.1 Z 3 ABGB geltend zu machen, wobei in diesem Fall die Adoption gegenüber beiden Adoptiveltern aufgehoben wird und keine Möglichkeit besteht, die Adoption mit dem Wahlelternteil aufrecht zu erhalten, in dessen Haushalt sich das Wahlkind nach der Scheidung aufhält.

Kommt es im Zuge der Scheidung zu keiner Auflösung des Adoptionsverhältnisses, sondern zur Übertragung der Obsorge an nur einem Wahlelternteil ist fraglich, ob dann die familienrechtlichen Beziehungen zu dem leiblichen Elternteil wieder aufleben, der dem Geschlecht des geschiedenen Wahlelternteils dem die Obsorge entzogen wurde, wieder auflebt oder nicht. Nicht geklärt ist auch die Frage, ob nach dem Tod eines Wahlelternteils die familienrechtlichen Beziehungen zu dem leiblichen Elternteil wieder aufleben, der dem Geschlecht des Verstorbenen angehört. Da zu sonstigen Verwandten der Wahleltern keine familienrechtlichen Beziehungen entstehen, wäre dies zu bejahen. Es wäre auch deshalb zu bejahen, weil dies im Fall der Adoption durch eine Einzelperson ebenfalls dahingehend gelöst wird, dass die familienrechtlichen Beziehungen zum andersgeschlechtlichen leiblichen Elternteil erhalten bleiben. In der Praxis wird dies vor allem im Bezug auf die Scheidung zukünftig an Bedeutung gewinnen und im Fall von Inkognito-Adoptionen Probleme bereiten.

Aufrecht bleiben, wenn auch subsidiär nach den Wahleltern die materiellen Rechte und Pflichten zwischen dem Wahlkind und den leiblichen Eltern. Darauf wird weiter unten noch näher eingegangen.

Die Blutsverwandtschaft (§ 40 ABGB) wird nach § 182 Abs.2 ABGB durch die Adoption selbst nicht berührt. Das Eheverbot und die Ehenichtigkeitsgründe der §3 6, 25 EheG bleiben auf beiden Seiten bestehen. Ebenso strafbar bleibt der Inzest, wobei in sämtlichen Fällen einer Inkognitoadoption die Strafbarkeit bestehen bleibt, selbst wenn das Wahlkind oder dessen leiblichen Verwandten die Tatsache der Blutsverwandtschaft nicht bekannt ist.

Ansonsten ist zwischen vermögensrechtlichen und nichtvermögensrecht-lichen familienrechtlichen Beziehungen zu unterscheiden.

Die nichtvermögensrechtlichen Beziehungen erlöschen zwischen Wahlkind und leiblichen Eltern sowie deren sonstigen Verwandten^[15] und entstehen zwischen Wahlkind und Wahleltern (Obsorge, etc.), nicht jedoch mit deren Verwandten. Ob die nichtvermögensrechtlichen Beziehungen zwischen dem Wahlkind und sonstigen leiblichen Verwandten erlöschen, ist strittig. Schwimann vertritt die Ansicht, dass die Verwandtschaftsverhältnisse zur gesamten Ursprungsfamilie erlöschen, ohne dass Verwandtschaftsverhält-nisse zur Verwandtschaft der Wahleltern entstehen^[16]. Da selbst zu den Eltern der Wahleltern keine verwandtschaftlichen Beziehungen entstehen, würde das Wahlkind sämtlichen verwandtschaftlichen Beziehungen beraubt. Im Fall der Stiefkindadoption würden diesfalls wohl auch die verwandt-schaftlichen Beziehungen zu den Verwandten des leiblichen Elternteils, der mit dem Kind im eigenen Haushalt lebt, widersinnig erscheinen. Widersinnig und vom historischen Gesetzgeber nicht beabsichtigt wäre dies auch im Fall des Todes von einem oder beiden leiblichen Elternteilen und der folgenden Adoption des Kindes in einem Alter, in dem bereits verwandtschaftliche Beziehungen zu den übrigen leiblichen Verwandten bestanden haben. Allein schon aus diesem Grund erscheint es sinnvoll, hier § 40 ABGB anzuwenden, der die Verwandtschaft des Wahlkindes zu seinen übrigen natürlichen Verwandten an sich unberührt lässt. Auch Ent hat sich dafür ausgesprochen, dass das Wahlkind nicht seiner Abstammung und seiner blutsmässigen Bindungen beraubt werden kann und darf^[17].

