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Das Fragerecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit

Insbesondere die Fragen nach der Schwangerschaft und der Schwerbehinderteneigenschaften

Diplomarbeit 2001 91 Seiten

BWL - Personal und Organisation

Leseprobe

INHALTSVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis..

1. Kapitel: Das Fragerecht des Arbeitgebers und seine aktuelle Bedeutung
1.1 Die aktuelle Bedeutung des Fragerechts im heutigen Unternehmens und Wettbewerbskontext
1.2 Das Fragerecht des Arbeitgebers – die aktuelle Rechtslage
1.2.1 Die Relevanz des Fragrechts für die Personalbeschaffung
1.2.2 Die allgemeine juristische Problematik des Fragerechts
1.2.3 Rechtsfolgen zulässiger und unzulässiger Fragen

2. Kapitel: Die Frage nach der körperlichen Leistungsfähigkeit
2.1 Die körperliche Leistungsfähigkeit
2.1.1 Die Frage nach dem allgemeinen Gesundheitszustand
2.1.2 Die Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers
2.1.3 Fragen nach speziellen körperlichen Defiziten
2.2 Die Frage nach der Schwangerschaft
2.2.1 Problematik
2.2.2 Historie der Rechtsprechung und dogmatische Hintergründe
2.2.3 Der § 611 a BGB und seine Konsequenzen
2.2.4 Evaluierung des Status Quo
2.3 Die Frage nach der Schwerbehinderung

3. Kapitel: Handlungsempfehlungen an den Arbeitgeber
3.1 Vor dem Vorstellungsgespräch
3.1.1 Die Stellenausschreibung und -beschreibung
3.1.2 Der Einsatz eines Personalfragebogens
3.2 Während des Vorstellungsgesprächs
3.2.1 Zulässige Substitute
3.2.2 Fragetechniken und Fragemethoden
3.2.3 Akribische Beobachtung und Aufspüren von versteckten Hinweisen
3.3 Vor und bei Vertragsabschluss
3.3.1 Die Einstellungsuntersuchung
3.3.2 Einholen von Auskünften Dritter
3.3.3 Das Probearbeitsverhältnis
3.3.4 Verhalten bei der Ablehnung von Bewerbern
3.4 Im bestehenden Arbeitsverhältnis
3.4.1 Die Irrtumsanfechtung
3.4.2 Kündigung statt Anfechtung
3.4.3 Der fehlende Arbeitswille
3.4.4 Die Personalumpositionierung

4. Kapitel: Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Kapitel: Das Fragerecht des Arbeitgebers und seine aktuelle Bedeutung

1.1 Die aktuelle Bedeutung des Fragerechts im heutigen Unternehmens- und Wettbewerbskontext

Zu den aktuellen Tendenzen der Betriebswirtschaft zählt in den letzten Jahren die Einsicht, dass dem Humankapital1, also dem Menschen im Unternehmen, das Hauptaugenmerk betriebswirtschaftlicher Bemühungen gelten muss. Grund für diesen Sinneswandel, der von den üblichen logistik-, maschinen-, lieferer-, kosten-, produktions- oder vertriebsoptimierenden Betrachtungsweisen wegführt, ist die Prämisse, dass alle Möglichkeiten obiger Optimierungsprozesse aus- geschöpft sind und Wettbewerbsvorteile nur noch durch eine Optimierung des Produktionsfaktors Mensch1 erreicht werden können. Es wird manifestiert, dass alle anderen Ressourcen und Produktionsfaktoren wegen der veränderten Wettbewerbsbedingungen (Globalisierung, Liberalisierung, etc.) immer leichter und unter gleichen Konditionen verfügbar werden und somit keinen wirklichen Wettbewerbsaspekt mehr darstellen.

Fundiert wird diese Tendenz u.v.a. durch den Human Resource Management-Ansatz. „Human Resource Management-Ansätze sehen die Mitarbeiter als wichtigsten Erfolgsfaktor, die es im und für den Wettbewerb zu gewinnen und entwickeln gilt.“2 Der Mensch stellt im Unternehmen also den entscheidenden Erfolgsfaktor dar, der „zusammen mit den übrigen Ressourcen des Unternehmens so geführt, motiviert und entwickelt werden muss, dass dies direkt zum Erreichen von Unternehmenszielen beiträgt.“3

Zu beobachten ist neben diesen wissenschaftlichen Tendenzen v.a. die momentan äußerst angespannte Situation auf dem Arbeitsmarkt. Die anhaltend hohe Arbeitslosigkeit, verbunden mit dem ständig wachsenden internationalen Wettbewerb der Unternehmen, übt weiter „Druck auf das System der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung“ aus, wie Oechsler 4 treffend bemerkt.

Es ist also für Unternehmen immer essentieller diesen Produktionsfaktor effizient zu planen und zu organisieren. Eine zentrale Rolle kommt hierfür in erster Linie der Personalrekrutierung zu, denn um über qualitativ hochwertiges Humankapital verfügen zu können, muss man dementsprechend die kompetentesten und speziell für das Unternehmen geeignetesten Arbeitnehmer5 vom Markt absorbieren.

Wer als Unternehmer effizient und gewissenhaft im Sinne des Unternehmens und des potentiellen Arbeitnehmers akquirieren will, der benötigt, wie für alle Entscheidungen, eine fundierte Informationsbasis. Dies ist allerdings im Falle der Personalrekrutierung nicht unproblematisch:

Während beim Erwerb anderer Produktionsfaktoren sich der Käufer jederzeit über genaueste Details, Eigenschaften und Kosten des Erwerbsobjekts informieren und versichern kann, sorgen Individualität und Komplexität des Faktors Mensch für wenig Transparenz.

