Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die VOB/B

Inhaltsverzeichnis

Anhangverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Vorwort

2 Die VOB
2.1 Historische Entwicklung
2.2 Bedeutung der VOB für die Baupraxis
2.3 VOB und ihr Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingungen
2.3.1 Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz
2.3.2 Maßstab zur Überprüfung von Klauseln durch das AGB-Gesetz
2.4 Einbeziehung der VOB

3 Die Privilegierung der VOB als Ganzes

4 Eingriffe in den Kernbereich der VOB/B
4.1 Auftraggeber als Verwender
4.1.1 Abändern von § 2 Nr. 3 VOB/B
4.1.2 Abändern von § 2 Nr. 5 VOB/B
4.1.3 Abändern von § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
4.1.4 Abändern von § 4 Nr. 3 VOB/B
4.1.5 Abändern von § 4 Nr. 7 VOB/B
4.1.6 Abändern von § 8 Nr. 1 VOB/B
4.1.7 Abändern von § 9 Nr. 3 VOB/B
4.1.8 Abändern von § 12 VOB/B
4.1.9 Abändern von § 13 VOB/B
4.2 Auftragnehmer als Verwender
4.3 Unwirksame VOB-Klauseln, wenn die VOB/B 2000 nicht als Ganzes vereinbart wurde

5 Rechtsfolge bei unwirksamen Klauseln
5.1 Auftraggeber als Verwender
5.1.1 Unwirksamkeit von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B?
5.1.2 Unwirksamkeit von § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B?
5.1.3 Unwirksamkeit von § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B?
5.1.4 Unwirksamkeit von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B?
5.1.5 Unwirksamkeit von § 4 Nr. 8 VOB/B?
5.1.6 Unwirksamkeit von § 6 Nr. 6 VOB/B?
5.1.7 Unwirksamkeit von § 12 Nr. 4 Satz 1 VOB/B?
5.1.8 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B?
5.1.9 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B?
5.1.10 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B?
5.1.11 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B?
5.1.12 Unwirksamkeit von § 18 Nr. 4 VOB/B?
5.2 Auftragnehmer als Verwender
5.2.1 Unwirksamkeit von § 7 VOB/B?
5.2.2 Unwirksamkeit von § 12 Nr. 3 VOB/B?
5.2.3 Unwirksamkeit von § 12 Nr. 5 VOB/B?
5.2.4 Unwirksamkeit von § 13 Nr. 4 VOB/B?
5.2.5 Unwirksamkeit von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B?
5.2.6 Unwirksamkeit von § 15 Nr. 3 Satz 5 VOB/B?
5.2.7 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B?
5.2.8 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B?
5.2.9 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B?

6 Synopse von VOB/B 2002 und dem neuen BGB

7 Auswirkungen des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes auf die VOB
7.1 Volle Inhaltskontrolle
7.2 Folgen
7.3 Überarbeitung der VOB/B
7.3.1 Einbeziehung der VOB/B
7.3.2 Neuregelung zur Privilegierung der VOB/B
7.3.3 Änderungen der VOB/B im einzelnen durch die VOB/B
7.3.3.1 § 10 (Haftung und genehmigte Allgemeine Versicherungsbedingungen)
7.3.3.2 § 12 Nr. 5 VOB/B (Abnahmefiktion)
7.3.3.3 § 13 Nr. 1 VOB/B (Gewährleistungsrecht – Mangelbegriff)
7.3.3.4 § 13 Nr. 2 VOB/B (Zugesicherte Eigenschaften bei Leistungen nachProbe)
7.3.3.5 § 13 Nr. 4 VOB/B (Gewährleistungsfrist)
7.3.3.6 § 13 Nr. 5 Abs. 1 Sätze 2 und 3 VOB/B (Neubeginn der Verjährung)
7.3.3.7 § 13 Nr. 6 VOB/B (Minderung)
7.3.3.8 § 13 Nr. 7 VOB/B (Haftung)
7.3.3.9 § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B (Fälligkeit)
7.3.3.10 § 16 Nr. 2 Abs. 1, Satz 2 VOB/B (Zinssatz Vorauszahlungen)
7.3.3.11 § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (Zahlungsverzug)
7.3.3.12 § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (Verzug und Verzugszinssatz)
7.3.3.13 § 16 Nr. 6 VOB/B (Zahlung an Dritte)
7.3.3.14 § 17 Nr. 4 VOB/B (Ausschluss der Bürgschaft auf erstes Anfordern)
7.3.3.15 § 17 Nr. 8 VOB/B (Rückgabe der Sicherheiten)
7.3.3.16 § 18 Nr. 2 VOB/B (Hemmung der Verjährung für die Dauer des Verfahrens)
7.3.4 Erwähnungen zu einzelnen beschlossenen oder erwogenen aber unterbliebenen Änderungen
7.3.4.1 §§ 4 Nr. 7,4 Nr. 8,5 Nr. 4,8 Nr. 2 und 8 Nr. 3 VOB/B. (Kündigungsrecht)
7.3.4.2 § 12 Nr. 3 VOB/B (Verweigerung der Abnahme bei wesentlichen Mängeln) 7.3.4.3 § 13 Nr. 1 Satz 4 VOB/B (Gewährleistungsrecht – Mangelbegriff bei maschinellen und elektronischen/ elektrischen Anlagen)
7.3.4.4 § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und Nr. 6 Satz 1, 1. HS VOB/B (Nachbesserungsrecht)
7.3.4.5 § 13 Nr. 5 Abs. 2 i.V.m. Nr. 6 S. 1, HS. VOB/B (Ersatzvornahme)
7.3.4.6 § 13 Nr. 6. VOB/B (ausdrückliches Rücktrittsrecht)
7.3.4.7 § 17 Nr. 6 VOB/B (Keine Verzinsung beim öffentlichen Auftraggeber)
7.3.4.8 § 18 Nr. 3 VOB/B (Einschalten einer staatlich anerkannten Materialprüfstelle)

8 Auswertung der empirischen Umfrage
8.1 Gesamtinterpretation
8.2 Darstellung der einzelnen Umfrageergebnisse

Anhang

Literaturverzeichnis

Anhangverzeichnis

Anlage 1: E-Mail von DVA-Mitarbeiter vom 24.10.02

Anlage 2: Fragebogen zum Thema „Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die VOB/B“

Abbildungsverzeichnis

Abbildung: Synopse von VOB/B 2002 und BGB

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Verwenden von Vertragsmustern

Tabelle 2: Arten des Vertragsschlusses

Tabelle 3: Aushändigung der VOB/B an private Bauherrn

Tabelle 4: Inkrafttreten der VOB/B

Tabelle 5: Werklieferungsverträge und Kaufrecht

Tabelle 6: Änderungen der VOB/B

Tabelle 7: Gewährleistungsfrist

Tabelle 8: Vertragsanpassung an VOB/B 2002

Tabelle 9: Durchführung der Vertragsgestaltung

Tabelle 10: Unwirksamkeit durch besondere Vertragsbedingungen

Tabelle 11: Auswirkungen des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes

Tabelle 12: Betriebsgröße der befragten Unternehmen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Vorwort

Mit Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 hat das BGB tiefgreifende Veränderungen erfahren. Neben der Integration verbraucherschützender Nebengesetze und des AGB-Gesetzes wurden das Verjährungsrecht und das Recht über Leistungsstörungen tiefgreifend reformiert. Dass die Schuldrechtsreform mit seinen Veränderungen auch Auswirkungen auf das Baurecht und auf alle am Bau Beteiligten haben würde, wurde deutlich als der DVA beschlossen hat, die VOB/B 2000 entsprechend zu überarbeiten und dem neuen BGB anzupassen. Das Ergebnis des DVA ist der Beschluß die VOB/B 2002 mit einigen wichtigen Änderungen einzuführen. Der Termin für das Inkrafttreten der neuen VOB/B war zunächst Anfang August, dann hieß es zum 01.10.2002 und nun nach mehrmaligen Verschieben des Termins heißt es laut telefonischer Auskunft einer Mitarbeiterin (Fr. Kramer) des DVA und durch E-Mail eines Mitarbeiters (Hr. Körner) bestätigt, dass die VOB/B 2002 voraussichtlich im Dezember 2002 in Kraft tritt (Stand: 24.10.2002). Ob dieser Termin eingehalten wird, wird sich aber vermutlich erst im Dezember zeigen. Sicher ist zumindestens, dass die VOB/B 2002 am 29.10.2002 im Bundesanzeiger veröffentlicht wird und dass es seit dem Beschluss des DVA-Vorstandes am 02.05.2002 keine Veränderungen mehr an dem Beschlusstext der VOB/B 2002 gegeben hat. Nach Verabschiedung der Vergabeverordnung am 22.11.2002 im Bundesrat kann man vielleicht mehr über das genaue Datum des Inkrafttretens der VOB/B 2002 sagen. Bis dahin heißt es abwarten.

Ziel dieser Arbeit ist es dem Leser nicht nur den Beschlusstext der neuen VOB/B 2002 vorzustellen, sondern auch einen Vergleich zu schaffen zwischen der „Standfestigkeit“ der „alten“ VOB/B und der „Neuen“. In dieser Arbeit soll also die Thematik behandelt werden, welche Vorschriften der „alten“ VOB/B 2000 bei einem Eingriff in den Kernbereich einer isolierten Inhaltskontrolle standhalten und welche der neuen Vorschriften isoliert betrachtet fraglich erscheinen.

Diese Arbeit soll aufzeigen, wann möglicherweise bei Vertragsgestaltungen ein Eingriff in den Kernbereich der VOB/B vorliegt. Sie enthält aber keine bis ins kleinste Detail gehende detaillierte Ausführung über die Problematik unwirksamer Klauseln, oder einen Katalog bzw. eine Aufzählung unwirksamer Klauseln. Vielmehr soll im ersten Teil der Arbeit ein Überblick geschaffen, welche VOB-Vorschriften eventuell unwirksam sein können, wenn die VOB/B 2000 dem Vertrag nicht mehr als Ganzes zugrunde liegt, und somit auch nicht länger als Ganzes privilegiert ist. Im zweiten Teil werden dann die Neuerungen der VOB/B 2002 näher betrachtet. Zunächst wird der Beschlusstext der neuen VOB/B 2002 mit seinen Änderungen vorgestellt, um dann anschließend auf die Problematik einzugehen, warum die Vorschriften geändert bzw. unverändert geblieben sind und ob diese bei isolierter Betrachtung ihre Wirksamkeit behalten oder unwirksam werden.

2 Die VOB

2.1 Historische Entwicklung

Die Verdingungsordnung für Bauleistungen – VOB genannt – bewährt sich seit über 75 Jahren. Der Reichsverdingungsausschuss schuf in den Jahren 1921 bis 1926 die VOB mit dem Ziel „... für die Vergebung von Leistungen und Lieferungen einheitliche Grundsätze für Reich und Länder zu schaffen“. Die erste Fassung, die schon damals aus den Teilen A, B und C bestand, wurde dann am 6.5.1926 vom Reichsverdingungsausschuss beschlossen und von diesem fortgeführt. Mit der Gründung des Deutschen Verdingungsausschusses für Bauleistungen (DVA) im Jahre 1947 wurde die VOB 1952 von diesem überarbeitet und in einer neuen Fassung herausgegeben.^[1] Während Teil C, der die Allgemeinen technischen Normen enthält, den jeweils ständigen technischen Entwicklungen angepasst wurde, sind die Teile A und B erstmals wieder 1973 überarbeitet worden. Zahlreiche Änderungen wurden nach der Neufassung der ZPO (§38) im Jahre 1975 vorgenommen, sowie mit Inkrafttreten des damals neuen AGB- und Ust-Gesetzes. Damals wurden in den Jahren 1988, 1990 und 1992 im Zuge einer Überarbeitung und Aktualisierung einzelne Vorschriften geändert, bis schließlich die VOB 2000 mit einer Reihe von Änderungen der VOB/B neugefasst wurde und am 01.02.2001 in Kraft getreten ist.^[2]

Mit der Verabschiedung der neuen Schuldrechtsreform und Inkrafttreten dieses Gesetzes am 01.01.2002 steht nun wiederum eine Überarbeitung bzw. Neufassung der VOB/B 2000 bevor, da das Gesetz zur Reform des Schuldrechts das Werkvertragsrecht stärker beeinflusst bzw. Einfluss darauf nehmen wird, als zuerst angenommen. Eine Anpassung der VOB/B an die neue Rechtslage ist daher unumgänglich.^[3]

2.2 Bedeutung der VOB für die Baupraxis

Die VOB besitzt für die Baupraxis eine entscheidende Rolle. Da das BGB für das Baurecht nur Allgemeine Grundsätze für den Werkvertrag beinhaltet, hält die VOB/B dagegen vorformulierte Vertragsklauseln zur Vertragsgestaltung bereit und ist somit das mit Abstand wichtigste Regelwerk für die Bauwirtschaft. Von Praktikern auf dem Bau für Praktiker auf dem Bau geschaffen ist, sie in ständiger Bearbeitung, und stellt für alle Bauvertragsparteien ein ausgewogenes Regelwerk dar. Allerdings ist die VOB/B anders als das BGB kein Gesetz und kann demzufolge auch aus einem Bauvertrag ausgeschlossen werden.^[4]

Mit Einbeziehung der VOB/B wird und soll ein interessengerechter Ausgleich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber geschaffen werden, die sich mit deren Vereinbarung auch zu einer besonderen Kooperation verpflichten. Bei Meinungsverschiedenheiten soll somit zunächst eine einvernehmliche Lösung gesucht werden, um den Ablauf des Baugeschehens nicht zu behindern und um einen guten und schnellen Bauablauf zu gewährleisten.^[5]

2.3 VOB und ihr Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingungen

2.3.1 Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind immer dann gegeben, wenn sie alle folgenden Voraussetzungen gemäß § 1 Abs. 1 AGBG kumulativ erfüllen:^[6]

- Es handelt sich um vorformulierte Vertragsbedingungen.
- Die Vertragsregelungen sind für eine Vielzahl von Verträgen gedacht. Es reicht dabei die Absicht die Bedingungen für mehrere Verträge zu verwenden. Laut Rechtsprechung ist dies bereits bei einer dreifachen Verwendungsabsicht gegeben. Bei sogenannten Verbraucherverträgen reicht bereits eine einmalige Verwendung aus, vorausgesetzt der „Verbraucher“ kann aufgrund der Vorformulierung keinen Einfluss auf den Inhalt der Vertragsklauseln ausüben.^[7]
- Die Vertragsregelungen werden von einer Vertragspartei (Verwender) bei Abschluss eines Vertrages der anderen Vertragspartei gestellt.^[8]

Da Verträge im Baubereich fast ausschließlich mittels vorformulierter Vertragstexte geschlossen werden, kommt dem AGB-Gesetz in der vorliegenden Fassung eine besondere Bedeutung zu. Das AGB-Gesetz – seit 1 April 1977 in Kraft getreten – wurde vom Gesetzgeber mit der Zielvorstellung geschaffen, ein Verbraucherschutzgesetz zu schaffen. Es wurde zwar nicht speziell für die Anwendung im Baubereich geschaffen, stellt aber seitdem als Abwehrgesetz vor missbräuchlichen Vertragsklauseln einen wichtigen Schutz für die unterlegenen Vertragsparteien dar. So versucht der Auftraggeber sehr häufig, die für den Auftragnehmer günstige Regelungen der VOB/B zu seinem Vorteil abzuändern, teilweise zu ersetzen oder gänzlich auszuschließen. Oftmals bleibt nur noch ein Torso der VOB/B übrig und die Privilegierung der VOB/B entfällt dadurch gänzlich. Für die Abwicklung und Gestaltung von Bauverträgen kann somit sowohl für Auftraggeber wie auch für Auftragnehmer das AGB-Gesetz eine entscheidende Rolle spielen.^[9]

Es kann deshalb für Auftraggeber und Auftragnehmer sehr sinnvoll sein, den Maßstab zur Überprüfung von Klauseln durch das AGB-Gesetz zu kennen.

2.3.2 Maßstab zur Überprüfung von Klauseln durch das AGB-Gesetz

Die Regelungen des AGB-Gesetzes lassen sich im Einzelnen in folgenden Grundzügen zusammenfassen, die auch gleichzeitig den Maßstab zur Überprüfung der Vertragsklauseln darstellen.^[10]

Einbeziehung von AGB in den Vertrag (§ 2):

Nach § 2 AGB-Gesetz werden AGB nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Verwender auf sie ausdrücklich – zumindest durch einen entsprechenden Aushang – hinweist, und er der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen und der Vertragspartner mit ihrer Geltung einverstanden ist. Grundsätzlich gilt dies auch für den Bauvertrag und für die VOB/B.^[11]

Überraschungsklauseln (§ 3):

Überraschungsklauseln werden – wie auch schon bisher von der Rechtsprechung ausgesprochen - gemäß § 3 AGB-Gesetz nicht Vertragsbestandteil. Dies gilt vor allem für ungewöhnliche und versteckte Vertragsbedingungen.^[12] Das bedeutet, es ist darauf abzustellen, ob die andere Vertragspartei nach den Gesamtumständen des Vertrages mit einem solchen Vertragsinhalt rechnen kann.^[13]

Vorrang von Individualvereinbarungen (§ 4):

Gemäß § 4 AGB-Gesetz haben Individualvereinbarungen grundsätzlich Vorrang vor vorformulierten Vertragsbedingungen. Vertragsvereinbarungen, welche die Verjährung abschließend regeln, haben Vorrecht vor anderweitigen Verjährungsregelungen.^[14] Einzige Ausnahme, die auch die Inhaltskontrolle einer Individualvereinbarung rechtfertigt, so hat das BVerfG verlauten lassen, ist für den Fall, dass der benachteiligte Vertragspartner ganz offensichtlich der anderen Vertragspartei stark intellektuell unterlegen oder wirtschaftlich ausgeliefert ist. Allerdings hat diese Rechtsprechung keine Auswirkungen in der Praxis, zumindestens sind dazu keine Urteile bekannt.^[15]

Auslegungszweifel (§ 5):

Auslegungszweifel von AGB gehen gemäß § 5 AGB-Gesetz stets zu Lasten des Verwenders.^[16]

Umgehung des Gesetzes (§ 7):

Gemäß § 7 AGB-Gesetz ist eine Umgehung des Gesetzes, beispielsweise des Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts, nach § 320 BGB unzulässig.^[17]

Generalklausel (§ 9):

Bestimmungen, die entgegen des Gebots von Treu und Glauben den Vertragsgegner des Verwenders unangemessen benachteiligen, sind gemäß § 9 AGB-Gesetz unwirksam. Bei zweifelhaften Bestimmungen kann man von ihrer Unwirksamkeit ausgehen, wenn diese mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sind, oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertrages gefährdet ist. Oft wird auch seitens des Auftraggebers versucht dem Auftragnehmer durch sogenannte Komplettheitsklauseln, beispielsweise durch Pauschalpreisvereinbarungen bei der Wasserhaltung, nicht erkennbare und somit unkalkulierbare Risiken aufzubürden.^[18]

Klauseln mit Wertungsmöglichkeit (§ 10):

Gemäß § 10 AGB-Gesetz kann allerdings für häufig im Vertrag vorkommende, einzeln aufgeführten Klauseln, die eigentlich nach AGB-Gesetz unwirksam sind, eine gewisse Wertungsmöglichkeit bestehen.^[19]

Klauseln ohne Wertungsmöglichkeit (§ 11):

Der § 11 des AGB-Gesetzes führt einen umfangreichen Katalog von absoluten Klauselverboten ohne Wertungsmöglichkeit auf. Beispielsweise gehören dazu auch Klauseln, welche die gesetzlichen Gewährleistungsfristen verkürzen.^[20]

So sollte aber neben diesen direkten Regelungen des AGB-Gesetzes auch der Katalog für missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen der EG-Richtlinie 93/13 des Rates vom 05.04.1993 beachtet werden, da das AGB-Gesetz EU-konform auszulegen ist.^[21]

2.4 Einbeziehung der VOB

Die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag und somit auch von der VOB erfolgt gemäß § 2 AGBG (§ 305 Abs. 2 BGB) und unter Beachtung des Transparenzgebotes.^[22]

Grundsätzlich können Allgemeine Geschäftsbedingungen durch:

- einen ausdrücklichen Hinweis oder einen deutlichen Aushang
- durch eine zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme des Inhalts

wirksamer Bestandteil eines Vertrages werden.

Eine Einhaltung einer Form bzw. einer Schriftform dagegen ist für den Abschluss eines VOB-Vertrages nicht unbedingt erforderlich.^[23]

Damit die VOB wirksamer Bestandteil eines Vertrages wird, sind aber noch einige Regelungen zu beachten.

Einbeziehung bei Privatleuten:

Bei einer im Bauwesen unkundigen Privatperson, die nicht durch einen Baufachmann vertreten wird, wird die VOB nur dann wirksamer Vertragsbestandteil, wenn man dem unkundigen Vertragspartner den kompletten VOB/B-Text aushändigt.^[24]

So ist der Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG verpflichtet den nichtkaufmännischen Auftragnehmer über die Vertragsbedingungen aufzuklären, so dass dieser die AGB´s leicht verstehen kann und diese für ihn klar und übersichtlich sind (Transparenzgebot).

Die Meinung der Literatur und der Rechtsprechung haben dies bestätigt und erklärt, dass bei mangelnder Transparenz ein Verstoß nach § 9 AGBG vorliegt und somit die AGB´s kein wirksamer Bestandteil des Vertrages geworden sind.^[25]

Nicht ausreichend ist es aber, wenn man dem Vertragspartner die VOB zur Einsicht in den Geschäftsräumen anbietet oder ihm lediglich auf Wunsch kostenlos den VOB-Text zusendet. Ebenfalls unzureichend ist es, wenn man die Privatperson nur über die ungünstigen Regelungen informiert, Informationen über die günstigen Regelungen aber mit einer Verweisung auf die VOB/B abhandelt.^[26]

Einbeziehung bei Kaufleuten:

Um eventuelle Missverständnisse zu vermeiden, soll hier zunächst der Begriff „Kaufleute“ definiert werden.

Kaufleute sind alle, die sich aufgrund ihres kaufmännischen Geschäftsbetriebs im Handelsregister haben eintragen lassen.

Seit der Reform des Handelsrechts am 01.07.1998 ist dies auch noch auf diejenigen Betriebe ausgedehnt worden, die ihrer Verpflichtung sich ins Handelsregister eintragen zu lassen nicht nachgekommen sind, aber aufgrund ihres Umsatzes bzw. ihrer Größe oder Struktur der Eigenschaft eines Kaufmanns nahe kommen. So ist die Eigenschaft als Kaufmann immer dann gegeben, wenn die Tätigkeit des Handels mit Waren oder Baustoffen größer ist, als andere Tätigkeiten, denen der Betrieb sonst nachgeht. Dies ist vor allem für Baufirmen relevant, die sich auf den Handel mit Baustoffen konzentrieren.^[27]

Die bei Kaufleuten geltenden Bestimmungen für die wirksame Einbeziehung der VOB unterscheiden sich von denen bei Privatpersonen, da hier § 2 AGBG nicht zur Anwendung kommt. So ist es beispielsweise ausreichend, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer, hier einem Kaufmann, lediglich anbietet, ihm den VOB/B-Text zuzusenden, der dann auch somit Vertragsbestandteil wird.^[28]

Dies bedeutet, dass für den Personenkreis der Unternehmer lediglich eine schlüssige und eindeutige Erklärung ausreichend ist – in der Regel kann dies mündlich oder sogar stillschweigend erfolgen – um die VOB mit den Teilen A, B und C wirksam werden zu lassen. Einzige Voraussetzung ist, dass die Vertragspartner von der VOB Kenntnis besitzen. Bei Kaufleuten im Baugewerbe oder Personen, die bereits häufiger gebaut haben, kann dies normalerweise vorausgesetzt werden.^[29] Ebenso kann dies vorausgesetzt werden, wenn sich der unkundige Vertragspartner durch einen erfahrenen Fachmann vertreten lässt.^[30] Es ist noch bei der stillschweigenden Vereinbarung zu erwähnen, dass dies nur dann möglich ist, wenn ein enger zeitlicher und insbesondere ein sachlicher Zusammenhang vorhanden ist, beispielsweise bei Zusatz- und Nachtragsaufträgen.

Falls hierüber bei den Vertragsparteien Unklarheiten bestehen ist es deshalb ratsam, auf die Geltung der VOB hinzuweisen.^[31]

Der öffentliche Auftraggeber dagegen ist stets nach § 10 VOB/A verpflichtet, die VOB zu vereinbaren. Deshalb ist er lediglich verpflichtet auf einen Abdruck im Ministerialblatt zu verweisen, um die VOB zum Vertragsbestandteil werden zu lassen.^[32]

Allgemein ist zur Vermeidung von eventuellen Streitigkeiten folgendes zu beachten:

- Stets einen ausdrücklichen, unzweideutigen Hinweis für die Geltung der VOB/B.
- Die Schriftform zur Einbeziehung der VOB ist ratsam.
- Unklarheiten oder Streitigkeiten, die beispielsweise bei einer schlagwortartigen Bezeichnung/Benennung von einzelnen VOB/B-Bestimmungen auftreten können, gehen immer zu Lasten desjenigen, der die Klauseln eigentlich einführen wollte. Im Streitfall kann dies bedeuten, dass sämtliche Bestimmungen aus der VOB/B unwirksam werden, und somit die Vorschriften des BGB´s und des Werkvertragsrechtes für den gesamten Vertrag Gültigkeit erlangen.^[33]

3 Die Privilegierung der VOB als Ganzes

Die Verdingungsordnung für Bauleistungen – die VOB/B – ist weder ein Gesetz, ein Gewohnheitsrecht oder ein Handelsbrauch. Vielmehr ist die VOB/B dem Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzuordnen und unterliegt im Grunde genommen auch einer Beurteilung nach dem AGB-Gesetz.^[34]

Im Falle der Vereinbarung der VOB/B entfällt allerdings eine Inhaltskontrolle, da dieses kollektiv ausgehandeltes Regelwerk in besonderem Maße auf Bauverträge zugeschnitten ist und somit ein ausgewogenen Ausgleich der verschiedenen Interessen der am Bau beteiligten Vertragsparteien vornimmt.^[35]

Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und hat der VOB/B in § 23 Abs. 2 Nr. 5 des AGB-Gesetzes eine Sonderstellung zukommen lassen, indem er einzelne konkret benannte Vorschriften, beispielsweise die Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist bzw. die Einschränkung sogenannter Fiktionen, ausdrücklich einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen hat. Nach dem leider etwas unglücklich formulierten Wortlaut des Gesetztextes würde dies aber bedeuten, dass alle anderen VOB-Regelungen einer Inhaltskontrolle unterliegen würden.

Dies würde aber zu einer nicht mehr rechtfertigenden Verschiebung bzw. zu einer gänzlichen Vernichtung dieser gleichgewichteten Interessensregelung führen. Die VOB/B hält aber, wenn sie als Ganzes vereinbart wurde, der Normenkontrolle nach § 9 AGBG stand.^[36] Dies wurde auch vom Bundesgerichtshof so bestätigt und bekräftigt damit die überwiegende Meinung in der Literatur.

Erwähnt werden sollte aber, dass sich diese Sonderregelung nur auf Bauleistungen bezieht und bei Planungsleistungen eines Architekten ungültig ist.^[37]

Die Privilegierung nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGB-Gesetz verliert aber ihre Wirkung, wenn die VOB/B nur in Teilen bzw. auszugsweise miteinbezogen wird oder wesentliche Veränderungen vorgenommen werden, die in den Kernbereich der Verdingungsordnung für Bauleistungen eingreifen. In den Kernbereich wird immer dann eingegriffen, wenn durch eine Änderung bzw. durch eine Modifizierung der maßgeblichen bauvertraglichen Rechte und Pflichten das immanente Gleichgewicht zwischen den Interessen der Vertragsparteien gestört wird. Ist dies der Fall, entfällt die Privilegierung und das gesamte Vertragswerk wird einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterzogen.^[38]

Die Abgrenzung von zulässigen bzw. unzulässigen Änderungen der VOB/B ist aber ohne das Vorliegen einer gültigen Rechtsprechung leider sehr schwierig.

Für Ergänzungsvereinbarungen gilt aber grundsätzlich, dass sie immer dort möglich sind, wo die VOB/B dies ausdrücklich zulässt. So können und dürfen durch Zusatzvereinbarungen bzw. durch Allgemeine oder besondere Vertragsbedingungen solche Tatbestände oder Lücken geregelt bzw. geschlossen werden, die in der VOB/B selbst nicht angesprochen werden bzw. noch regelungsbedürftig sind.^[39]

Dies ist beispielsweise möglich bei Vereinbarungen über abweichende Abrechnungsmethoden (§ 2 Nr. 2 VOB/B), über eine Vertragsstrafe - natürlich in angemessener Höhe – (§ 11 VOB/B) oder über die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung (§ 17 VOB/B). Ebenso sind abweichende Regelungen überall dort durchführbar, wo die VOB/B dies durch entsprechende Formulierungen z.B. in § 4 Nr. 4 VOB/B ausdrücklich erlaubt.^[40]

Veränderungen sind zwar auch außerhalb jener Bereiche bedenkenlos möglich, aber nur dann wenn der ausgewogene Charakter der VOB/B nicht einseitig oder zugunsten einer Vertragspartei verloren geht.^[41]

4 Eingriffe in den Kernbereich der VOB/B 2000

4.1 Auftraggeber als Verwender

In den meisten Fällen wird der Auftraggeber Verwender der VOB/B sein und damit versuchen, dem Auftragnehmer möglicherweise Bestimmungen bzw. Regelungen aufzubürden, die den Unternehmer in einer unangemessenen Art und Weise benachteiligen und den ausgewogenen Charakter der VOB/B stören.^[42] Die folgenden Bestimmungen bzw. Klauseln sollen nur einen kleinen Einblick der Vielzahl von möglichen Eingriffen in den Kernbereich der VOB/B bieten.^[43]

4.1.1 Abändern von § 2 Nr. 3 VOB/B

Wird die Regelung für Nachträge des Auftragnehmers ausgeschlossen, so liegt nach der Rechtsprechung ein Eingriff in den Kernbereich der VOB/B vor.^[44]

Selbst eine Abänderung von § 2 Nr. 3 der VOB/B kann bereits - wenn die VOB/B in einem Bauvertrag in unveränderter Form wirksam miteinbezogen wurde - einen Eingriff in den Kernbereich darstellen. So wurde z.B. bereits folgende Klausel vom BGH für unwirksam erklärt:^[45]

„Mengenänderungen berechtigen nicht zu einer Preisänderung“

Dies stellt eine einseitige Abweichung dar, da dem Auftragnehmer ein solch großes Risiko aufgebürdet werden soll, worauf er keinen Einfluss hat und dessen Auswirkungen er nicht abschätzen kann. Da der Auftragnehmer sich aber gerade im Einheitspreisvertrag auf die Planung und Mengenschätzung des Auftraggebers verlassen muss, stellen solche Regelungen einen Verstoß der Kernaussage der VOB dar und sind somit ein schwerwiegender Eingriff in den Kernbereich der VOB. § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG kann nicht mehr als Vertragsgrundlage angesehen werden.^[46]

Bereits eine geringfügige Änderung von § 2 Nr. 3 zu Gunsten des Auftraggebers stellt meistens einen Eingriff in den Kernbereich dar und sollte deshalb, wenn eine Änderung in Betracht gezogen wird, nur mit allerhöchster Vorsicht erbracht werden. Dies ist somit zu begründen, da die VOB/B in § 2 Nr. 3 das Kalkulationsrisiko schon relativ zugunsten des Auftraggebers verlagert hat.^[47]

4.1.2 Abändern von § 2 Nr. 5 VOB/B

Eine dahingehende Änderung des § 2 Nr. 5 VOB/B, dass bei kostenerhöhenden Anordnungen nur dann alleinig ein Mehrvergütungsanspruch besteht, wenn vor der Ausführung eine diesbezügliche Vereinbarung getroffen wurde, stellt ebenfalls einen immanenten Eingriff in die VOB/B dar und ist deswegen ein Eingriff in den Kernbereich.^[48]

Im Wortlaut des § 2 Nr. 5 VOB/B ist zwar zu lesen, dass die Vertragspartner vor der Ausführung der vom Auftraggeber angeordneten Änderung einen neuen Preis unter Berücksichtigung der dadurch entstehenden Mehr- oder Minderkosten vereinbaren sollen. Dies stellt aber lediglich eine Soll-Bestimmung dar. Auch wenn der Auftragnehmer seine Ankündigungspflicht nicht nachkommt, verliert er deshalb seinen Anspruch auf Mehrvergütung nicht. Es können aber hieraus eventuell Schadensersatzansprüche vom Auftraggeber gegen den Unternehmer erwachsen.^[49]

Aus Gründen der Beweisbarkeit und um Streitigkeiten zu vermeiden, ist es aber ratsam, stets vor der Ausführung einen neuen Preis zu vereinbaren.^[50]

4.1.3 Abändern von § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B

Pauschalpreisvereinbarungen stellen für den Auftragnehmer immer ein gewisses Kalkulationsrisiko dar. Selbst die VOB regelt für Pauschalpreisvereinbarungen keinen Festpreis, sondern legt nur fest, dass sowohl bei Änderungen bzw. Erweiterungen der vereinbarten Leistungen, die vom Auftragnehmer angeordnet werden, als auch bei erheblichen Mengenüberschreitungen, eine Preisanpassung erfolgen soll.^[51]

In der Literatur wird hierfür meistens die 20 % Faustformel angewendet. Sie besagt, dass bei Mengenüberschreitungen von ca. 20 % ein neuer Preis verhandelt werden sollte.^[52]

Eine vom Auftraggeber einbezogene Klausel, die eine Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen, bei angeordneten Änderungen oder entsprechenden Leistungserweiterungen gänzlich untersagt, stellt daher einen gravierenden Eingriff in das Gefüge der VOB/B dar.^[53]

4.1.4 Abändern von § 4 Nr. 3 VOB/B

Der Auftragnehmer wird in § 4. 3 VOB/B verpflichtet Bedenken schon möglichst vor Beginn der Arbeiten schriftlich dem Auftraggeber zu melden, falls dies aufgrund der vorgesehenen Art der Ausführung, der Vorleistungen anderer Unternehmer, der gelieferten Baustoffe oder wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren erforderlich ist.

Jedoch ist der Auftraggeber auch weiterhin für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich und haftet auch somit für diejenigen Mängel, die auf den Auftraggeber zurückzuführen sind, vorausgesetzt der Auftragnehmer ist seiner Verpflichtung nachgekommen und hat seine Bedenken mitgeteilt.^[54]

Jegliche Klausel, welche den Auftragnehmer für auftretende Mängel verantwortlich macht, obwohl dieser seiner Mitteilungspflicht nach § 4 Nr. 3 i.V.m § 13 Nr. 3 der VOB/B nachkommt, greift folglich in schädlicher Weise in den ausgewogenen Charakter der VOB/B ein.^[55]

4.1.5 Abändern von § 4 Nr. 7 VOB/B

Laut § 4 Nr. 7 steht es dem Auftragnehmer vor der Abnahme zu, mangelhafte Leistungen durch mangelfreie zu ersetzen, falls dies nicht schon vom Auftraggeber gefordert worden ist.

Der Auftraggeber ist deswegen nicht berechtigt durch Klauseln jeglicher Art, ihm dieses Nachbesserungsrecht zu nehmen und ihm dadurch entstehende Mängelbeseitigungskosten von seiner Schlussrechnung abzuziehen.^[56]

4.1.6 Abändern von § 8 Nr. 1 VOB/B

Nach der Vorschrift des § 8 Nr.1 der VOB/B kann der Auftraggeber jederzeit den Vertrag ohne Angabe eines Grundes kündigen. § 8 Nr.1 der VOB/B entspricht somit der Regelung des § 649 BGB, die besagt, dass der Auftraggeber bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen darf.^[57]

Der Auftraggeber ist aber infolge seiner „freien Kündigung“ verpflichtet, dem Auftragnehmer die volle vereinbarte Vergütung zu bezahlen abzüglich der Kosten, die der Unternehmer durch die Aufhebung des Vertrages eingespart hat. Das heißt, die bereits ausgeführten Leistungen müssen anteilig vergütet werden. Für die noch nicht ausgeführten Leistungen steht dem Auftragnehmer die hierauf entfallende anteilige Vergütung zu, abzüglich der ersparten Kosten und abzüglich des Gewinns des anderweitigen Erwerbs.^[58]

Ein Ausschluss oder eine Abänderung dieser Regelung zugunsten des Auftraggebers, die besagt, dass der Auftragnehmer keine Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinn stellen kann, ist eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers und greift somit in das Gesamtgefüge der VOB/B ein. Dies ist bereits auch dann gegeben, wenn dieser Entfall nur einzelne Positionen oder Teilleistungen betrifft.^[59]

Ein wirksamer Ausschluss ist nur insofern möglich, wenn dieser individuell vereinbart wird. Das Festlegen einer Pauschale für den Vergütungsanspruch nach einer Kündigung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist zwar zulässig, setzt aber voraus, dass diese im angemessenen Verhältnis zu dem vereinbarten Werklohn steht.^[60]

4.1.7 Abändern von § 9 Nr. 3 VOB/B

Dem Auftragnehmer wird in § 9 Nr. 1a/b ebenfalls ein Kündigungsrecht aus wichtigen Grund zugesprochen. Ebenso ist dies möglich falls eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisse mit dem Auftraggeber dem Unternehmer nicht mehr zugemutet werden kann.^[61] Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Auftraggeber die Mitarbeiter des Auftragnehmers zur Schwarzarbeit herangezogen hat, oder fällige Abschlagszahlungen mit ungedeckten Schecks geleistet hat.^[62] Bei einer Kündigung steht dem Auftragnehmer dann neben der vertraglich vereinbarten Vergütung der bis dahin erbrachten Leistungen, auch eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB zu.^[63]

Eine Abänderung des § 9 Nr. 3 VOB/B durch den Auftraggeber, die dem Auftragnehmer zwar die Vergütung für die erbrachte Leistung zugesteht, Schadensersatzansprüche aber ausschließt, stellt daher eine unausgewogene Benachteiligung für den Auftragnehmer dar, und führt somit zu einer isolierten Inhaltskontrolle durch das AGBG.^[64]

4.1.8 Abändern von § 12 VOB/B

In § 12 der VOB/B werden sämtliche Bestimmungen zum Thema Abnahme geregelt. Für das Baugewerbe stellt dies einen der wichtigsten Punkte der Vertragsabwicklung dar, so dass hier sehr oft versucht wird, durch Klauseln die Rechte des Auftragnehmers einzuschränken bzw. auszusetzen. Da dies einen Kernbereich darstellt, sind Regelungen die das Abnahmeverhalten verändern, meist ein Eingriff in die VOB/B als Ganzes und sollten deshalb möglichst unterlassen werden.

Klauseln, die ein Gewerk erst dann als abgenommen gelten lassen, wenn das Gesamtbauwerk vollendet ist, oder solche, die Teilabnahmen verweigern, sind ein Eingriff, der die VOB/B „als Ganzes“ ausschließt.^[65]

Regelungen, die einen vollständigen Ausschluss des § 12 Nr. 5 betreffen werden zur Zeit noch von Literatur und Rechtsprechung diskutiert. Es ist umstritten, ob hier eine Störung des Kerngefüges vorliegt.

Falls eine Änderung bzw. ein gänzlicher Ausschluss von § 12 Nr. 5 beabsichtigt wird, ist es ratsam dies wenn überhaupt, nur mit äußerster Vorsicht zu tun und die Rechtsprechung weiterhin zu verfolgen.

Nach einer neueren Entscheidung des BGH ist entgegen der Annahme, dass ein Ausschluss der fiktiven Abnahme unwirksam ist^[66], eine AGB-Klausel, welche die Regelung der fiktiven Leistungsabnahme gemäß § 12 Nr.5 ausschließt, wirksam.^[67]

4.1.9 Abändern von § 13 VOB/B

Wird in einer Klausel der § 13 VOB/B komplett durch die Gewährleistungsregelung des BGB ersetzt, so ist sehr umstritten, ob damit in den Kernbereich der VOB/B eingegriffen wird.^[68]

Eine Veränderung dahingehend, dass die in § 13 Nr. 4 VOB/B festgelegte Verjährungsfrist von zwei auf die gesetzlich Frist von 5 Jahre verlängert wird, ist nach bisher herrschender Ansicht (noch) zulässig. Ob eine solche Vereinbarung aber die VOB/B „als Ganzes“ aufhebt, ist bislang vom BGH noch offen gelassen worden. Selbst wenn dies ein Eingriff in den Kernbereich der VOB/B darstellt, kann man davon ausgehen, dass der BGH eine solche Regelung trotzdem als rechtswirksam ansieht, da sich die VOB/B-Regelung für Vereinbarungen über die Höhe der Gewährleistungsfrist offen zeigt.^[69]

4.2 Auftragnehmer als Verwender

Im Baugewerbe kann es aber auch durchaus vorkommen, dass der Vertrag nicht, wie üblich durch Ausschreibung des Auftraggebers zustande kommt, sondern durch ein Angebot seitens des Auftragnehmers. Auch in diesem Fall entfällt die Inhaltskontrolle der VOB/B solange der Auftragnehmer keine gravierenden Eingriffe in den Kernbereich vornimmt, die den Auftraggeber unverhältnismäßig benachteiligen würden.^[70]

So ist beispielsweise eine Klausel, welche die Regelung des § 13 Nr.5 Abs. 1 dahingehend abändert, dass der Auftraggeber Klage erheben muss bzw. ein Beweissicherungsverfahren einleiten muss um seine Gewährleistungsfrist wirksam zu unterbrechen, eine Störung des ausgewogenen Charakters der VOB/B und führt deswegen zu einer isolierten Inhaltskontrolle dieser Regelung.^[71]

4.3 Unwirksame VOB-Klauseln, wenn die VOB/B 2000 nicht als Ganzes vereinbart wurde

VOB-Regelungen, die durch Abänderungen bzw. durch Ergänzungen in den Kernbereich der VOB/B eingreifen, werden wie „normale“ Allgemeine Geschäftsbedingungen behandelt. Das heißt, dass die ansonsten im Ganzen ausgewogenen Regelungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen nun einzeln und isoliert durch das AGBG betrachtet werden müssen, und daher die VOB/B auch nicht mehr als Ganzes vereinbart wurde. Folglich müssen die vom Verwender zu seinen Gunsten veränderten bzw. neu gestellten Klauseln einschließlich des unveränderten Teils der VOB auf ihre Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit überprüft werden. Die mögliche Unwirksamkeit diverser Regelungen hängt aber davon ab, wer der Verwender der Klauseln ist bzw. die Klauseln gestellt hat.^[72]

5 Rechtsfolge bei unwirksamen Klauseln

Sollten eine oder mehrere Klauseln unwirksam sein oder einfach nur nicht Bestandteil des Vertrages geworden sein, so hat der Gesetzgeber bestimmt, dass der restliche Vertragsbestandteil auch weiterhin seine Gültigkeit behält. Nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen das weitere Bestehen des Vertrages für einen Vertragspartner unzumutbar ist, kann dies zur Folge haben, dass auch das restliche Vertragswerk seine Gültigkeit verliert.

Für die durch eine unwirksame Klausel entstandene Lücke tritt stattdessen die gesetzliche Vorschrift ein. Hier ist neben dem normalen Gesetzeswerk auch ungeschriebenes Gesetz oder Gewohnheitsrecht gemeint oder auch ähnliche Rechtssätze.^[73]

Falls der Gesetzgeber allerdings keine entsprechende Regelungen verfasst hat, so wird die unwirksame Klausel meistens ersatzlos gestrichen.

Nur in wenigen Ausnahmefällen, in denen die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine sinnvolle Lösung bietet, kann eine sogenannte ergänzende Vertragsauslegung erfolgen. Hier kann, soweit vereinbart, dann die VOB/B wieder zur Geltung kommen, die diese Lücke eventuell schließt. Sollte dies nicht der Fall sein, so tritt stattdessen das BGB in Kraft.^[74]

5.1 Auftraggeber als Verwender

Da in der Baupraxis meist der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist, stellt sich die Frage, welche der Regelungen bei einer isolierten Inhaltskontrolle weiterhin wirksam bleiben und welche unwirksam werden. Die folgenden Fälle behandeln diejenigen Klauseln, die fraglich sind, wenn der Auftraggeber der Steller der Klauseln ist.^[75]

5.1.1 Unwirksamkeit von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B?

Zunächst war die Meinung der Literatur und Rechtsprechung hierzu widersprüchlich, bis der BGH 1996 entschieden hat, dass § 1 Nr. 4 VOB/B ein zulässiges und angemessenes Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers darstellt und folglich einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhält.^[76]

Zur Begründung hat der BGH verlauten lassen, dass das einseitige Anordnungsrecht in § 1 Nr. 4 der VOB/B nur den tatsächlichen Bedürfnissen bei Bauverträgen gerecht wird, eine Beschränkung des Ausübungsrechtes enthält und dies mit dem Anspruch auf besondere Vergütung regelt.^[77]

5.1.2 Unwirksamkeit von § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B?

Die Regelung, dass der Auftragnehmer bei Änderung des Bauentwurfes oder bei anderen Anordnungen für die veränderten Grundlagen des Preises, den neuen Preis nur unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten vereinbaren kann, widerspricht zwar dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, ist aber nach Auffassung des BGH angemessen.^[78]

So ist der Auftragnehmer dazu angehalten seine Preise gründlich und auskömmlich zu kalkulieren. Kommt es dennoch vor, dass dieser einen zu niedrigen Preis für eine oder mehrere Positionen abgegeben hat, so hat er dies selbst verschuldet und ist auch weiterhin an sein ursprüngliches Preisniveau gebunden.^[79]

Folglich hält also nach Ansicht der Literatur der § 2 Nr. 5 VOB/B einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG stand.^[80]

Es steht zwar noch ein Urteil vom BGH über den mit § 2 Nr. 5 in Korrespondenz stehenden § 1 Nr. 3 der VOB/B aus, es ist aber davon auszugehen, dass dieser ebenfalls einer Kontrolle des AGB-Gesetzes standhält.^[81]

5.1.3 Unwirksamkeit von § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B?

Nach der Regelung in § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der VOB/B muss der Auftragnehmer vor Beginn der Ausführung der vom Auftragnehmer zusätzlich geforderten Leistung dem Auftraggeber seinen Anspruch auf besondere Vergütung mitteilen. Kommt er seiner Anzeigepflicht für die besondere Vergütung nicht nach, verliert er dafür seinen Vergütungsanspruch. Diese Vorschrift widerspricht aber der Regelung des § 632 BGB, die eindeutig festlegt, dass der Vergütungsanspruch für Zusatzaufträge auch ohne vorherige Ankündigung einer besonderen Vergütung bestehen bleibt.^[82]

Die Folgerung daraus, dass deshalb bei einer isolierten Inhaltskontrolle ein Verstoß gegen § 9 AGBG vorliegt, hat der BGH aber verneint. So wurde § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 der VOB/B vom BGH dahingehend ausgelegt, dass bei Gewerbetreibenden stets davon auszugehen ist, dass sie im Rahmen ihres Gewerbebetriebs Leistungen nur gegen eine entsprechende Vergütung tätigen. Nach diesem Urteil bleibt dem Auftragnehmer trotz fehlender Ankündigung seines besonderen Vergütungsanspruch nach der VOB/B dieser auch weiterhin bestehen. Außerdem kann er seinen Vergütungsanspruchs auch dann geltend machen, wenn er die Ankündigung ohne eigenes Verschulden versäumt hat.^[83]

Somit hält nach Meinung des BGH § 2 Nr. 6 Abs. 1 der VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle stand und bleibt demnach auch dann wirksam, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde.^[84]

5.1.4 Unwirksamkeit von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B?

Nach der Regelung des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B muss der Auftragnehmer, falls er unaufgefordert Leistungen erbringt, die zwar zur Erfüllung des Vertrages notwendig sind, dies dem Auftraggeber mit dem verbundenen Vergütungsanspruch unverzüglich mitteilen, da er sonst – zumindest bis Mitte 1996 – in Gefahr war, seinen Anspruch zu verlieren.

Da dies offenbar eine schwerwiegende Regelung für den Auftragnehmer dargestellt hat, wurde im Sommer 1996 beschlossen, dem § 2 Nr. 8 Abs. 2 einen Abs. 3 hinzuzufügen, der den Auftragnehmer nun wiederum etwas entlastet.

So heißt es im § 2 Nr. 8 Abs. 3, dass auch weiterhin die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) unberührt bleiben.

Dies bedeutet für den Auftragnehmer, dass dieser trotz unterlassener Anzeige seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber auch weiterhin behält. Der Auftraggeber muss seiner Zahlungsverpflichtung nachkommen und kann sich nicht alleinig auf § 2 Nr. 8 Abs. 2 berufen.

Selbst wenn die VOB/B nicht als Ganzes dem Vertrag zugrunde gelegt wurde, so bleibt § 2 Nr. 8 Abs. 2 auch nach einer Kontrolle durch das AGBG wirksam.^[85]

5.1.5 Unwirksamkeit von § 4 Nr. 8 VOB/B?

Obwohl man früher davon ausgegangen ist, dass hier ein Verstoß gegen § 9 AGBG vorliegt, so hat der BGH bereits 1991 und 1994 entschieden, dass diese Regelung der VOB/B einer Inhaltskontrolle standhält.^[86]

In § 4 Nr. 8 VOB/B wird der Auftragnehmer berechtigt auch ohne Zustimmung des Auftraggebers einen Nachunternehmer zur Leistungserfüllung hinzuzuziehen. Die Regelung beschränkt dies aber allerdings nur auf die Ausführung solcher Leistungen, auf die der Betrieb nicht eingerichtet ist. Im Werkvertragsrecht dagegen kann der Auftraggeber keinerlei Einfluss ausüben, wer seine geschuldete Leistung erbringt, da hier nur der Erfolg der versprochenen Werkleistung im Vordergrund steht.

Die VOB/B weicht zwar hier wiederum vom BGB ab, dennoch liegt hier keine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers vor. Hierbei ist vor allem das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Unternehmer bei Ausführung einer Bauleistung zu berücksichtigen.^[87]

5.1.6 Unwirksamkeit von § 6 Nr. 6 VOB/B?

Nach § 6 Nr. 6 kann der Auftragnehmer bei hindernden Umständen, nur dann seinen Anspruch auf entgangenen Gewinn geltend machen, wenn der Auftraggeber die Umstände durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat. Da dies einen Ausschluss des Anspruchs bei nur leichter Fahrlässigkeit des Auftraggebers bedeutet, hält diese Regelung einer isolierten Inhaltskontrolle nur dann stand, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wird. Der Ausschluss des gesetzlichen Schadensersatzanspruches aufgrund der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten in § 6 Nr. 6 VOB/B stellt somit ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG dar und ist deshalb unwirksam.^[88]

5.1.7 Unwirksamkeit von § 12 Nr. 4 Satz 1 VOB/B?

Nach § 12 Nr. 4 Satz 1 wird jedem Vertragspartner das Recht auf eine förmliche Abnahme zugesprochen. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber, dass andere Abnahmeformen wie beispielsweise Abnahme durch Ablauf einer Frist oder durch Vorlage einer Fertigstellungsbescheinigung ausgeschlossen sind.

In den Regelungen des BGB´s §§ 640 Abs. 1, 641 a Abs. 1 wird diese Möglichkeit der Abnahme aber den Beteiligten zugesprochen. Dies hat zur Folge, dass hier bei fehlender Vereinbarung der VOB/B als Ganzes ein Verstoß gegen § 9 AGBG vorliegt.^[89]

5.1.8 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B?

Die in der VOB/B dem Auftraggeber zugesprochene Frist von 2 Monaten ab Zugang der Schlussrechung zur Schlusszahlung, widerspricht der gesetzlichen Prüffrist von 30 Kalendertagen. Gemäß § 286 Abs. 3 BGB gerät der Auftraggeber nach Fälligkeit und Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung nach Ablauf von 30 Tagen in Zahlungsverzug, wenn er nicht innerhalb dieser Frist die Schlusszahlung leistet.

Da die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 der VOB/B dem gesetzlichen Leitbild widerspricht, kann man davon ausgehen, dass diese Regelung einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.^[90]

5.1.9 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B?

Nach den Bestimmungen des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B kann der Auftragnehmer keine weiteren Zahlungsansprüche mehr geltend machen, wenn der Auftraggeber ihn auf die Ausschlussfrist seiner Schlusszahlung bzw. seiner Schlussrechnungserklärung hinweist und der Unternehmer nicht innerhalb einer Frist von 24 Werktagen schriftlich Einwendungen dagegen erhebt.

Aufgrund der erheblichen Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist verstößt diese Regelung der VOB/B deshalb gegen § 9 AGBG und ist daher nur bei einer insgesamten Vereinbarung der VOB/B als wirksam anzusehen.^[91]

5.1.10 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B?

Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen hat entgegen der Regelungen der VOB/B (nach Fälligkeit der Schlussrechnung muss er dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist stellen) in § 286 Abs. 1 und Abs. 3 BGB n. F. bestimmt, dass die Verzugslage durch Mahnung bzw. durch Ablauf einer 30-Tages-Frist nach Zusendung der Schlussrechnung eintritt.

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so liegt hier mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Verstoß gegen § 9 AGBG vor, zumindest wenn diese Vorschrift einer isolierten Inhaltskontrolle unterliegt.^[92]

5.1.11 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B?

§ 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B gestattet es dem Auftraggeber Zahlungen direkt an den oder die Subunternehmer seines Vertragspartners vorzunehmen, wenn sich z.B. der Auftragnehmer gegenüber seinen Subunternehmern in Zahlungsverzug befindet.

Falls der Auftraggeber einer direkte Zahlung an den oder die Subunternehmer vornimmt, ist hierfür aber gemäß BGB die Zustimmung des Auftragnehmer erforderlich.

Eine solche Bestimmung kann daher nur dann als rechtswirksam betrachtet werden, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wird.^[93]

5.1.12 Unwirksamkeit von § 18 Nr. 4 VOB/B?

Bei der in der VOB/B sehr weitgefassten Aussage, dass Streitfälle den Auftragnehmer nicht dazu berechtigen seine Arbeiten einzustellen, waren Literatur und Rechtsprechung sich nicht einig, ob hier eventuell ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorlag oder nicht.

Der BGH hat diese Frage in einem Urteil von 1996 geklärt und festgestellt, dass die Vorschrift lediglich der Klarstellung diene und die Bauausführung sicherstellen soll. Die Regelung der VOB /B hält somit einer isolierten Inhaltskontrolle stand und verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des AGB-Gesetzes.^[94]

5.2 Auftragnehmer als Verwender

In den seltenen Fällen, in denen der Auftragnehmer die VOB/B zum Vertragsinhalt macht und in denen er Verwender ist, werden nun die folgenden Klauseln auf ihre Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit überprüft, um diesmal den Auftraggeber vor einer unangemessenen Benachteiligung zu schützen.^[95]

5.2.1 Unwirksamkeit von § 7 VOB/B?

Gemäß § 7 VOB/B steht dem Unternehmer auch dann eine Vergütung für die ausgeführten Leistungen zu, wenn das Werk bereits vor der Abnahme durch höhere Gewalt oder andere vom Unternehmer nicht zu vertretenden Umstände, wie z.B. Krieg oder Aufruhr, beschädigt oder zerstört wird. Dies widerspricht aber der Regelung des § 644 BGB, die festlegt, dass die Gefahrübertragung erst mit Abnahme auf den Auftraggeber übergeht.

Eine solche Regelung ist zwar in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unbedenklich, kann aber dazu führen, dass die VOB/B nicht länger insgesamt vereinbart ist.^[96]

Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, verstößt § 7 VOB/B aber bei einer isolierten Inhaltskontrolle wahrscheinlich gegen § 9 AGBG und ist somit unwirksam. So sind Regelungen, die § 7 VOB/B zugunsten des Unternehmers erweitern, nur dann zulässig, wenn sie individualvertraglich ausgehandelt werden.^[97]

5.2.2 Unwirksamkeit von § 12 Nr. 3 VOB/B?

Nach der Neuregelung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ist diese Regelung auch nach einer isolierten Inhaltskontrolle rechtswirksam.

Im Gegensatz zur früheren Regelung, die wesentliche Mängel zur Abnahmeverweigerung voraussetzten, wurden ab dem 01.Mai 2000 wesentliche Mängel durch unwesentliche Mängel ersetzt.^[98]

5.2.3 Unwirksamkeit von § 12 Nr. 5 VOB/B?

Gemäß der Regelung in § 12 Nr. 5 der VOB/B tritt die Abnahme eines Bauwerkes automatisch mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung ein. Da eine ausdrücklicher Hinweis auf die Abnahmefiktion seitens des Auftragnehmers nicht erforderlich ist, ist sich der Auftraggeber des öfteren der späteren Abnahmewirkung dieser Mitteilung gar nicht bewusst.

§ 12 Nr. 5 der VOB/B ist daher bei einer isolierten Inhaltskontrolle ein Verstoß gegen die §§ 9 und 10 Nr. 5 AGBG und somit unwirksam, da dies eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Auftraggebers darstellt.^[99]

5.2.4 Unwirksamkeit von § 13 Nr. 4 VOB/B?

In § 13 Nr. 4 VOB/B ist eine Gewährleistungsfrist von 2 Jahre für Bauwerke vorgesehen. Da dies eine erhebliche Verkürzung der gesetzlich bestimmten Verjährungsfrist für Bauwerke von 5 auf 2 Jahre darstellt, ist diese VOB/B-Regelung nur dann rechtswirksam, wenn die VOB/B dem Vertrag als Ganzes zugrunde gelegt wird.^[100]

5.2.5 Unwirksamkeit von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B?

Laut VOB/B kann nur dann Schadensersatz für wesentliche Mängel an baulichen Anlagen gefordert werden, wenn diese die Gebrauchsfähigkeit der Leistung erheblich beeinträchtigen und vom Auftragnehmer oder seinen Erfüllungsgehilfen verschuldet wurden. Darüber hinausgehende Schäden hat er beispielsweise nur bei Vorsatz, grober Fahrlässigkeit oder bei Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik bzw. bei Fehlen von vertraglich zugesicherten Eigenschaften zu ersetzen.

Das BGB kennt allerdings solche Einschränkungen nicht, woraus demzufolge diese Regelung der VOB/B nur dann rechtsgültig ist, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde.^[101]

5.2.6 Unwirksamkeit von § 15 Nr. 3 Satz 5 VOB/B?

In § 15 Nr. 3 Satz 5 wird festgelegt, dass der Auftraggeber, die von ihm bescheinigten Stundenlohnzettel unverzüglich d.h. spätestens 6 Werktage nach Zugang zurückzugeben hat. Verpasst er diese Frist so gelten die Stundenlohnzettel als anerkannt. Wurde die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart und sie unterliegt einer isolierten Inhaltskontrolle, dann liegt hier ein Verstoß gegen §§ 9, 10 Nr. 5 AGBG vor.^[102]

Begründet wird dies damit, dass diese Regelung der VOB/B den Grundsätzen des BGB´s widerspricht, dass eine Anerkenntnisfiktion bei Stundenlohnzetteln nicht kennt.^[103]

5.2.7 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B?

Obwohl das BGB Abschlagszahlungen nur für „in sich abgeschlossene Teile des Werkes“ kennt, ist die Regelung der VOB/B „Abschlagszahlungen sind auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Vereinbarungen zu gewähren“ und zwar in „möglichst kurzen Abständen“ auch bei einer isolierten Inhaltskontrolle rechtswirksam.

Da die VOB/B Verträgen für Bauleistungen zugrunde liegt und somit meist ein Langzeitvertrag abgeschlossen wird, dürfte hier keine unangemessene Benachteiligung seitens des Auftraggebers vorliegen.

Wichtig hierbei ist es, dass die VOB/B den Anspruch auf Abschlagszahlungen auf die erbrachte Vorleistung begrenzt und das Vorleistungsrisiko des Auftragnehmers zu keiner Zeit aufgehoben wird.^[104]

5.2.8 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B?

Die gesetzliche Regelung sieht für alle Zahlungen bspw. Abschlags- bzw. Schlusszahlungen eine Frist von 30 Tagen ab Rechnungszugang vor.

In § 16 Nr. 1 Abs. 3 wird zwar bestimmt, dass Abschlagszahlungen „binnen 18 Werktagen“ zu leisten sind, was deutlicher kürzer ist als die gesetzlich vorgeschriebene Frist, aber da die VOB/B bei Nichtzahlung eine entsprechende Nachfrist vorsieht, bleibt die Verzugslage bei VOB/B und BGB nahezu identisch.

Aus diesem Grund ist die Rechtswirksamkeit dieser Regelung auch bei einer isolierten Inhaltskontrolle zu bejahen.^[105]

5.2.9 Unwirksamkeit von § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B?

Auch diese Regelung ist als rechtswirksam anzusehen, da die im Baubereich tätigen Unternehmen durch die Arbeit mit fremdem Kapital oft in hohem Maße einer Zinsbelastung ausgesetzt werden.

Durch den in der VOB/B vermeintlich hohen Zinssatz soll diese Belastung zu mindestens annäherungsweise wieder ausgeglichen werden.^[106]

[...]

^[1] Vgl. Beck, Walter/Bennert, Björn: VOB für Praktiker. 4. Auflage. Stuttgart 2001, S. 13.

^[2] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S.153-154.

^[3] Vgl. Peters, Frank: Das Baurecht im modernisierten Schuldrecht. In: NZBau, 3/2002, S. 114-115.

^[4] Vgl. Franke, Horst/Zanner, Christian/Höfler, Heiko/Kemper, Ralf: Der sichere Bauvertrag. Köln 2000, S. 11.

^[5] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 56.

^[6] Vgl. Peters, Frank: Das Baurecht im modernisierten Schuldrecht. In: NZBau, 3/2002, S. 17.

^[7] Vgl. Korbion, Hermann/Hochstein, Reiner/Keldungs Karl-Heinz: Der VOB-Vertrag. 8. Auflage. Düsseldorf 2002, S. 128.

^[8] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 31.

^[9] Vgl. Kienmoser, Klaus: Unzulässige Bauvertragsklauseln: geprüft von A-Z; Bauvertrag und AGB-Gesetz. 2. Auflage. Boorberg 1999, S. 12-13.

^[10] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[11] Vgl. Korbion, Hermann/Hochstein, Reiner/Keldungs, Karl-Heinz: Der VOB-Vertrag. 8. Auflage. Düsseldorf 2002, S. 128.

^[12] Vgl. Kienmoser, Klaus: Unzulässige Bauvertragsklauseln: geprüft von A-Z; Bauvertrag und AGB-Gesetz. 2. Auflage. Boorberg 1999. S. 32.

^[13] Vgl. Schmitz, Heinz-Willi: Bauvertragsrecht. Gestaltung von Architekten-, Ingenieur- und Bauverträgen. Berlin 2002, S. 50.

^[14] Vgl. Korbion, Hermann/Hochstein, Reiner/Keldungs, Karl-Heinz: Der VOB-Vertrag. 8. Auflage. Düsseldorf 2002, S. 129.

^[15] Vgl. Schmidt,Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 6.

^[16] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[17] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[18] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[19] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[20] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[21] Vgl. Vygen, Klaus: Grundwissen Bauvertragsrecht nach VOB. 3. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 32.

^[22] Vgl. Cuypers, Manfred: Das neue Bauvertragsrecht : VOB-HOAI-Planungsrecht. 2. Auflage. München 2002, S. 116.

^[23] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S. 156-157.

^[24] Vgl. Cuypers, Manfred: Das neue Bauvertragsrecht : VOB-HOAI-Planungsrecht. 2. Auflage. München 2002, S. 101.

^[25] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 55-56.

^[26] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 55.

^[27] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 57.

^[28] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 57.

^[29] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S. 157.

^[30] Vgl. Kniffka, Rolf/Koeble, Wolfgang: Kompendium des privaten Baurechts : Baurecht und Bauprozeß. München 2000, S. 105. Rdn. 16.

^[31] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S. 157.

^[32] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 57.

^[33] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S. 157-158.

^[34] Vgl. Beck, Walter/Bennert, Björn: VOB für Praktiker. 4. Auflage. Stuttgart 2001, S. 203.

^[35] Vgl. Franke, Horst/Zanner, Christian/Höfler, Heiko/Kemper, Ralf: Der sichere Bauvertrag. Köln 2000, S. 22.

^[36] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S. 162.

^[37] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 32

^[38] Vgl. Franke, Horst/Zanner, Christian/Höfler, HeikoKemper, Ralf: Der sichere Bauvertrag. Köln 2000, S. 22.

^[39] Vgl. Leineweber, Anke: Handbuch des Bauvertragsrechts. 1. Auflage. Baden-Baden 2000, S. 162.

^[40] Vgl. Schmidt,Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 10.

^[41] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 33-34.

^[42] Vgl. Beck, Walter: VOB für Praktiker. 3. Auflage. München 1997, S. 35.

^[43] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 35.

^[44] Vgl. Schmidt,Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 11.

^[45] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 36.

^[46] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 36.

^[47] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 36.

^[48] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 37.

^[49] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 12.

^[50] Vgl. Ingenstau/Korbion: Verdingungsordnung für Bauleistungen: VOB Teile A und B – Kommentar. Hrsg. Locher, Horst/Vygen, Klaus. 14. Auflage. Düsseldorf 2001, S. 1041.

^[51] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 37.

^[52] Vgl. Franke, Horst/Zanner, Christian/Höfler, HeikoKemper, Ralf: Der sichere Bauvertrag. Köln 2000, S. 106.

^[53] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 37.

^[54] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 37.

^[55] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 12.

^[56] Vgl. Franke, Horst/Kemper, Rolf/Zanner, Christian/Grünhagen, Matthias: VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht. Düsseldorf 2001, S. 1165.

^[57] Vgl. Kapellmann, Klaus-D./Langen, Werner: Einführung in die VOB/B. 11. Auflage. Düsseldorf 2002, Rn. 119.

^[58] Vgl. Kapellmann, Klaus-D./Langen, Werner: Einführung in die VOB/B. 11. Auflage. Düsseldorf 2002, Rn. 119.

^[59] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 38.

^[60] Vgl. Kapellmann, Klaus-D./Langen, Werner: Einführung in die VOB/B. 11. Auflage. Düsseldorf 2002, Rn. 120.

^[61] Vgl. Kapellmann, Klaus-D./Langen, Werner: Einführung in die VOB/B. 11. Auflage. Düsseldorf 2002, Rn. 150.

^[62] Vgl. Ingenstau/Korbion: Verdingungsordnung für Bauleistungen: VOB Teile A und B – Kommentar. Hrsg. Locher, Horst/Vygen, Klaus. 14. Auflage. Düsseldorf 2001, Rn. 19 S. 1142.

^[63] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 13.

^[64] Vgl. Hoff, Alexander: Die VOB/B 2000 und das AGB-Gesetz – Der Anfang vom Ende der Privilegierung? In: BauR 2001, S. 1656.

^[65] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 39.

^[66] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 40.

^[67] Vgl. Hoff, Alexander: Die VOB/B 2000 und das AGB-Gesetz – Der Anfang vom Ende der Privilegierung? In: BauR 2001, S. 1656.

^[68] Vgl. Hoff, Alexander: Die VOB/B 2000 und das AGB-Gesetz – Der Anfang vom Ende der Privilegierung? In: BauR 2001, S. 1656.

^[69] Vgl. Hoff, Alexander: Die VOB/B 2000 und das AGB-Gesetz – Der Anfang vom Ende der Privilegierung? In: BauR 2001, S. 1656.

^[70] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 41.

^[71] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 14.

^[72] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 41-42.

^[73] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 61.

^[74] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 61-62.

^[75] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 41-42.

^[76] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 15.

^[77] Vgl. Nicklisch/Weick: Verdingungsordnung für Bauleistungen : VOB. 3 Auflage. München 2001; S. 75. Rn. 35a.

^[78] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 16.

^[79] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 43.

^[80] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 44.

^[81] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 16.

^[82] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 16.

^[83] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 16.

^[84] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 16.

^[85] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 44-45.

^[86] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 44-45.

^[87] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 45.

^[88] Vgl. Franke, Horst/Kemper, Rolf/Zanner, Christian/Grünhagen, Matthias: VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht. Düsseldorf 2001, S.1241. Rdn. 135.

^[89] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 46.

^[90] Vgl. Kapellmann, Klaus-D./Langen, Werner: Einführung in die VOB/B. 11. Auflage. Düsseldorf 2002, Rn. 285.

^[91] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 15.

^[92] Vgl. Kapellmann, Klaus-D./Langen, Werner: Einführung in die VOB/B. 11. Auflage. Düsseldorf 2002, Rn. 265-266.

^[93] Vgl. Hoff, Alexander: Die VOB/B 2000 und das AGB-Gesetz – Der Anfang vom Ende der Privilegierung? In: BauR 2001, S. 1657-1658.

^[94] Vgl. Franke, Horst/Kemper, Rolf/Zanner, Christian/Grünhagen, Matthias: VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht. Düsseldorf 2001, S.1710. Rdn. 74.

^[95] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 49.

^[96] Vgl. Elsner, Thomas: Bauverträge gestalten – Architekten-, Bauwerk-, Subunternehmer- und Projektsteuerungsverträge. München 2000, S. 132. Rdn. 311-312.

^[97] Vgl. Elsner, Thomas: Bauverträge gestalten – Architekten-, Bauwerk-, Subunternehmer- und Projektsteuerungsverträge. München 2000, S. 132. Rdn. 313.

^[98] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 50.

^[99] Vgl. Schmidt, Jörg/Reitz, Frank: Bauverträge erfolgreich gestalten und managen: Sicherung und Durchsetzung von Vertragsansprüchen. Renningen-Malmsheim 2001, S. 17.

^[100] Vgl. Elsner, Thomas: Bauverträge gestalten – Architekten-, Bauwerk-, Subunternehmer- und Projektsteuerungsverträge. München 2000, S. 126-127. Rdn. 295.

^[101] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 50.

^[102] Vgl. Nicklisch/Weick: Verdingungsordnung für Bauleistungen : VOB. 3. Auflage. München 2001, S. 786-787. § 15 Rdn. 33

^[103] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 52.

^[104] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 52.

^[105] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 53.

^[106] Vgl. Glatzel/Hofmann/Frikell: Unwirksame Bauvertragsklauseln nach dem AGB-Gesetz. 9. Auflage. Stamsried 2000, S. 53.