Bei der Annahme nur durch eine Person verdrängt der Annehmende nur den gleichgeschlechtlichen leiblichen Elternteil. Der andersgeschlechtliche leibliche Elternteil kann jedoch auf seine nichtvermögensrechtlichen Beziehungen verzichten, woraufhin das Bewilligungsgericht das Erlöschen der familiären Beziehungen auszusprechen hat (§ 182 Abs. 2 ABGB) und ist diesfalls das Erlöschen in den Bewilligungsbeschluss aufzunehmen.

Im Falle der Scheidung der Wahleltern steht dem in Folge der Scheidung nicht obsorgeberechtigten Wahlelternteil das Besuchsrecht nach § 148 ABGB^[18] zu.

Das Besuchsrecht übriger leiblicher Verwandten des Wahlkindes bleibt durch die Adoption ebenfalls unberührt, da sich die Wirkungen der Adoption auf sonstige übrige leibliche Verwandten nicht erstreckt. Problematisch erscheint dies insbesondere bei Inkognitoadoptionen, da den sonstigen leiblichen Verwandten des Wahlkindes eine Kontaktaufnahme jederzeit möglich ist, den leiblichen Eltern jedoch nicht.

Die Auswirkungen der neu gefassten Bestimmungen des § 148 ABGB auf das Wesen der Adoption liegen vorrangig darin, dass das Besuchsrecht nicht mehr als Recht des getrennt lebenden Elternteil, sondern als Recht des Kindes gesehen wird. Demzufolge steht dem Kind auch ein Recht auf eine offene Adoption zu und dürfen Inkognitoadoptionen nur mehr in den Fällen bewilligt werden, in denen gem. § 148 Abs.2 ABGB eine Einschränkung oder Untersagung des Besuchsrechts möglich ist. Aufgrund der sog. Wohlverhaltensklausel des § 145b ABGB ist eine Untersagung nur dann möglich, wenn ein Elternteil durch sein Verhalten das Verhältnis des Kindes zum primär betreuenden Elternteil, in diesem Fall also das Verhältnis zwischen dem Wahlkind und den Wahleltern massiv stört, oder erschwert er die Wahrnehmung deren Aufgaben im Rahmen der Obsorge, so kann das Gericht das Besuchsrecht einschränken oder - bei besonderer Gefährdung des Kindeswohls - ganz untersagen. § 148 Abs.4 ABGB sieht nunmehr auch vor, dass der persönliche Verkehr mit einer dritten Personen, hier also mit sonstigen leiblichen Verwandten oder Bezugspersonen, auf Antrag des Kindes, eines Elternteils oder des Jugendwohlfahrtsträgers zu regeln ist. Voraussetzung hiefür ist, dass durch das Unterbleiben des Kontakt des Kindes mit diesem Dritten das Kindeswohl gefährdet wäre und der Dritte zu einem solchen Kontakt bereit ist. Dass das Unterbleiben des Kontakts zu leiblichen Eltern und gegebenenfalls auch zu leiblichen Verwandten oder sonstigen Bezugspersonen gerade im Fall der Adoption zu massiven Schäden des minderjährigen Wahlkindes führt und dem Kindeswohl widerspricht, ist in der Psychologie unumstritten. Dadurch sind Inkongito-Adoptionen seit dem Kindschaftsrechtsänderungsgesetz 2001 nur mehr in absoluten Ausnahmefällen zu bewilligen und wäre die Rechtslage in den §§ 179 bis 185a ABGB sowie im Außerstreitgesetz dem dringend anzupassen.

Die wechselseitigen materiellen Verpflichtungen aus dem Eltern-Kind-Verhältnis und den Verwandtschaftsverhältnissen bleiben zwischen Wahlkind und leiblichen Eltern und Verwandten aufrecht, sind aber subsidiär zu denselben Verpflichtungen der Wahleltern, wie unten noch näher ausgeführt wird.