Eine weitere gewichtige Hürde stellt in diesem Hinblick die Gesetzeslage zum Fragerecht des Arbeitgebers5 dar. Gerade in dieser essentiellen, ja entscheidenden Situation der Informationsaufnahme und des Informationsaustausches a priori setzt der Gesetzgeber dem Arbeitgeber Grenzen, welche die Informations- beschaffung stark beeinträchtigen:

Sowohl die Nichtaussage und somit die Informationsverweigerung als auch die gezielte Falschinformation wird den potentiellen Arbeitnehmern situativ gestattet und bilden somit keine wirkliche Grundlage, auf welcher der Unternehmer6 eine effektive Personalentscheidung treffen kann. Während bei der Anschaffung anderer Produktionsfaktoren alle jeweiligen Eigenschaften derselben bereits vor der Akquisition detaillierst vereinbart und dementsprechend garantiert werden können, hindert die Rechtsprechung den Unternehmer daran ein ganzheitliches, wahrheitsgemäßes und dementsprechend garantiertes Eigenschaftskonstrukt des Bewerbers zu erfragen. Synergetisch führen allgemeine und spezielle Kündigungsregelungen gerade der deutschen Rechtsprechung dazu, dass ungeeignete Arbeitnehmer dem Arbeitsmarkt nur erschwert rückgeführt werden können – wie Böhm/Justen in diesem Zusammenhang richtig bemerken, existiert hier im Gegensatz zu Maschinen eben kein problemloses Rückgaberecht, wenn der Produktionsfaktor die vertraglich geregelte Leistung nicht erbringt bzw. nicht erbringen kann.7

Entscheidungen, die auf falscher oder unvollständiger Informationsbasis gefällt werden, verfügen über eine hohe Fehlerquote. Und gerade im Bereich „Personal“ kann dies zu erheblichen Kosten führen:

Kosten für Personalplanung und -werbung, die bei vorübergehenden Fehlbesetzungen mehrfach anfallen, Entgeltfortzahlungen an körperlich ungeeignete Arbeitnehmer, Gehalt für unqualifizierte Arbeitnehmer bis zum Zeitpunkt der Kündigung, Kosten für Rechtsstreits bei Kündigungen oder sonstigen Rechtsstreitigkeiten, usw. sollen nur beispielhaft auf die monetären Aufwände hinweisen, die fehlerhafte Einstellungen verursachen können.

Laut Berthel beziffern sich die Kosten für Frühfluktationen allein auf 35.000 bis 260.000 DM, je nachdem welche Stelle der Arbeitnehmer besetzt.8

Abgesehen von den monetären Nachteilen belastet ein ungeeigneter Arbeitnehmer das Unternehmen durch Erzeugen besonderer juristischer, organisatorischer und psychologischer Probleme.

Die Mobilität des Produktionsfaktors Humankapital ist aus Sicht des Unternehmers stark gesunken. Zum einen ist die aktuelle Situation auf dem Arbeitsmarkt kritisch. Bis Mitte der 70er Jahre war es kein Problem, sich von weniger qualifizierten Mitarbeitern zu trennen, da diese von anderen Betrieben absorbiert wurden. Aber die momentane hohe Arbeitslosigkeit zwingt die Arbeitnehmer dazu, Entlassungen um jeden Preis zu verhindern. Zum anderen, und dies kommt verschärfend hinzu, hat der Gesetzgeber in den letzten Jahren durch Einführung mehrerer Gesetze (z.B. MuSchG 1968, KSchG 1969, BetrVG 1972, etc.) auch die unqualifizierten Mitarbeiter indirekt unterstützt.9 So sorgen Fehlakquisitionen im Hinblick auf die momentane Gesetzeslage für gewaltige juristische Probleme.

Aber auch psychologisch kann sich die Fehlakquisition neuer Mitarbeiter negativ auswirken, z.B. durch gestresste Arbeitnehmer, die für den inkompetenten oder abwesenden neuen Arbeitnehmer Mehrarbeit leisten müssen. Demzufolge kann auch das Betriebsklima durch die Einstellung ungeeigneter Mitarbeiter gefährdet werden.

Die Fehlakquisition bzw. die ineffiziente Beschaffung von Personal hat für die jeweiligen Unternehmen also eklatante Nachteile im monetären, juristischen, organisatorischen und psychologischen Bereich. Gerade wenn man diesen Gedankengang aus der Sicht kleinerer oder mittelständiger Betriebe beleuchtet, kann man konstatieren, dass mehrere dieser auf mangelnde Informationen gestützte Fehleinstellungen sogar existenzbedrohend für manche Betriebe sein können.

Das Fragerecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit ist ein Teilaspekt der angesprochenen juristischen Problematik.

Da im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht der gesamte Kontext dieser Themenstellung beleuchtet werden kann, müssen restriktive Prämissen gesetzt werden:

1) Das Fragerecht des Arbeitgebers kann man aus den beiden Perspektiven der Beteiligten beleuchten: Zum einen aus Sicht des Fragenden, nämlich des Arbeitgebers, zum anderen aus Sicht des Befragten, des (potentiellen) Arbeitnehmers. Diese Arbeit soll aus Sicht der Unternehmen, also der Fragenden, fokussiert werden. Das heißt es werden vorrangig Rechte und Pflichten aufgezeigt, die direkt mit der Unternehmertätigkeit und damit mit der Verantwortung Bewerbern und Arbeitnehmern gegenüber zusammenhängen.