Für den Fall einer Einzeladoption durch Ehegatten kommt es auch gegenüber dem nicht verdrängten, andersgeschlechtlichen Elternteil zu obigen Rechtswirkungen, wenn der verdrängte Elternteil in das Erlöschen einwilligt^[19]. Nach dem Vorliegen der Einwilligungserklärung hat das Gericht mit Beschluss das Erlöschen der rechtlichen Verwandtschaftsbeziehungen zum jeweiligen Elternteil auszusprechen, wobei nach Rechtskraft dieses Beschlusses dessen Wirkung rückwirkend mit dem Zeitpunkt der Abgabe der Einwilligungserklärung eintritt. Die Analogie der gerichtlichen Ersetzung der verwehrten Einwilligung zur verwehrten Zustimmung ist strittig^[20].

d. Die Nachkommen des Wahlkindes und deren Rechtsbeziehungen

Zwischen den Nachkommen der Wahleltern und dem Wahlkind entstehen rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit Rechtskraft des Bewilligungsbeschlusses die gleichen Rechte, wie sie durch die eheliche Abstammung begründet werden.

Zwischen den Nachkommen des Wahlkindes und den Wahleltern, sowie den Nachkommen der Wahleltern entstehen keine Rechtsbeziehungen, es sei denn, dass mit der Rechtskraft des Adoptionsbeschlusses rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Nachkommen des Wahlkindes minderjährig sind. Zwischen später geborenen Nachkommen des Wahlkindes oder bereits volljährigen Nachkommen des Wahlkindes und den Nachkommen der Wahleltern oder den Wahleltern selbst entstehen nur die im Gesetz ausdrücklich angeführten Rechtsbeziehungen^[21], was den Grundsätzen des Eltern-Kind-Verhältnisses, wie es die Adoption nachbilden soll, widerspricht. Die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung wurde abgelehnt^[22].

Zwischen den Nachkommen des Wahlkindes und den Nachkommen der Wahleltern besteht kein Eheverbot, sondern lediglich das Trauungsverbot nach § 10 EheG.

e. Voraussetzungen für die Erteilung einer Adoptionsbewilligung

Die Adoption von Minderjährigen muss dem Kindeswohl dienen. Der Begriff des Kindeswohls ist nach § 180a ABGB dahingehend auszulegen, dass durch die Adoption eine merklich bessere Entwicklung des Kindes zu erwarten ist^[23]. Auf die Erwachsenenadoption kann in dieser Arbeit nur am Rande eingegangen werden.

Bei einer Adoption von einem erwachsenen Wahlkind muss ein gerechtfertigtes Anliegen einer der beiden Seiten vorliegen. Staufer kritisierte in weiser Voraussicht bereits 1960 die Möglichkeit einer Adoption zum Zwecke der Pflege älter werdender Menschen, zur Sicherung eines steuerrechtlichen Vorteils oder zur Vermögensverschiebung^[24].

Diese fraglichen Zwecke werden mittlerweile als gängigste Zwecke der Erwachsenenadoption anerkannt, spielen aber auch bei der Adoption von Minderjährigen eine Rolle, wenngleich nicht mehr in dem Ausmaß wie in den folgenden zwei Jahrzehnten nach der Erlassung des geltenden Adoptionsrecht, in denen zahlreiche, vor allem ältere und schwer vermittelbare Adoptivkinder von den Jugendwohlfahrtsbehörden "im Namen des Kindeswohls" an bäuerliche Familien als zusätzliche Arbeitskräfte zuerst als Pflegekind und im Fall der Beschwerden über Missstände mittels Inkognitoadoption abgegeben wurden.

Steininger geht in keinster Weise auf das tatsächliche Kindeswohl ein und vertritt die Ansicht, dass quasi ausnahmslos jede Adoption dem Wohl des Kindes dient und daher dem Schutz von Adoptiveltern der Vorrang einzuräumen ist. Ihm erscheinen selbst Adoptionen, bei denen vom Bestehen oder der Herstellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses nicht gesprochen werden kann, als unbedenklich^[25]. Die angeführte Konstellation der Adoption zum Zwecke der Beschaffung von zusätzlichen Arbeitskräften in der Landwirtschaft dürfte ihm vertraut gewesen und von ihm auch gebilligt worden sein, da er eine Anpassung des bäuerlichen AnerbenG, des Tiroler HöfeG und des Kärtner ErbhöfeG dahingehend fordert, dass diesbezüglich die unterschiedliche Stellung von Wahl- und leiblichen Kindern, die durch das frühere Adoptionsrecht vertraglich vereinbart werden konnte, in diese Gesetze ex lege aufgenommen werde^[26]. Weiters fordert ders. einen Aufhebungsgrund sowie einen Entfall des Erb- und Pflichtteilsrechts für den Fall dass sich das Wahlkind "nicht um den Hof (Betrieb) und die Annehmenden kümmert, wegzieht" oder "sogar eine entsprechende Beziehung zu seinen leiblichen Eltern" herstellt^[27].

Einen Aufhebungs- oder Widerrufsgrund für das Wahlkind aufgrund von Misshandlungen durch die Wahleltern zu fordern, kam bislang niemanden in den Sinn. Selbst Verstöße gegen das Züchtigungsverbot bilden keinen Auflösungsgrund. Es besteht nach wie vor im Fall von Missständen (wie etwa bei Misshandlungen und sexuellem Missbrauch in Pflegefamilien) in einem Pflegekindverhältnis nach wie vor die Gefahr des Amtsmissbrauchs, diese Missstände mittels Inkognitoadoption zu verschleiern, da dadurch die Akteneinsicht und somit die Gefahr der Aufdeckung von Missständen unwahrscheinlich ist. Der Jugendwohlfahrtsträger schützt sich auch dadurch von etwaigen Vorwürfen mangelnder Auswahl der Pflegeeltern und mangelnden Kontrollen der Pflegeverhältnisse, die in der Praxis lediglich durch einen Anruf bei den Pflegeltern oder durch Gespräche in den Räumen des Jugendwohlfahrtsträgers mit den Pflegeltern und nicht durch persönliche Kontrolle am Unterbringungsort und nicht in Gesprächen mit den Pflegekindern erfolgen. Bei näherer Betrachtung der Widerrufs- und Aufhebungsgründe der §§ 184 und 185 ABGB ist davon auszugehen, dass diese Gefahr vom Gesetzgeber erkannt wurde, er es aber letztlich den Vertragsparteien überließ, diese Gründe geltend zu machen. Die faktische Unmöglichkeit bzw. kaum gegebene Möglichkeit der Geltendmachung für ein Wahlkind, insbesondere für ein inkognito-adoptiertes, minderjähriges Wahlkind, hat der Gesetzgeber entweder nicht beachtet oder bewusst in Kauf genommen.

Da minderjährige Wahlkinder im Adoptionsverfahren vom Jugendwohlfahrts-träger vertreten werden und im Anschluss daran den Wahleltern die gesetzliche Vertretungsmacht zukommt, überdies die Anhörungsrechte des Wahlkindes im Adoptionsverfahren stark eingeschränkt sind, ist das Recht zur Aufhebung bzw. zum Widerruf der Adoptionsbewilligung ein Recht, dessen faktische Möglichkeit von vornherein kaum besteht. Der Jugend-wohlfahrtsträger schließt den Adoptionsvertrag häufig um eigenes Fehlverhalten zu verheimlichen und geht dabei ein Bündnis mit den Wahleltern ein, die ebenfalls nicht aufgrund eigenen Fehlverhaltens die Aufhebung oder den Widerruf der Adoptionsbewilligung beantragen werden. Dem minderjährigen Wahlkind selbst steht durch diese Interessenskollision keine Möglichkeit offen, von seinem Recht auf Aufhebung oder Widerruf Gebrauch zu machen. Der quasi durch die Ersetzungspflicht von Zustimmungen und Verzichten mittels des Wortlautes "hat das Gericht zu ersetzen" normierte quasi bestehende Bewilligungszwang erlaubt dem Pflegschaftsgericht nicht, die tatsächlichen Verhältnisse in der Familie der Adoptionswerber selbst zu überprüfen und ist auch eine tatsächliche Überprüfung durch das Pflegschaftsgericht nicht vorgesehen. Da das minderjährige Wahlkind für den Fall, dass es seit dem 5. Lebensjahr bei den Wahleltern als Pflegekind gelebt hat, nicht einmal anhörungsberechtigt, geschweige denn zustimmungsberechtigt ist, fehlt dem Pflegschaftsgericht diesfalls die Möglichkeit, sich über die tatsächlichen Verhältnisse zu erkundigen und im Interesse des Wohls des Wahlkindes zu entscheiden.