2) Das Fragerecht eines Arbeitgebers spielt in verschiedenen Situationen eine Rolle: Die klassische und sicherlich zumindest juristisch bedeutendste Situation liegt im Einstellungsgespräch, also im bereits in der Einführung (s.o.) geschilderten Prozess der Personalbeschaffung. Stark affin dazu kann der Arbeitgeber auch per Personalfragebogen Fragen an den (potentiellen) Arbeitnehmer richten. Auch diese Form der Befragung findet man häufig im Einstellungsverfahren wieder. Halbach erweitert die Problematik des Fragerechts und dessen Einschränkungen zusätzlich auf die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses, d.h. was der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch und Fragebogen nicht fragen darf, darf er auch nicht während der Dauer des Arbeitsverhältnisses fragen und umgekehrt.10 Um in dieser Arbeit jedoch nicht ständig die Kontexte anpassen zu müssen, wird hier nur auf die Situation des Vorstellungsgespräches eingegangen, unter der Prämisse, dass die angesprochene Problematik des Fragerechts auch für das Erstellen und den Einsatz von Fragebögen (worauf in Kapitel 3.1.2 genauer eingegangen wird) und für den gesamten Zeitraum eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gilt.

3) Auch eine Unterscheidung zwischen externen Bewerbern, die vom Markt absorbiert werden sollen, und internen Bewerbern, die bereits Arbeitnehmer im Unternehmen sind und für die vakante Stelle auch in Betracht kommen, wird hier explizit nicht vorgenommen.

Nachdem in Kapitel 1.2 die allgemeine juristische Problematik dargestellt werden soll, wird sich Kapitel 2 speziell mit der Frage nach der körperlichen Leistungs- fähigkeit und konkret mit den Fragen nach der Schwangerschaft (Kapitel 2.2) und der Schwerbehinderung (Kapitel 2.3) befassen. In Kapitel 3 werden Lösungsvorschläge und Handlungsempfehlungen an die Personalbeschaffer der Unternehmer gerichtet und weitergegeben, Kapitel 4 rundet diese Arbeit mit einem kurzen Fazit und Prognosebemühungen ab.

1.2 Das Fragerecht des Arbeitgebers – die aktuelle Rechtslage

1.2.1 Die Relevanz des Fragerechts für die Personalbeschaffung

Diese Arbeit beschäftigt sich lediglich mit der Problematik, die aufgrund gesetzlicher bzw. rechtlicher Barrikaden bei der Informationsbeschaffung für den Arbeitgeber entsteht. Gerade in dieser entscheidenden Phase hindern bestimmte Rechtsgrundsätze den Arbeitgeber, sich ausführlichst, detailliert und ganzheitlich über die Eigenschaften des Bewerbers zu erkundigen – das Fragerecht des Arbeitgebers ist beschränkt.

Diese Aussage muss ex ante korrigiert werden: Die Rechtsprechung verbietet dem Arbeitgeber keinesfalls diverse Fragen zu stellen, sie genehmigt aber dem (potentiellen) Arbeitnehmer auf sogenannte unzulässige Fragen ungestraft die Unwahrheit zu sagen, worauf in den Kapiteln 1.2.2 und 1.2.3 noch näher eingegangen wird.

Die Situation, dass der Unternehmer direkte Fragen von sich aus an (potentielle) Arbeitnehmer richtet, findet i.d.R. in einer weit fortgeschrittenen Phase der Personalbeschaffung statt. Nachdem Unternehmen in der Personalplanung einen Minderbestand oder zukünftigen Bedarf an Personal festgestellt haben, beginnen die Bemühungen, diesen durch in- oder externe Bewerber zu befriedigen. Anschließend werden die eingehenden Bewerbungen unter qualitativen Gesichtspunkten a priori auf ein Minimum an Bewerbern selektiert. Nach dieser Vorselektion besteht für das Unternehmen Bedarf, spezielle Informationen durch weitere, spezifischere Auswahlinstrumente zu erheben, um die noch verbliebenen und qualitativ meist nun kaum unterscheidbaren Bewerber weiter differenzieren zu können.

Trotz einer Vielzahl neuester, auf psychologischer Basis entwickelter Auswahlverfahren ist das Vorstellungs- oder Einstellungsgespräch, also die direkte Begegnung von Mensch zu Mensch, nach wie vor die beliebteste Methode um Bewerber zu analysieren und selektieren.11 In einer empirischen Erhebung zeigte sich, dass 100%, also alle der befragten Unternehmen, das Vorstellungs- gespräch in der Personalauswahl verwendeten.12 Diese Dominanz des Vorstellungsgespräches ist der Grund, warum ihm allein der Fokus dieser Arbeit zukommen soll13. Nach dem Vorstellungsgespräch trifft der Arbeitgeber meist eine endgültige Entscheidung zu Gunsten oder gegen den Bewerber. Problematisch ist jedoch, dass wie oben angedeutet, das Vorstellungsgespräch aufgrund der restriktiven Gesetzgebung zum Fragerecht des Arbeitgebers behindert wird und daher Fehlinformationen und Fehlakquisitionen unumgänglich sind.

1.2.2 Die allgemeine juristische Problematik des Fragerechts

Wie wichtig individuelle Fragen des Unternehmers an den Bewerber im Kontext der Personalrekrutierung sind, wurde oben bereits konstatiert. Konkludent wäre es also vonnöten, dass der Unternehmer unbeschränkt den Bewerber interviewen darf, bis er aufgrund der so gewonnen Informationen den geeignetesten Bewerber herausfiltrieren kann.