Es darf überdies kein entgegenstehendes überwiegendes Anliegen eines leiblichen Kindes des Annehmenden (zB Gefährdung des Unterhalts, Absicht der Wahleltern leibliche Kinder wirtschaftlich zu schädigen etc.) vorliegen. Eine Schmälerung der Erbquote, Gefahr der Rufschädigung, u.ä. ist unbeachtlich. Staufer bemängelte, wenn auch seine Kritik aus anderen Gesichtspunkten erfolgt, die mangelnde Vertretung der Interessen der leiblichen Kinder der Adoptionswerber^[28]. Er bemängelt auch, das den leiblichen Kindern nicht einmal das Recht auf Anhörung nach § 181a ABGB zukommt, obwohl massiv in die tatsächlichen Lebensverhältnisse der leiblichen Kinder der Wahleltern eingegriffen wird. Sind die leiblichen Kinder der Wahleltern mit einer Adoption eines minderjährigen Wahlkindes nicht einverstanden, ist von vornherein von einem Adoptionsverlauf der dem Kindeswohl widerspricht auszugehen. Überdies widerspricht die Verwei-gerung des Anhörungsrechtes des Informations- und Äußerungsrechten der UN-Kinderrechtskonvention. Kommt nun ein Pflegschaftsrichter auf die Idee, die leiblichen Kinder der Annehmenden zu hören, setzt er sich im Fall der Versagung der Bewilligung des Adoptionsvertrages der Gefahr eines Amtsmissbrauchs aus, obwohl seine Entscheidung aufgrund der Berücksichtigung des Kindeswohls erfolgt ist.

f. Adoptionsformen

1. offene Adoption:

Diese Adoptionsform verlangt in wiederum abgestuften Möglichkeiten einen Kontakt zwischen leiblichen Eltern und Wahleltern^[29]:

- Einbeziehung der leiblichen Eltern bei der Auswahl der Wahleltern
- einmaliges Zusammentreffen von leiblichen Eltern und Adoptiveltern
- fortlaufend wechselseitige Informationen von leiblichen Eltern und Adoptiveltern
- regelmäßiger Austausch von Briefen, Fotos, Videos etc. zwischen der leiblichen Familie und den Wahleltern
- fortlaufender persönlicher Kontakt zwischen leiblicher Familie und Wahleltern

Die offene Adoption erfolgt zumeist in Form des fortlaufenden persönlichen Kontakts zwischen leiblicher Familie und Wahleltern. Die Praxis beweist, dass diese Form der Adoption einerseits praktikabler - wenn auch aufwendiger - für sämtliche Beteiligten, einschließlich der Jugendwohl-fahrtsträger ist und beugt andererseits der massiven Identitätsproblematik der Wahlkinder vor, welche sich bei Inkognitoadoptionen nicht vermeiden lässt. Sie ist die einzige Form einer Minderjährigenadoption im Sinne des Kindeswohls und verlangt überdies auch mündige Wahleltern, die bereits sind, das Wahlkind samt seiner eigenen Familiengeschichte und Familie anzunehmen. Sie ist allerdings für den Jugendwohlfahrtsträger mit einem Mehraufwand an Zeit und Beratung verbunden und liegt darin eine der Ursachen, warum diese Adoptionsform zögerlich angewendet wird.