Die ständige Rechtsprechung des deutschen Arbeitsrechts setzt dem Fragerecht des Arbeitnehmers immer höhere Hürden. Der Grund für die bewerberfreundliche Haltung der Rechtsprechung bei Auslegung der bestehenden Gesetze ist nach Böhm/Justen die Machtstellung des Unternehmens gegenüber den Bewerbern, die man somit zu kompensieren sucht.14

Man kann zum Fragerecht allgemein folgende Grundsätze zusammenfassen, was u.v.a. bei Ehrlich 15, Hunold 16, Halbach 17, Racké 18 einheitlich nachlesbar ist:

1) Der Arbeitgeber darf nur Fragen stellen, an deren Beantwortung er aus dem Grundsatz von § 242 BGB (Treu und Glauben) ein „ berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse “ hat.
2) Dies ist i.d.R. dann der Fall, wenn sich die Fragen des Arbeitgebers konkret auf den ausgeschriebenen Arbeitsplatz und die damit verbundenen Leistungsan- forderungen beziehen.
3) Der Arbeitgeber muss in seinen Fragen die Privat- und Intimsphäre des Bewerbers beachten und respektieren. Im Vordergrund steht hier der Persönlichkeitsschutz aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und das Grundrecht auf freie Berufswahl und -ausübung nach Art 12 GG.
4) Um den Konflikt aus 1) und 3) zu lösen, muss der Unternehmer an der wahrheitsgemäßen Beantwortung der Fragen ein derartig starkes Interesse haben, dass das Interesse des Bewerbers am Schutz seiner Privatsphäre dahinter zurücktritt – es kommt also zu einer Interessenabwägung.
5) Über gewisse Tatsachen muss der Bewerber den Arbeitgeber von sich aus (also auch ohne darüber befragt worden zu sein) informieren – er hat also u.U. eine Offenbarungspflicht. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB entsteht bereits bei Vertragsverhandlungen ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, aus welchem Aufklärungs- und Mitteilungspflichten für beide Vertragspartner resultieren: Der Arbeitgeber muss den Bewerber über die zu besetzende Stelle und ihre genauen Leistungsanforderungen informieren. Der Arbeitnehmer seinerseits hat dem Arbeitgeber ungefragt alle Tatsachen zu offenbaren, die ihn nach seinem Erkenntnisstand an der Aufnahme oder Durchführung des Arbeitsverhältnisses hindern.19

Aus der Berücksichtigung dieser Grundsätze, speziell der Interessenabwägung, resultiert für eine Frage des Arbeitgebers entweder ihre Zulässigkeit (wenn das Interesse des Arbeitgebers gewichtiger ist als der Schutz der Persönlichkeit des Bewerbers) oder ihre Unzulässigkeit (wenn das Recht auf Persönlichkeit schutzwürdiger ist als das Arbeitgeberinteresse).

Als zulässig gelten z.B. Fragen nach dem bisherigen Arbeitsverdienst, dem Werdegang, den fachlichen Qualifikationen, früheren Arbeitgebern sowie Dauer dieser Arbeitsverhältnisse, einschlägigen und somit zum zukünftigen Beruf affinen Vorstrafen, Ableistung des Wehr- oder Zivildienstes und einem bestehenden Wettbewerbsverbot aus früherer Tätigkeit. Selbstverständlich sind Fragen, die der Arbeitgeber über offenbarungspflichtige Sachverhalte stellt, ebenfalls zulässig. Unzulässig sind u.a. Fragen nach der Gewerkschafts- zugehörigkeit (Ausnahme: bei leitenden Angestellten sieht man diese Frage als zulässig an), Vermögensverhältnissen, der Parteizugehörigkeit und der Religions- zugehörigkeit.20

Die endgültige Entscheidung, welche Fragen im konkreten Einzelfall als zulässig angesehen werden oder nicht, hängt von den jeweiligen individuellen Konstellationen ab und verursacht auch heute noch eine gewisse Inkonsistenz in den Urteilen der Arbeitsgerichte.

Auf eine umfassende Aufzählung und Abhandlung einzelner Fragen wird in dieser Arbeit verzichtet. Thema dieser Arbeit sind Fragen im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit, worauf in Abschnitt 2 detaillierter eingegangen wird.

1.2.3 Rechtsfolgen zulässiger und unzulässiger Fragen

In Kapitel 1.2.2 wurde herausgestellt welche Fragen ein Arbeitgeber zulässigerweise stellen darf und welche nicht. Nun gilt es aufzuzeigen, was die Rechtsfolgen im Falle des Tatbestandes einer (un-)zulässigen Frage sind.

Stellt der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch eine unzulässige Frage, so hat der Bewerber zwei Optionen auf diese Frage zu reagieren: Zum einen hat er ein Schweigerecht, d.h. er muss unzulässige Fragen nicht beantworten. Dieses Verhalten würde aber unweigerlich zu einer Verschlechterung seiner Chancen im Einstellungsverfahren führen. Deshalb hat er zum anderen die Möglichkeit, auf unzulässige Fragen des Arbeitgebers bewusst und ungestraft die Unwahrheit zu sagen.21

Gemäß Rechtsprechung ist das Interesse der Persönlichkeit des Bewerbers nach dem Grundgesetz schutzwürdiger als die Täuschung des Arbeitgebers und der dem daraus entstandene Schaden. Demnach ist ein Arbeitsverhältnis, dass zwischen einem Arbeitgeber und einem Bewerber, der bewusst die Unwahrheit auf eine unzulässige Frage sagt, nicht wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB anfechtbar.22

Dieses Verteidigungsrecht des Bewerbers wird durch Schadensersatzansprüche ergänzt: Aus culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss) sind dem Bewerber sämtliche Schäden, die ihm durch seine Bewerbung entstanden sind, zu ersetzen (Fahrtkosten, Arbeitsausfall, etc..). Jedoch ist dieser Vertrauensschaden auf das negative Interesse beschränkt, d.h. der Bewerber wird so gestellt wie vor der Bewerbung. Einstellungsanspruch und Lohnforderungen entfallen folglich. 23

Verletzt der Arbeitgeber z.B. durch herbe Formulierung einer unzulässigen Frage das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers tiefergreifend (z.B. Frage an eine Bewerberin: „Wann hatten Sie Ihre letzte Periode?“), können diesem Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung nach §§ 823 ff., 847 BGB (z.B. Schmerzensgeld zum Ausgleich des erlittenen immateriellen Schadens) entstehen.23

Stellt der Arbeitgeber jedoch eine zulässige Frage, so muss der Bewerber die vollständige Wahrheit sagen.

Lügt ein Bewerber auf eine zulässige Frage, so hat der Arbeitgeber zwei Möglichkeiten, den dadurch abgeschlossenen Arbeitsvertrag anzufechten: Entweder nach § 119 Abs. 2 BGB (wegen Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Bewerbers) oder nach § 123 Abs. 1 BGB (wegen arglistiger Täuschung).24

Das Hauptaugenmerk dieses Kapitels soll der geläufigeren Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB gelten. Die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB wird, ebenso wie die herkömmliche Möglichkeit einer Kündigung, in Kapitel 3.4.1 bzw. 3.4.2 behandelt.

Tatbestand der Anfechtung des Arbeitsvertrages nach § 123 Abs. 1 BGB:

Eine Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB (arglistige Täuschung) setzt folgende Tatbestände voraus:

a) Es muss eine Täuschungshandlung des Bewerbers vorliegen. Diese kann durch positives Tun (z.B. Lüge auf zulässige Frage) oder Unterlassen (z.B. Verschweigen von offenbarungspflichtigen Tatsachen) vollzogen worden sein.25 Hierbei ist zu beachten, dass der Tatbestand einer arglistigen Täuschung „ Vorsatz “ erfordert.26 Daher kann die unwahre Beantwortung einer zulässigen Frage dann nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrages nach § 123 Abs. 1 BGB berechtigen, wenn der Bewerber seiner Erkenntnis nach die Wahrheit sagte, also nicht vorsätzlich log. Dem Arbeitgeber bleibt in einem solchen Fall lediglich die Anfechtung des Arbeitsvertrages nach § 119 Abs. 2 BGB (Eigenschaftsirrtum).27

b) Die Täuschung durch den Bewerber muss wesentlich für die Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers gewesen sein, d.h. sie muss kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein.28

c) Die Täuschung muss überdies widerrechtlich sein. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Bewerber auf eine zulässige Frage lügt29, und genau dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber eine unzulässige Frage stellt und der Bewerber daraufhin zwar arglistig täuscht (z.B. durch Lüge), dies aber in diesem Fall erlaubt und daher nicht widerrechtlich ist.30

Rechtsfolgen der Anfechtung eines Arbeitsvertrages nach § 123 Abs. 1 BGB:

Grundsätzlich führt die Anfechtung eines (Arbeits-)Vertrages wegen Willensmängel (z.B. nach §§ 123, 119 BGB) nach § 142 Abs. 1 BGB zur ex-tunc-Nichtigkeit des (Arbeits-)Vertrages.31

Nichtigkeit bedeutet, dass zwischen den beiden Vertragsparteien kein wirksamer Arbeitsvertrag zustande gekommen ist und deshalb aus einem solchen auch keine Rechte und Pflichten entstehen.32

Damit würde der bisherige Leistungsaustausch somit zu keinen Forderungen führen können, d.h. der Arbeitnehmer würde für die bisher erbrachte Leistung nicht entlohnt werden müssen. Jedoch gibt es in dieser Situation gewisse Abwandlungen, die aus der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers resultieren:33

Hat zwischen Vertragsabschluß und Anfechtungserklärung bereits eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber stattgefunden, so kann dieses nicht rechtlich aber faktisch existierende Arbeitsverhältnis (sog. faktisches Arbeitsverhältnis) zwar ohne weiteres jederzeit beendet werden, jedoch resultieren aus ihm die Ansprüche eines legitimen Arbeitsverhältnisses für den Zeitraum seiner Existenz (z.B. Lohnzahlung).34 Die Anfechtung des Vertrages wirkt hier also (entgegen § 142 Abs. 1 BGB) lediglich ex nunc.35

Zu beachten ist, dass laut Rechtsprechung des BAG vom 18.9.198736 eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 242 BGB (Treu und Glauben) ausgeschlossen ist, wenn die Anfechtungsgründe zwischen Täuschungsvorgang und Anfechtungserklärung ihre Bedeutung verloren haben („ rechtsvernichtende Tatsachen “).37 Dies ist z.B. dann der Fall, wenn trotz Falschaussage und anschließender Einstellung ein ordnungsgemäßes, nicht zu beanstandendes Arbeitsverhältnis dauerhaft durchgeführt werden konnte.