Die von Steininger zur Rechtfertigung der Inkognitoadoption angeführten Beispiele, in denen leibliche Eltern heimlich Kontakt mit dem Kind aufnehmen und dem Kind von der Adoption erzählen, stünden von vornherein außer Diskussion^[30], da das Adoptivkind im Fall einer offenen Adoption von vornherein über seinen Status informiert ist. Abgesehen davon sucht jedes Adoptivkind im Laufe seines Lebens die leiblichen Eltern und ist aufgrund der nunmehr vorliegende Erkenntnisse der Psychologie eine Schädigung des Adoptivkindes durch die leiblichen Eltern nicht zu befürchten (siehe unten), sondern schadet es dem Kind, wenn es über seine Hinkunft nicht Bescheid weiß und seine leiblichen Eltern nicht kennt. Überdies beugt diese Adoptionsform dem Kinderhandel vor, da sich Wahleltern hier quasi einer Kontrolle durch die leiblichen Eltern unterwerfen und soziale Kompetenz besitzen müssen. Anhand wissenschaftlicher Untersuchungen lässt sich feststellen, dass offene Adoptionen wesentlich günstiger für alle Beteiligten verlaufen, als andere Formen und können Spätfolgen der Adoption für das Wahlkind weitgehend vermieden werden.

2. halboffene Adoption

Bei der halboffenen Adoption werden den leiblichen Eltern nicht nur allgemeine Lebensumstände der Wahleltern mitgeteilt, sondern auch deren Namen und besteht sowohl vor, als auch nach erfolgter Adoption die freiwillige Möglichkeit der Kontaktaufnahme über Vermittlung des Jugendwohlfahrtsträgers entweder über persönliche Kontakte oder über den Austausch von Informationen, Fotos, Videos etc. unter Einbeziehung des Wahlkindes.

Diese Form der Adoption wird ebenfalls noch selten gewählt. Sie erleichtert zwar die Aufklärung des Wahlkindes über seine Herkunft und auch dessen spätere Akteneinsicht sowie die Suche nach den leiblichen Eltern, beinhaltet aber wie die Inkognitoadoption nach wie vor die Möglichkeit eines verdeckten Umgangs mit der Herkunft des Wahlkindes und auch eine mangelnde Bereitschaft der Wahleltern, sich mit der Herkunft des Wahlkindes auseinander zu setzen. Da sie zumindest dem Wahlkind seine "Wurzelsuche" erleichtert, ist diese Adoptionsform noch eher dem Kindeswohl zuträglich, als eine Inkognitoadoption. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls § 148 Abs.4 ABGB, da dem Wahlkind ein Besuchsrecht der leiblichen Eltern zusteht und nur in den Fällen, in denen das Besuchsrecht aufgrund von Verstößen gegen das Wohlverhaltensgebot des § 145b ABGB entfallen ist, die halboffene Adoption in Frage kommt.

3. Inkognitoadoption (§ 259 AußStrG)

Bei dieser Adoptionsform bleiben die Annehmenden anonym und scheinen selbst in den Standesurkunden die Annehmenden als leibliche Eltern zum Zeitpunkt der Geburt auf. Jegliche Auskunftserteilung über den Verbleib des Wahlkindes an jedermann wird untersagt. Selbst das Wahlkind erhält nach Erreichen der Volljährigkeit nur in den seltensten Fällen und unter größten Schwierigkeiten eine Auskunft über seine leibliche Herkunft. (Dieses Problem wird weiter unten noch an anderer Stelle ausführlich behandelt.)

Diese Adoptionsform kann von beiden Vertragsparteien des Adoptionsvertrages gemeinsam im Bewilligungsbegehren gefordert werden und kann das Bewilligungsbegehren davon abhängig gemacht werden, dass mit Ausnahme des Jugendwohlfahrtsträgers alle Zustimmungs- und Anhörungsberechtigte auf die Mitteilung der Personalien des Annehmenden und auf Zustellung des Bewilligungsbeschlusses verzichten^[31]. Diesfalls darf die Bewilligung erst nach Einlangen aller geforderten Verzichtserklärungen erteilt werden. Eine verweigerte Verzichtserklärung kann nach hM nur dann gerichtlich ersetzt werden, wenn das Zustimmungs- oder Anhörungsrecht entfallen ist oder bei Fehlen gerechtfertigter Weigerungsgründe^[32]. Eine genaue gesetzliche Grundlage hiefür fehlt und ebnet gerade diese bedenkliche Form des Handels außerhalb jeglichen Ermessenspielraums quasi im rechtsfreien Raum dem Amtsmissbrauch Tür und Tor. Gerade diese bedenkliche Ansicht, die Steininger unter Anführung von sehr praxisfernen Beispielen vehement vertritt^[33] scheint geradezu perfekt geeignet, Umstände einer problematischen Adoption zu verschleiern, da keinem der Benachteiligten (Adoptivkind und leibliche Eltern) ein Recht auf Akteneinsicht zusteht. Kritische Stimmen in der Literatur^[34] und selbst die Erläuternden Bemerkungen des Gesetzgebers wurden übergangen, selbst wenn diese lediglich auf eine Erschwerung des Rechtszugangs der leiblichen Eltern, nicht jedoch auf die Erschwerung des Rechtszugangs des Wahlkindes verweisen, was wiederum eher für eine missbräuchliche Rechtsanwendung als dagegen spricht.