Des Weiteren wirkt die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB wie eine fristlose Kündigung, d.h. es ist weder der Betriebsrat zu involvieren, noch verfügt der Arbeitnehmer über einen Kündigungsschutz.38

Die Anfechtungsfrist beläuft sich nach § 124 Abs. 1 BGB auf ein Jahr seit dem Entdecken der Täuschung und verjährt erst nach 30 Jahren, d.h. eine Anfechtung ist dann nicht mehr möglich.39

Schadensersatz:

Bereits bei den Vertragsverhandlungen besteht zwischen den Parteien ein „vertragsähnliches Vertrauensverhältnis“, aus welchem für beide Seiten eine Sorgfaltspflicht erwächst. Verletzungen dieser können Schadensersatzansprüche der anderen Partei aus culpa in contrahendo bewirken.40 Aus der wahrheitswidrigen Beantwortung zulässiger Fragen durch den Bewerber kann ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers aus culpa in contrahendo folgen, da nach der Rechtsprechung des BAG diese Wahrheitspflicht einen Teil der Treuepflicht des Arbeitnehmers darstellt.41 Dieser Schadensersatzanspruch impliziert in erster Linie die Aufhebung des Vertrages, weil der Arbeitgeber so zu stellen ist, wie er bei wahrheitsgemäßer Beantwortung seiner zulässigen Fragen stehen würde, d.h. als hätte er den Vertrag mit dem Arbeitnehmer nie gschlossen.42

Hat sich ein Bewerber in eine Stelle wahrheitswidrig „hineingelogen“, so haftet er weiterhin für den Schaden, den er aufgrund seiner Inkompetenz an Maschinen und im Kundenkontakt anrichtet. Dies resultiert aus den Regeln der positiven Forderungsverletzung. Weiterhin hat er für die Kosten aufzukommen, die dem Arbeitgeber durch die erneute Vakanz des Arbeitsplatzes entstehen (z.B. Kosten für geleastes Personal abzüglich des Gehalts des Bewerbers). Aus unerlaubter Handlung nach § 823 BGB ist eine Schadensersatzpflicht des Bewerbers nur schwer ableitbar, da derjenige, der durch Arglist seine Einstellung erreicht, meist der Ansicht ist, er könnte diese Stelle auch ausfüllen. Somit fügt er dem Unternehmen nicht vorsätzlich Schaden zu. Aus gleichem Grund werden Schadensersatzforderungen aus § 826 BGB (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) abgelehnt.43

2. Kapitel: Die Frage nach der körperlichen Leistungsfähigkeit

2.1 Die körperliche Leistungsfähigkeit

Das allgemeine Fragerecht des Arbeitgebers wurde in Kapitel 1 nun ausführlichst behandelt, um den Hintergrund für den folgenden Schwerpunkt dieser Arbeit zu erbauen. Speziell konzentriert sich diese Arbeit auf das Fragerecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit.

Die ausführliche Information über den Gesundheitszustand des Bewerbers und somit der Eignung für den vakanten Tätigkeitsbereich ist sowohl betriebswirtschaftlich als auch juristisch extrem wichtig: Stellt ein Unternehmen körperlich ungeeignete Arbeitnehmer ein, wird das Arbeitsverhältnis nicht lange von Bestand sein. Was dies an Kosten verursachen kann, wurde in Kapitel 1.1 bereits kurz angerissen. Gewichtig wirkt auch die Tatsache, dass sich der Arbeitgeber eventuell strafbar und schadensersatzpflichtig machen kann, wenn er Arbeitnehmer an Arbeitsplätzen beschäftigt, die diesen und ihren Anforderungen körperlich nicht gewachsen sind und folglich körperliche Schäden davontragen.

Zu den Pflichten des Arbeitgebers gehört es, den Bewerber über die (körperlichen) Leistungsanforderungen der zu besetzenden Stelle wahrheitsgemäß zu unterrichten. Diese Pflicht ist dem Arbeitgeber bereits vor dem Arbeitsverhältnis aufgebürdet, und zwar unabhängig davon, ob ein Arbeitsvertrag dann tatsächlich zustande kommt oder nicht.44

Nach § 618 Abs. 1 BGB zählt zu den Nebenpflichten des Arbeitgebers aus dem Arbeitsvertrag die Pflicht zum Schutz von Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers. Daneben existieren zahlreiche öffentliche Arbeitsschutz-richtlinien und dementsprechende Gesetze, deren Beachtung ebenfalls arbeitsvertragliche Pflicht des Arbeitgebers ist.45

Das BAG46 geht noch einen Schritt weiter: Es hält Absprachen, welche Arbeitnehmer zu Leistungen bewegen (sollen), die über die „allgemeine menschliche Leistungsfähigkeit“ bzw. über zumutbare Leistungen hinausgehen, sogar für menschenunwürdig und somit für einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG.

Was aber genau macht die körperliche Leistungsfähigkeit aus? Und inwieweit hat der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit, sich aufgrund von Befragung des Bewerbers ein Bild von dessen Gesundheitszustand zu machen?

Die körperliche Leistungsfähigkeit kann definiert werden als „Fähigkeit, auf eine Belastung adäquat zu reagieren und eine entsprechende Leistung zu erbringen – also als Fähigkeit zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe“.47 Diese Definition impliziert bereits das Entscheidende an der körperlichen Leistungsfähigkeit: Man kann nicht oder nur unter Einschränkungen von einer generellen körperlichen Leistungsfähigkeit sprechen – die körperliche Leistungsfähigkeit kann immer nur an einem konkreten Aufgabenbereich gemessen werden. Die Frage kann also immer nur lauten: Ist der Arbeitnehmer körperlich fähig, die angestrebte Tätigkeit auszuüben?