[...]

^[1] BG-HAÜ, vom 22.6.2001 (Stand 17.12.2002)

^[2] erlassen wurden das Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz (BGBl. I S. 2950/5.11.2001) das Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (BGBl. I S. 2950, 2953) geändert wurden: Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG), Rechtspflegergesetz (RPflG), Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG), Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB), Sozialgesetzbuch (SGB I u. SGB VIII)

^[3] EuGH Urteil vom 7.8.1996 (= NL 96/5/7 = ÖJZ 1997, 75), EuGH Urteil vom 28.10.1998 (NL 98/6/6)

^[4] BGBl 1989/161

^[5] Burgenländisches Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1992/93; Kärntner Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1991/139; NÖ Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBGl 1991/40; OÖ Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1991/111; Salzburger Kinder- und Jugendwohlfahrtsordnung, LGBl 1992/83; Steiermärkisches Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1990/93; Tiroler Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1991/18; Vlbg Landes-Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1991/46; Wiener Jugendwohlfahrtsgesetz, LGBl 1990/36

^[6] Staufer, Das neue Adoptionsgesetz, NZ 1960,145

^[7] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963,458 f

^[8] EB zur Regierungsvorlage, 107 Beilg., NR IX. GP, S 16

^[9] Beilg. 158 zu den sten. Prot. des Nationalrates, IX. GP., S.2

^[10] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963, 459

^[11] Schwimann in Schwimann, ABGB I, § 179, Rz 4

^[12] 1 Ob 252/99m, u.a. vgl. Jordan, Die Heilung des Mangels des Altersunterschiedes nach § 180 Abs .2 ABGB, ÖAV 1992,43

^[13] SZ 34/177; EvBl 1993/64, OGH 2 Ob 586/92 vom 28.10.1992 u.a.

^[14] OGH 2 Ob 586/92

^[15] Schwimann, ABGB Rz 1 zu § 181 Abs.1 ABGB

^[16] LGZ Wien ÖStA 1993, 44

^[17] Ent, Die erbrechtlichen Folgen der Annahme an Kindesstatt, NZ 1960,179

^[18] EvBl 1992/80

^[19] Schwimann, ABGB I, Rz 4 zu § 182 ABGB, LGZ Wien ÖStA 1964, 70

^[20] siehe Edlbacher, ÖJZ 1964, 22; aA Steininger, JBl 1963, 456

^[21] siehe EB zur Regierungsvorlage, 20, Blg. Nr. IX GP

^[22] VfGH ÖJZ 1995, 277, EvBl 1994/117

^[23] EFSlg 48.468, 59.863 u.a.

^[24] Staufer, Das neue Adoptionsgesetz, NZ 1960,146

^[25] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963,460

^[26] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963,517

^[27] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963,559

^[28] Staufer, Das neue Adoptionsgesetz, NZ 1960,146

^[29] Krappel, Adoption im Namen des "Kindeswohls", 94

^[30] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963,458

^[31] Erl BMI JABl 1960/15, Mitteilung JABl 1960, 87 f

^[32] Steininger, JBl 1963, 455 f; Ostheim, JBL 1966, 192 ff; SZ 47/112; LG Linz ÖA 1975, 16;

^[33] Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, II. Inkognitoadoption, JBl 1963, 453 ff

^[34] EBzRV AdopG 29; Ent, ÖSta 1960, 61; Edlbacher, ÖJZ 1964, 227