Weiterhin ist die körperliche Leistungsfähigkeit aber nur ein „Teilaspekt eines Vielkomponentensystems“. Als physische Einheit, die wiederum aus Kraft, Weg, Zeit, Arbeit und Leistung im physikalischen Sinn besteht, bildet sie zusammen mit psychischen und sozialen Komponenten das menschliche Leisten.48

Diese Arbeit widmet sich der rein körperlichen Leistungsfähigkeit, also den physischen Voraussetzungen von Arbeitnehmern.

Einschränkungen kann diese Leistungsfähigkeit in Form von Krankheiten (z.B. Allergien, AIDS, etc.), (Schwer-)Behinderungen, Schwangerschaft, Sucht (Alkohol, Drogen, Nikotin, etc.) und weiteren körperlichen Handikaps erfahren.

Hunold 49 differenziert den Begriff Krankheit in eine medizinische und eine arbeitsrechtliche Definition. Medizinisch wird Krankheit als „die Störung der normalen Funktionen des Körpers bzw. seiner Organe“ verstanden. Eine Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinne liegt jedoch nur dann vor, wenn diese Störung des Körpers bzw. seiner Organe zu einer Arbeitsunfähigkeit, also einer Verhinderung des Arbeitnehmers an dessen Dienstleistung, führt. „Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheiten ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer infolge eines regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustandes nicht imstande ist, die ihm nach Inhalt des Arbeitsvertrages obliegende Arbeit zu verrichten bzw. nur unter der Gefahr, seinen Gesundheitszustand in absehbarer Zeit zu verschlimmern.“49 Ausschlaggebend dafür, ob nun eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vorliegt oder nicht, ist eindeutig die Art der zu verrichtenden Arbeit und die Tatsache, ob der Arbeitnehmer eben aufgrund seines körperlichen und geistigen Zustandes fähig ist, diese Arbeit auszuführen. Keine Krankheit sind laut Hunold 49 angeborene Dauerzustände, Trunkenheit und Altersschwäche. Auch eine Schwangerschaft ist keine Krankheit. Nur wenn es während der Schwangerschaft zu unnormalen Störungen des Gesundheitszustandes kommt, ist von Krankheit im juristischen Sinn die Rede.49

Nun gilt es zu klären, was in dieser Hinsicht vom Arbeitgeber gefragt werden darf, bzw. über welche Gesundheitszustände der Bewerber eventuell von sich aus eine Offenbarungspflicht hat, und auf welche Fragen der Bewerber lügen oder schweigen darf, weil sie unzulässig sind.

2.1.1 Die Frage nach dem allgemeinen Gesundheitszustand

Die Frage nach dem allgemeinen Gesundheitszustand (z.B. „Leiden Sie oder litten Sie unter (einer oder mehreren bestimmten) Krankheiten?“) wird für generell unzulässig gehalten.50

Hierunter fallen auch Fragen nach Bagatellerkrankungen (z.B. Kopfschmerzen, Erkältungen, Heuschnupfen, sonstige Allergien...etc.) und nach früheren Erkrankungen, soweit sich diese nicht auf die Aufnahme und Durchführung der umworbenen Tätigkeit auswirken.51

Zulässig hingegen ist die Frage nach bestehenden Krankheiten oder dem allgemeinen Gesundheitszustand dann, wenn der Arbeitgeber ein billigenswertes, berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung der Frage im Hinblick auf den zu besetzenden Arbeitsplatz hat (vgl. Kapitel 1.2.2).52

Dies ist nach h.M.53 dann der Fall, wenn es sich um

a) Krankheiten oder Beeinflussungen des Gesundheitszustands handelt, welche die „ Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen einschränken,“

b) „ ansteckende Krankheiten handelt, die zwar nicht die Leistungsfähigkeit beeinträchtigen, jedoch die zukünftigen Kollegen und Kunden gefährden“ und/oder

c) bevorstehende oder zu erwartende (eventuell auch nur temporäre) Arbeits- unfähigkeit dreht, welche die regelmäßige Diensterfüllung oder die Arbeits- aufnahme zum vereinbarten Zeitpunkt an sich gefährdet oder unmöglich macht (z.B. bewilligte Kur, akute Erkrankung, bevorstehende Operation).

2.1.2 Die Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers

Offenbarungspflichten bestehen im Zusammenhang mit der körperlichen Leistungsfähigkeit dann, wenn dem Bewerber nach seinem Erkenntnisstand bewusst ist, dass er aufgrund seiner körperlichen Konstitution (z.B. chronische Erkrankungen, Körperbehinderungen diverser Grade, etc.) der umworbenen Stelle und ihren Leistungsanforderungen nicht gerecht werden kann.54

[...]


1 Wenn in dieser Arbeit vom Menschen als „Humankapital“, „Produktionsfaktor“ oder ähnlichem die Rede ist, soll keinesfalls der Eindruck entstehen, der Mensch würde vom Verfasser „versachlicht“ und als rein objektiver Gegenstand betrachtet. Es handelt sich jedoch hier um eine wissenschaftliche Arbeit, die neben der dominierenden juristischen Orientierung auch eine betriebswirtschaftliche Prägung erfahren soll. Somit sind o.a. spezifische Begriffspaare unabdingbar.

2 Vgl. Oechsler (2000), S. 27.

3 Vgl. Oechsler (2000), S. 20.

4 Vgl. Oechsler (2000), Vorwort V.

5 Bei Verwendung der Begriffe Arbeitnehmer, Bewerber, Arbeitgeber oder sonstigen maskulinen Bezeichnungen soll hier darauf hingewiesen werden, dass die jeweiligen Arbeitnehmerinnen, Bewerberinnen, Arbeitgeberinnen und sonstigen femininen Aus- prägungen der o.a. Bezeichnungen als immanent zu betrachten sind, wenn sie hier auch nicht explizit erwähnt werden.

6 Mit der Bezeichnung Arbeitgeber, Unternehmer oder ähnlichem ist hier diejenige Person gemeint, die das jeweilige Einstellungsgespräch führt. Dass dies in der Regel wohl nicht der tatsächliche Arbeitgeber, sondern der Personalchef, Ressortmanager oder Abteilungsleiter ist, wird hier begrifflich vernachlässigt.

7 Vgl. Böhm/Justen (1996), S. 14.

8 Vgl. Berthel (2000), S. 194.

9 Vgl. Jeserich (1981), S. 17.

10 Vgl. Halbach (1998), 2/356, S. 149.

11 Vgl. Knebel (2000), S. 11 i.V.m. S. 129.

12 Vgl. Knoll/Dotzel, Personal 1996, S. 349 f.

13 Der Leser soll hier nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Problematik des in dieser Arbeit veranschaulichten Fragerechts des Arbeitgebers auch für den Einsatz von Personalfragebögen und generell während des gesamten Arbeitsverhältnisses besteht.

14 Vgl. Böhm/Justen (1996), S. 24.

15 Vgl. Ehrich, DB 2000, S. 421.

16 Vgl. Hunold, AuA 6/2001, S. 260.

17 Vgl. Halbach (1998), 2/17, S. 49 i.V.m. 2/353, S.146.

18 Vgl. Racké (1986), S. 28 f.

19 Vgl. Oechsler (2000), S. 247 i.V.m. Bellgardt (1984), S. 34 f.

20 Stellvertr. für die h.M. vgl. Sander, AuA 1995, S. 9 ff.

21 Vgl. Roos, AiB 2000, S. 215.

22 Stellvertr. für die h.M. vgl. u.v.a. Ehrich, DB 2000, S. 427 und Halbach (1998), 2/31, S. 52.

23 Vgl. Bellgardt (1984), S. 48 f.

24 Vgl. Bohlen, Personal 1993, S. 30.

25 Vgl. Brox/Rüthers (1999), Rn 63, S. 53, Halbach (1998), 2/101 und 102, S. 73 f.

26 Stellvertr. für die h.M. vgl. Wlotzke/Richardi (2000), § 46, Rn 38, S. 901.

27 Stellvertr. für die h.M. vgl. Wlotzke/Richardi (2000), § 46, Rn 40, S. 901.

28 Stellvertr. für die h.M. vgl. Wlotzke/Richardi (2000), § 46, Rn 38, S. 901.

29 Vgl. Brox/Rüthers (1999), Rn 63, S. 53.

30 Vgl. Wlotzke/Richardi (2000), § 46, Rn 39, S. 901.

31 Vgl. Schmid/Trenk-Hinterberger (1994), S. 34.

32 Vgl. Halbach (1998), 2/86, S.72.

33 Vgl. Schmid/Trenk-Hinterberger (1994), S. 34 f.

34 Vgl. Halbach (1998), 2/104, S.74.

35 Vgl. Ehrich, DB 2000, S. 427.

36 Vgl. BAG, DB 1988, S. 815.

37 Vgl. Ehrich, DB 2000, S. 427.

38 Vgl. Böhm/Justen (1996), S. 24 f.

39 Vgl. Böhm/Justen (1996), S. 48.

40 Vgl. Brox/Rüthers (1999), Rn 70, S. 56 f.

41 Vgl. Wlotzke/Richardi (2000), § 45, Rn 28, S. 886.

42 Vgl. Ehrich, DB 2000, S. 427.

43 Vgl. Bellgardt (1984), S. 52 f.

44 Vgl. Schwedes (1975), Rn 25, S. 25.

45 Vgl. Halbach (1998), 2/350, S. 144; Schmid/Trenk-Hinterberger (1994), S. 84 f.

46 Abgeleitet aus BAG, NJW 1982, S. 2140 (im Urteil ging es um Tarifnormen).

47 Vgl. Ulmer, Zeitschrift für Arbeitswissenschaften 1999, S. 80.

48 Vgl. Ulmer, Zeitschrift für Arbeitswissenschaften 1999, S. 80 f.

49 Vgl. Hunold (1987), S. 25 ff. i.V.m. S. 189.

50 Vgl. Ehrich, DB 2000, S. 423.

51 Vgl. Bellgardt (1984), S. 19 f.

52 Vgl. Wlotzke/Richardi (2000), § 46, Rn 42, S. 902.

53 Stellvertr. vgl. Halbach (1998), 2/20, S.49 f.; Wlotzke/Richardi (2000), § 46, Rn 42, S. 902; Hunold, AuA 06/2001, S. 262; Roos, AiB 2000, S. 212.

54 Vgl. Berthel (2000), S. 195.

Details

Seiten
91
Erscheinungsform
Originalausgabe
Jahr
2001
ISBN (eBook)
9783832463434
ISBN (Buch)
9783838663432
Dateigröße
617 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v221780
Institution / Hochschule
Otto-Friedrich-Universität Bamberg – Betriebswirtschaft
Note
1,3
Schlagworte
fragerecht schwangerschaft schwerbehinderung leistungsfähigkeit vorstellungsgespräch

Autor

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Titel: Das Fragerecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit