Zur Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung und Methode
1.2 Aufbau der Arbeit

2 Die Gemeinde als Anbieter öffentlicher Dienstleistungen
2.1 Leistungen der Daseinsvorsorge als Kategorie der öffentlichen Aufgaben
2.2 Die Stellung der Gemeinde im Spektrum der öffentlichen Leistungsträger
2.3 Die Bedeutung der Leistungen der Daseinsvorsorge innerhalb der kommunalen Aufgaben
2.4 Möglichkeiten der Erfüllung kommunaler Dienstleistungen
2.4.1 Aufgabenbesorgung durch die Gemeindeverwaltung
2.4.2 Aufgabenbesorgung durch ausgegliederte Unternehmen
2.4.3 Vergabe kommunaler Dienstleistungen an private Unternehmen
2.4.4 Die Dienstleistungskonzession

3 Die Vergabe von Leistungen der Daseinsvorsorge durch die Gemeinde
3.1 Rechtliche Vorgaben
3.1.1 Vorgaben der EU und deren Relevanz für Gemeinden und Städte
3.1.2 Österreichische Vergabevorschriften und deren Relevanz für Gemeinden und Städte
3.1.3 Rechtliche Rahmenbedingungen für Dienstleistungskonzessionen
3.2 Das Vergabeverfahren
3.2.1 Die Arten der Vergabeverfahren
3.2.2 Der Ablauf der Dienstleistungsvergabe
3.3 Zusammenfassung der Literaturanalyse

4 Untersuchung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen in den größten Gemeinden Österreichs
4.1 Untersuchungsdesign
4.2 Ablauf der Untersuchung
4.3 Der Aufbau des Fragebogens
4.4 Ergebnisse der Fragebogenerhebung
4.4.1 Allgemeine Informationen
4.4.2 Auftragsvergabe
4.4.3 Konzessionsvergabe
4.4.4 Zusammenfassung der Ergebnisse
4.5 Ergänzende Interviews in den Städten Innsbruck, Salzburg, Linz, Graz und Wien
4.5.1 Die Konzessionsvergabe in Innsbruck
4.5.2 Die Aufgabenwahrnehmung in Linz
4.5.3 Die Aufgabenwahrnehmung in Salzburg
4.5.4 Auftragsvergabe und Aufgabenwahrnehmung in Wien
4.5.5 Auftragsvergabe und Aufgabenwahrnehmung in Graz
4.5.6 Zusammenfassung der Ergebnisse

5 Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse

6 Quellenverzeichnis
6.1 Schriftliche Quellen
6.2 Internetquellen
6.3 Befragungen

Anhang 1: Fragebogen – lange Version

Anhang 2: Fragebogen – kurze Version

Anhang 3: Verteilung der Anzahl der verwertbaren Antworten nach Fragen

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Gliederung der öffentlichen Aufgaben

Abbildung 2: Leistungen der Daseinsvorsorge im Verantwortungsbereich der Gemeinden

Abbildung 3: Kommunale Dienstleistungsbereiche, die für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen geeignet sind

Abbildung 4: An der Fragebogenuntersuchung teilnehmende Gemeinden

Abbildung 5: Untersuchte Gemeinden nach Einwohnerzahlen im Jahr 2001, in Größenklassen

Abbildung 6: Ordentlicher Haushalt der befragten Gemeinden im Jahr 1999

Abbildung 7: Ordentlicher Haushalt der untersuchten Gemeinden pro Einwohner im Jahr 1999

Abbildung 8: Die wichtigsten Aufträge der untersuchten Gemeinden seit 1990, nach Auftragsvolumina in Klassen

Abbildung 9: Die wichtigsten Aufträge der untersuchten Gemeinden seit 1990, nach Auftragsarten

Abbildung 10: Aufteilung der Aufträge über 200.000 Euro in den untersuchten Gemeinden seit 1990, nach Auftragsarten

Abbildung 11: EU-weite Ausschreibungen in den untersuchten Gemeinden, nach Auftragsarten

Abbildung 12: Volumina der EU-weiten Ausschreibungen in den untersuchten Gemeinden, nach Klassen

Abbildung 13: Gründe für und gegen die Auftragsvergabe

Abbildung 14: Erfahrungen mit der Auftragsvergabe

Abbildung 15: Gründe für und gegen eine Konzessionsvergabe in der Zukunft

Abbildung 16: Anteile der Auftragsarten im Oberschwellenbereich nach Zahl der Aufträge in Wien im Jahr 2001

Abbildung 17: Anteile der Auftragsarten im Sektorenbereich nach Zahl der Aufträge in Wien im Jahr 2001

1 Einleitung

1.1 Problemstellung und Methode

Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen stellt eine der möglichen Alternativen zur Besorgung der Leistungen der Daseinsvorsorge dar. Als solche unterliegt sie derzeit nur beschränkt den Vorschriften des europäischen und nationalen Vergaberechts.^[1]

Die Europäische Kommission plant auf den Bereich außerhalb der Richtlinien zur öffentlichen Auftragsvergabe in Zukunft verstärkt die Regeln des marktwirtschaftlichen Wettbewerbs anzuwenden.^[2]

Die Auswirkungen dieser Bestrebungen für den öffentlichen, insbesondere den kommunalen Sektor in Österreich sind zum derzeitigen Zeitpunkt noch unklar, da bislang noch keine Daten zur Anzahl kommunaler Dienstleistungskonzessionen erhoben wurden.

Die vorliegende Arbeit versucht dieses Forschungsdefizit zu schließen. Sie befasst sich mit der Frage, welche Bedeutung den Dienstleistungskonzessionen in den einzelnen Bereichen der kommunalen Daseinsvorsorge tatsächlich zukommt.

Dazu wird die Konzessionsvergabe als eine von mehreren Möglichkeiten der kommunalen Aufgabenbesorgung beschrieben, und Begriff der Dienstleistungskonzession anhand der Kriterien des aktuellen Vergaberechts bestimmt.

1.2 Aufbau der Arbeit

Die Arbeit gliedert sich in eine Literaturanalyse sowie eine empirische Untersuchung der daraus gewonnenen Erkenntnisse.

Im zweiten Kapitel wird auf den Begriff Leistungen der Daseinsvorsorge eingegangen und seine Bedeutung in bezug auf die Aufgaben der Gemeinde dargestellt. Darüber hinaus wird die Dienstleistungskonzession als eine der Erfüllungsmöglichkeiten der kommunalen Tätigkeiten beschrieben.

Kapitel drei klärt den rechtlichen Rahmen von Dienstleistungsvergaben öffentlicher Auftraggeber, welcher sich aus Vorschriften der EU sowie des österreichischen Rechts zusammensetzt. Näher wird auf die speziellen Bedingungen der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eingegangen.

Kapitel vier enthält den empirischen Teil der Arbeit. Hier wird zunächst die Vorgehensweise bei der empirischen Erhebung erläutert. Die darauffolgenden Abschnitte beschreiben die Detailergebnisse der Fragebogenerhebung und der durchgeführten Expertenbefragungen. Dabei wird auf die Auftragsvergaben und die Konzessionsvergaben der einzelnen Gemeinden eingegangen.

Im sechsten Kapitel werden die Untersuchungsergebnisse abschließend zusammengefasst.

2 Die Gemeinde als Anbieter öffentlicher Dienstleistungen

2.1 Leistungen der Daseinsvorsorge als Kategorie der öffentlichen Aufgaben

Als „Dienstleistungen“ gelten im Sinne des Art. 50 EG-V jene entgeltliche Leistungen, die „nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen“. Insbesondere sind das gewerbliche Tätigkeiten, kaufmännische Tätigkeiten, handwerkliche Tätigkeiten sowie freiberufliche Tätigkeiten.^[3] Der Begriff der „öffentlichen Dienstleistung“ umfasst allerdings einen weiteren Kontext, da auch die Bereitstellung und Verteilung von Sachen (z.B. die Wasserversorgung) damit gemeint ist.^[4] Im Unterschied zur Theorie der öffentlichen Güter gibt es für die Praxis keine eindeutige Abgrenzung von öffentlichen Dienstleistungen.

Der Begriff der öffentlichen Dienstleistungen kann auf den französischen Rechtsbegriff des „Service Public“ zurückgeführt werden, welcher im 19. Jahrhundert die staatlichen Aufgaben wie Verteidigung, Bildung, Verwaltung oder Polizei meinte. Im Laufe des 20. Jahrhunderts wurde die Bedeutung von Service Public auf kaufmännische und industrielle Leistungen des Staates ausgedehnt. Ab der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurden auch solche Kategorien als Services Publics bezeichnet, die eine Erfüllung durch private Unternehmen erlauben. Dabei sollte durch ein Service Public eine Aufgabe von allgemeinem bzw. öffentlichem Interesse erfüllt werden. Der gemeinnützige Zweck, ausgeprägt in Kontinuität, Anpassungsfähigkeit und Gleichbehandlung, Transparenz und sozialer Ausrichtung, steht im Mittelpunkt des französischen Rechtsbegriffs von Services Publics.^[5]

Öffentliche Dienstleistungen können, wie in Abbildung 1 dargestellt ist, mit der Gesamtheit der Tätigkeiten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gleichgesetzt werden. Der Sammelbegriff der öffentlichen Aufgaben lässt sich in hoheitliche Aufgaben und Aufgaben der Daseinsvorsorge gliedern, wobei der Bereich der Daseinsvorsorge wiederum aus einem marktbezogenen und einem nichtmarktbezogenen Teil besteht.^[6] Diese drei Kategorien von öffentlichen Aufgaben, können anhand der Kriterien ihrer Finanzierung, ihrer möglichen Träger und ihres Umfangs unterschieden werden.

Der Begriff der „Daseinsvorsorge“, der mit dem Service Public nur bedingt verwandt ist, geht auf die deutsche expandierende Leistungsverwaltung der 30er Jahre zurück. Anders als der französische Service Public war die Daseinsvorsorge in Deutschland kein Rechtsbegriff. Im deutschen Grundgesetz werden aber immerhin Dienstleistungsbereiche von allgemeinem Interesse bezeichnet, in denen die öffentliche Hand entscheidenden Einfluss ausübt oder selbst aktiv sein kann. Auch hier sind diese Aktivitäten an den öffentlichen Zweck gebunden.^[7] In Abbildung 1 werden die Leistungen der Daseinsvorsorge den hoheitlichen Aufgaben gegenübergestellt. Die Europäische Kommission definiert in einer Mitteilung Leistungen der Daseinsvorsorge gleich wie gemeinwohlorientierte Leistungen als „marktbezogene oder nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden.“^[8]

In Abbildung 1 werden die nichtmarktbezogenen Tätigkeiten als spezielle Leistungen der Daseinsvorsorge dargestellt, die sich von den hoheitlichen Aufgaben unter anderem dadurch unterscheiden, dass sie nicht auf eine Totalversorgung der Bevölkerung zielen.^[9] Die öffentliche Hand deckt hier nur die Grundversorgung ab, während der Markt die darüber hinausgehende Nachfrage befriedigt (z.B. öffentlich-rechtliche und private Fernsehsender). Die Finanzierung der nichtmarktbezogenen Tätigkeiten erfolgt gemeinsam aus Steuern und Entgelten.^[10]

Abbildung 1: Gliederung der öffentlichen Aufgaben

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der in den Artikeln 16 und 86 EG-V verwendete Begriff der „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ bezeichnet den marktbezogenen Teil der Leistungen der Daseinsvorsorge. Von der Europäischen Kommission werden als solche besonders die Verkehrs-, Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienste hervorgehoben.^[11]

Ein Hinweis auf das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, im Gegensatz zum rein marktwirtschaftlichen Begriff einer Dienstleistung, ist die Tätigkeit eines Unternehmens in Bereichen, in denen es aus erwerbswirtschaftlicher Motivation nicht agieren würde.^[12] Im Einzelfall bleibt das Urteil darüber, ob eine Aktivität von allgemeinem oder gleichbedeutend öffentlichem Interesse liegt, politischen Erwägungen überlassen. Das öffentliche Interesse bezieht sich jeweils auf das Interesse von Mitgliedsstaaten, Ländern, Provinzen oder Gemeinden.^[13] Die marktbezogenen Tätigkeiten der öffentlichen Hand sind anders als die nichtmarktbezognen Tätigkeiten dem Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen ausgesetzt und werden durchwegs über Entgelte in Form von Preise oder Gebühren finanziert (siehe Abbildung 1).

2.2 Die Stellung der Gemeinde im Spektrum der öffentlichen Leistungsträger

Unter den Begriff der Daseinsvorsorge fällt eine Reihe von Tätigkeiten, die jeweils von verschiedenen Akteuren, staatliche und kommunale Einrichtungen, aber auch privaten Unternehmen verrichtet werden. Welche Institutionen konkret dazu geeignet sind, marktbezogene oder nichtmarktbezogene Leistungen der Daseinsvorsorge zu erbringen, zeigt die folgende Aufzählung:^[14]

- Einrichtungen der Gebietskörperschaften:
- Institutionen der öffentlichen Verwaltung
- Unternehmen der öffentlichen Hand in privater oder öffentlicher Rechtsform
- Sozialversicherungen
- Kammern
- öffentlich-rechtliche Verbände
- Non-Profit-Organisationen (NPO): private Personen, Gewerkschaften, Verbände, Vereine, Stiftungen, Kirchen, Ordensgemeinschaften und sonstige Wohlfahrtsträger
- kommerzielle Unternehmen, wenn sie mit öffentlichen Aufgaben betraut werden

Welche Bedeutung unter diesen Anbietern der Leistungen der Daseinsvorsorge den Gemeinden zukommt, wird deutlich, wenn man betrachtet, wie viele der in Abbildung 1 darunter angeführten Tätigkeiten von ihnen wahrgenommen werden. Demnach spielt die Gemeindeebene zumindest in den folgenden nichtmarktbezogenen oder marktbezogenen Tätigkeiten eine wesentliche Rolle:

- Bildung und Erziehung
- Erholung und Sport
- soziale Dienstleistungen
- Wirtschaftsförderung
- Tourismusförderung
- Energieversorgung
- Verkehrsdienstleistungen
- Wasserversorgung
- Straßenreinigung
- Abwasserbeseitigung
- Wohnraumversorgung
- Messewesen

Die Gemeinden tragen in Österreich offensichtlich einen großen Teil der Leistungen der Daseinsvorsorge.

2.3 Die Bedeutung der Leistungen der Daseinsvorsorge innerhalb der kommunalen Aufgaben

Die Bundesverfassung überlässt den Gemeinden hinsichtlich der Wahrnehmung ihrer Aufgaben einen großen Spielraum. Tatsächlich variiert der Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden nach Größe und Bedürfnis der Gemeindebevölkerung beträchtlich. In der kommunalen Politik wird davon ausgegangen, dass die wesentliche Aufgabe der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde darin besteht, die Grundlagen der allgemeinen existenziellen Bedürfnisse der Bevölkerung abzusichern und zu angemessenen Preisen zu befriedigen.^[15]

In Österreich ist Zahl der Leistungen der Daseinsvorsorge innerhalb des kommunalen Aufgabenspektrums sehr groß. Welche Aufgaben die Gemeinden in diesem Bereich im Detail wahrnehmen, ist in Abbildung 2 dargestellt.

Abbildung 2: Leistungen der Daseinsvorsorge im Verantwortungsbereich der Gemeinden

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: zusammengestellt aus Eichhorn (2001), Kraft / Obermann (1988) und Neuhofer (2000)

Grob geschätzt kann davon ausgegangen werden, dass von den österreichischen Gemeinden (ohne Wien) im Durchschnitt drei Viertel des kommunalen Budgets in den Bereichen der Daseinsvorsorge ausgegeben werden. In Wien dürfte der Anteil noch darüber liegen.^[16] Gemessen am finanziellen Aufwand konzentrieren sich die kommunalen Aufgaben vor allem auf das Grundschulwesen und die Ver- und Entsorgung.^[17]

2.4 Möglichkeiten der Erfüllung kommunaler Dienstleistungen

Für die Besorgung von kommunalen Dienstleistungen kommen grundsätzlich mehrere Varianten in Betracht. Eine Gemeinde kann eine Dienstleistung durch die eigene Gemeindeverwaltung oder im Gemeindeverband besorgen, oder sie an Unternehmen auslagern. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, diese Varianten durch Zerlegung des Leistungsprozesses zu kombinieren, sodass z.B. die Vorleistung einer Aufgabe von einer anderen Organisation erledigt wird als die Hauptleistung derselben Aufgabe.^[18]

2.4.1 Aufgabenbesorgung durch die Gemeindeverwaltung

Die Gemeinden besorgen einen Gutteil ihrer Aufgaben traditionellerweise durch ihre Verwaltungsorgane selbst. Gründe, die für die Eigenerstellung kommunaler Dienstleistungen sprechen, sind:^[19]

- Bei Vorliegen von natürlichen Monopolen besteht für private Unternehmen ein Anreiz, Leistungen für Konsumenten zu Preisen zu erstellen, die über den damit verbundenen betriebswirtschaftlichen Kosten liegen. Da öffentliche Unternehmen keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, sind sie in diesen Bereichen besser geeignet, Leistungen zu Preisen in Höhe der anfallenden Grenzkosten anzubieten.
- In manchen Fällen kann ein Abfluss von Steuern aus der Gemeinde durch die Eigenerstellung von Leistungen verhindert werden. (Z.B. dann, wenn die Gemeinde für die vom privaten Unternehmen erstellte Leistung Umsatzsteuer bezahlen müsste, die sie nicht als Vorsteuerabzug gelten machen kann.)
- Die kommunale Aufgabenerfüllung ermöglicht eine relativ einfache politische Gestaltungsmöglichkeit bei den öffentlichen Leistungen.

Speziell der marktbezogene Teil der kommunalen Leistungen der Daseinsvorsorge unterliegt jedoch zunehmend einem Wettbewerb, an dem Non-Profit-Organisationen, marktwirtschaftliche Anbieter und ausgegliederte kommunale Unternehmen teilnehmen.^[20]

2.4.2 Aufgabenbesorgung durch ausgegliederte Unternehmen

Unter Ausgliederung versteht man die organisatorische Herauslösung von betrieblichen Funktionen, Teilen davon oder von ganzen Geschäftsbereichen aus einer bestehenden Verwaltungsstruktur. Die Aufgabe wird dabei vom sogenannten Bruttobetrieb auf einen Nettobetrieb übertragen, welcher im Trägerhaushalt nur mit seinem betrieblichen Überschuss oder Verlust aufscheint. Der Nettobetrieb kann rechtlich unselbständig (als Teil der Gemeindeverwaltung) oder selbständig (privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich) organisiert sein.^[21] Vielfach wird unter einem ausgegliederten Unternehmen nur ein rechtlich selbständiger Betrieb verstanden.^[22]

Die Rechtsform eines privatrechtlich ausgegliederten Unternehmens ist meist eine Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an der die Gebietskörperschaft Anteile besitzt. Die Aufgabenübertragung von einer Gebietskörperschaft an ein ausgegliedertes Unternehmen erfolgt in vielen Fällen durch einen hoheitlichen Rechtsakt in Form eines Gesetzes oder einer Verordnung. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die übertragenen Aufgaben in einem privatrechtlichen Vertrag zwischen der Gebietskörperschaft und ihrem Unternehmen zu vereinbaren.^[23] Eine Stimmmehrheit ermöglicht es der Gemeinde, ohne hoheitliche Einflussnahme das Unternehmen zu steuern, jedoch kann die Gemeinde auch auf andere Weise ihren Einfluss sichern (z.B. durch die vertragliche Vereinbarung).^[24]

Als zentralen Vorteil einer Ausgliederung erhofft man sich, dass die übergebenen kommunalen Aufgaben effizienter – d.h. wirtschaftlicher – erfüllt werden als von den Gemeindeverwaltungen. Die Freisetzung von Ressourcen wird in diesem Zusammenhang als weiterer möglicher Vorteil für die Gemeinde genannt. Unter Ressourcen sind hier Geldmittel wie auch personelle Kapazitäten gemeint, die entlastet und auf gewisse Kernkompetenzen konzentriert werden können.^[25]

Den Vorteilen der Ausgliederung stehen auch Risiken gegenüber, die nicht übersehen werden dürfen. Wichtig ist, dass die Aufgabenerfüllung nicht nur hinsichtlich Preis und Menge beurteilt werden darf. Bei kommunalen Aufgaben ist auf viele qualitative Aspekte zu achten, die die Effektivität der Leistung ausmachen. Neben Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit ist regelmäßig zu prüfen, wie sich eine Ausgliederung auf Sozial- und Umweltverträglichkeit der Leistung auswirkt. Es ist auch ein hohes Ausmaß an Kommunikations- und Koordinierungsaufwand nötig, um die Aufgabenerfüllung durch Dritte überwachen und koordinieren zu können.^[26]

Eine präzise Vereinbarung und Überprüfung des erforderlichen Leistungsumfanges ist bei einer Ausgliederung jedenfalls erforderlich, um den Erfolg der Leistungserbringung gewährleisten zu können.^[27]

2.4.3 Vergabe kommunaler Dienstleistungen an private Unternehmen

Als weitere Variante der Bereitstellung von Dienstleistungen kommt für die Gemeinden die Vergabe der Leistungserstellung an private Unternehmen in Betracht. Die Rahmenbedingungen für die Privatisierung öffentlicher Aufgaben haben sich in im letzten Jahrzehnt als Folge von Globalisierung, Liberalisierung und technischem Fortschritt stark verbessert und nicht zuletzt aufgrund der Bestrebungen der Europäischen Union zu einer dramatischen Verstärkung des Wettbewerbsdrucks im Bereich der öffentlichen Leistungen geführt.^[28]

Wirtschaftliche Argumente für eine solche Privatisierung liegen vor allem in einer erwarteten erhöhten Kosteneffizienz, die aus dem Wettbewerb entstehen soll. Es geht bei öffentlichen Dienstleistungen allerdings weniger um einen Wettbewerb im Markt als um einen Wettbewerb um den Markt.^[29] Die Effizienzsteigerung soll also aus dem potenziellen Wettbewerb durch Marktzutrittsdrohung resultieren.

Ein weiterer Grund für eine Vergabe liegt in einer möglichen Entlastung des öffentlichen Haushalts, etwa durch den Verkauf von Altanlagen. Auch das Herausnehmen der Umsetzung öffentlicher Dienstleistungen aus der politischen Diskussion ist ein mögliches Motiv für die private Besorgung einer Aufgabe.^[30]

Bei der Vergabe von Leistungen der Daseinsvorsorge an private Leistungserbringer kommen grundsätzlich Auftragsvergaben oder Konzessionsvergaben in betracht. Als spezielle Form der Konzessionen steht die Dienstleistungskonzession im Zentrum der aktuellen europäischen Debatte um die Erbringung der Leistungen der Daseinsvorsorge.^[31] Die wesentlichen Merkmale einer Dienstleistungskonzession werden im folgenden Abschnitt beschrieben.

2.4.4 Die Dienstleistungskonzession

Will die öffentliche Hand das wirtschaftliche Risiko für die Erfüllung einer Leistung nicht selbst tragen, so vergibt sie eine Konzession z.B. für den Bau, die Finanzierung, das Management und die Instandhaltung einer Infrastruktureinrichtung an ein Unternehmen, anstatt selbst die Aktiva zu kaufen und zu verwalten.^[32]

Öffentliche Konzessionen sind entweder als Baukonzession oder als Dienstleistungskonzession vereinbart. Gemein ist diesen beiden Vertragstypen, dass das Kriterium der Nutzung von entscheidender Bedeutung ist. Eine Konzession liegt dann vor, wenn der Auftraggeber die mit der Leistung verbundenen Risiken trägt, indem er seine Vergütung entsprechend der geleisteten Dienste erhält. Die Art der Vergütung zeigt, wer das Nutzungsrisiko trägt.^[33]

Unter einer Dienstleistungskonzession wird die Vergabe einer Erlaubnis an ein Unternehmen verstanden, eine öffentliche Dienstleistung zu erbringen, wobei das Untenehmen als Konzessionsnehmer das wirtschaftliche Risiko für die Erbringung der vereinbarten Leistung trägt. Über die genauen Merkmale einer Dienstleistungskonzession herrschen zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Gerichtshof derzeit noch unterschiedliche Auffassungen.^[34]

Strittig ist zum Beispiel, ob für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession diese Dienstleistung direkt an einen Dritten erbracht werden muss, oder ob diesem die Leistungserstellung auch mittelbar zugute kommen kann.^[35] Zur klaren Unterscheidung eines Dienstleistungsauftrags von einer Dienstleistungskonzession (siehe auch Abschnitt 3.1.3) wird in dieser Arbeit davon ausgegangen, dass der Dritte, wenn er die Leistung in Anspruch nimmt, mit dem Konzessionsnehmer einen Vertrag abschließt,^[36] d.h. die Leistung des Konzessionsnehmers kommt unmittelbar dem Empfänger dieser Leistung der Daseinsvorsorge zugute.

Für das Vorliegen einer öffentlichen Dienstleistungskonzession können zusammenfassend vier Merkmale festgehalten werden, anhand derer auch das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im empirischen Teil dieser Arbeit geprüft wird:

- Es muss sich um eine Dienstleistung handeln, die der Erfüllung einer im Allgemeininteresse gelegenen Aufgabe dient.
- Dritte, nicht am Vertrag beteiligte Personen, müssen unmittelbar Nutznießer der Dienstleistung sein.
- Die Vergütung des Konzessionärs muss entsprechend der geleisteten Dienste erfolgen.
- Das wirtschaftliche Risiko der Aufgabenerfüllung muss beim Konzessionär liegen.

3 Die Vergabe von Leistungen der Daseinsvorsorge durch die Gemeinde

3.1 Rechtliche Vorgaben

3.1.1 Vorgaben der EU und deren Relevanz für Gemeinden und Städte

Der faire Wettbewerb betrifft als Grundstein zur Verwirklichung des Binnenmarkts auch den Bereich der wirtschaftlichen Aktivitäten der Mitgliedstaaten der EU.^[37] Die Bedeutung der Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wurde 1997 mit der Aufnahme des Art. 16 in das europäische Primärrecht durch den Vertrag von Amsterdam unterstrichen. Unternehmen, die mit diesen Aufgaben betraut sind, aber auch die öffentliche Hand, sofern sie Aufträge ausschreibt, unterliegen den primär- und sekundärrechtlichen Wettbewerbsbestimmungen nur beschränkt.^[38] Welche Aufgaben dabei den Gemeinden zufallen, ist im EU-Recht nicht geregelt.^[39]

3.1.1.1 EU-Primärrecht

Für die Gemeinden als selbständige Wirtschaftkörper^[40] gelten die allgemeinen Regeln des Wettbewerbs nach den EU-Regeln,^[41] welche sich besonders in den vier Grundfreiheiten^[42] und dem Diskriminierungsverbot^[43] manifestieren. Eine Einschränkung der allgemeinen Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, findet sich in Art. 86 (2) EG-V. Dieser Artikel legt die Grenze des Wettbewerbs für Erbringer von Leistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse an der Stelle fest, wo die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften „die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“.

3.1.1.2 EU-Sekundärrecht

In den Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen zur öffentlichen Auftragsvergabe sehr unterschiedlich geregelt. Zur Realisierung des staatenübergreifenden Wettbewerbs wurden zwischen 1970 und 1995 verschiedene Richtlinien erlassen, die eine Harmonisierung im Bereich des Vergabewesens bezwecken sollten. Vorausgesetzt, die innerstaatliche Umsetzung erfolgt fristgerecht, richten sich Richtlinien immer nur an die Mitgliedstaaten, sie entfalten keine unmittelbare Wirkung. Nach Ablauf der Frist zur Umsetzung oder im Falle einer inkorrekten innerstaatlichen Umsetzung gilt eine EG-Richtlinie für alle Träger der Verwaltung, d.h. auch für Gemeinden, unmittelbar.^[44]

Von den EG-Vergabe-Richtlinien sind die folgenden für kommunale Dienstleistungsaufträge relevant:

- Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie ^[45]

Ziel der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie ist die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. Ihre Anwendung wurde ursprünglich auf bestimmte Dienstleistungen beschränkt, soll aber nach Beobachtung und Erfahrung ausgedehnt werden.^[46] Insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung sind die Bestimmungen der Richtlinie voll anwendbar. Die Richtlinie gilt für Dienstleistungsaufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer Euro 200.000 oder mehr beträgt.^[47] Dienstleistungsauftrage mit einem geschätzten Auftragswert über diesem Schwellenwert sind grundsätzlich in einem EU-weiten offenen oder nicht offenen Verfahren zu vergeben.^[48]

- Sektoren-Richtlinie ^[49]

Diese Richtlinie regelt die Auftragsvergabe in den Bereichen Wasser- Energie und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation.^[50] Neben einigen explizit bezeichneten Diensten sind jene Tätigkeiten ausgenommen, die zwar Bestandteil der Sektoren sind, aber ohne Zugangsbeschränkung auf den Märkten dem Wettbewerb unterliegen. Die Höhe der Schwellenwerte liegt im Sektorenbereich bei Bauaufträgen bei Euro 5.000.000, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Telekommunikationsbereich bei Euro 600.000 sowie bei den sonstigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bei Euro 400.000. Ab diesen Schwellenwerten, die sich auf den geschätzten Auftragswert ohne Mehrwertsteuer beziehen, unterliegen Aufträge den Bestimmungen der EU-Richtlinie. Anders als bei der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie können hier die Auftraggeber nach einem Aufruf zum Wettbewerb zwischen dem offenen, nicht offenen und dem Verhandlungsverfahren frei wählen.^[51]

- Rechtsmittelrichtlinie ^[52] und Sektorenrechtsmittel-Richtlinie ^[53]

Die beiden Rechtsmittelrichtlinien wurden geschaffen, um effektive Kontrollinstrumente für die öffentliche Auftragsvergabe zu ermöglichen. Primäres Ziel der Rechtsmittelrichtlinie ist es, die rasche Umsetzung des gemeinschaftlichen Vergaberechts zu gewährleisten. Sie sieht sowohl europäische als auch nationale Rechtsmittel dazu vor.^[54] Die Sektorenrechtsmittel-Richtlinie sieht in den Bereichen Wasser-, Energie-, und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation wahlweise ein Nachprüfungsverfahren vor, in dem sie auf die Rechtsmittelrichtlinie verweist. Als zweite Möglichkeit können die Mitgliedstaaten ein Zwangsgeldverfahren einführen,^[55] welches allerdings in Österreich nicht zur Anwendung kommt.^[56]

3.1.2 Österreichische Vergabevorschriften und deren Relevanz für Gemeinden und Städte

3.1.2.1 Bundesebene

Im Privatrechtsverkehr haben die Gemeinden nach Art. 116 B-VG die gleichen Rechte und Pflichten wie auch andere juristische Personen.^[57] Die Gemeinden können innerhalb ihrer örtlichen Grenzen Verordnungen und Bescheide erlassen, Abgaben ausschreiben oder sonstige behördliche Tätigkeiten ausüben.^[58] Nach dem Subsidiaritätsprinzip umfasst die Gemeindeselbstverwaltung im eigenen Wirkungsbereich alle örtlichen Angelegenheiten. Zur Bewältigung der ortspolizeilichen Aufgaben haben die Gemeinden ein selbständiges gesetzesvertretendes Verordnungsrecht. Ordnet das Gesetz nicht Unentgeltlichkeit an, so ist die Gemeinde berechtigt, vom Leistungsempfänger für die von ihr erbrachten Leistungen ein angemessenes Entgelt oder eine Gebühr zu verlangen. Rechtsgrundlage für die Gebühr ist die privatrechtliche Vereinbarung.^[59]

Die Rechtsumsetzung der Vergaberichtlinien nach Art. 189 EG-V erfolgte in Österreich aus kompetenzrechtlichen Gründen durch das Bundesvergabegesetz 1997 und neun Landesvergabegesetze. Trotz der Vorgaben der Richtlinien unterscheiden sich die Landesvergabegesetze in struktureller und inhaltlicher Hinsicht stark voneinander. Die Umsetzung der Richtlinien geschah auf Bundes- wie auf Landesebene nur sehr langsam.^[60] Das burgenländische Landesvergabegesetz wurde erst 2001 fertiggestellt.^[61] Mittlerweile wurde im Nationalrat ein neues Bundesvergabegesetz beschlossen, das mit dem ersten September 2002 in Kraft trat (BVergG 2002). Da die Fragestellung der vorliegenden Arbeit darauf abzielt, die Erfahrungen mit den bereits vergebenen Aufträgen festzustellen, wird auf die Neuerungen des BVergG 2002 nur kurz am Ende dieses Abschnittes eingegangen.

Das BVergG 1997 definiert nicht den Begriff der Dienstleistungen, unterscheidet jedoch zwischen sogenannten prioritären und nichtprioritären Dienstleistungen. Es listet in den Anhängen III und IV für beide Kategorien die dazugehörigen Dienstleistungen taxativ auf und enthält jeweils unterschiedliche Regelungen. Die Einteilung in die eine oder andere Kategorie bestimmt z.B. die mögliche Art des Vergabeverfahrens und andere zentrale Vergabevorschriften. Der Auftraggeber einer nichtprioritären Dienstleistung hat einen weiten Spielraum bei der Gestaltung der Ausschreibung, da er den Bestimmungen des BVergG 1997 über die Durchführung des Vergabeverfahrens nicht unterliegt.^[62]

Die ÖNORM A 2050 „Vergabe von Aufträgen über Leistungen – Ausschreibungen, Angebot und Zuschlag – Verfahrensnorm“ regelt die Vergabe von Leistungen aller Art. Sie kommt für öffentliche Aufträge des Bundes unter den Schwellenwerten aufgrund des BVergG 1997 verbindlich zur Anwendung. Die aktuelle Version der Norm wurde am 1.3.2000 veröffentlicht.^[63] Die Neufassungen der ÖNORM A 2050 vom 1.3.2000 sowie der ÖNORM A 2051 vom 1.9.2000 für den Sektorenbereich sind nicht Inhalt der Landesvergabegesetze, jedoch mittelbarer Gesetzesinhalt des BVergG 2002.^[64] ÖNORMen können durch Gesetz, Verordnung oder Bescheid für verbindlich erklärt werden oder vertraglich vereinbart werden. Für die Vergabe im Bereich des Bundes wurde die ÖNORM A 2050 schon in den sechziger Jahren für verbindlich erklärt. Aber auch für zahlreiche Gemeinden wurde ihre Anwendung durch Verwaltungsverordnung vorgeschrieben.^[65]

3.1.2.2 Landes- und Gemeindeebene

Das Bundesvergabegesetz in der bisherigen Fassung nimmt Auftragsvergaben durch die Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände teilweise aus.^[66] Die für sie geltenden Bestimmungen findet man in den jeweiligen Landesvergabegesetzen, teilweise auch in den Vorschriften einzelner Gemeindeordnungen. Die bestehenden Landesvergabegesetze regeln auf Basis des BVergG 1997 und der EG-Vergabe-Richtlinien Ausschreibung und Vergabe von Lieferaufträgen, Bauaufträgen und Baukonzessionsaufträgen durch Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände. Öffentliche Auftraggeber der Länder und Gemeinden, wie z.B. Fonds, Stiftungen und Anstalten der Länder und Gemeinden, sowie Elektrizitätsversorgungsunternehmen unterliegen ebenfalls den Landesvergabege­setzen.^[67]

Bei Aufträgen der Länder und Gemeinden im Oberschwellenbereich ist entweder das Bundes- oder das jeweilige Landesvergabegesetz anzuwenden. In manchen Fällen sind auch das Bundesvergabegesetz und ein Landesvergabegesetz gemeinsam anzuwenden. Unterhalb der Schwellenwerte kommen die Regeln der ÖNORM A 2050 vom 1.1.1993 in manchen Ländern und Gemeinden verbindlich zur Anwendung.^[68] Ausgenommen von dieser Regelung ist neben der Vergabe von nichtprioritären Dienstleistungen die Vergabe im Sektorenbereich.^[69]

3.1.2.3 Das Bundesvergabegesetz 2002

Im Juni 2002 wurde von Nationalrat und Bundesrat das BVergG 2002 beschlossen, welches neben einer bundesweiten Vereinheitlichung des Vergaberechts auch einige andere wichtige Neuerungen für die rechtlichen Rahmenbedingungen kommunaler Dienstleistungsvergaben enthält:^[70]

- Das BVergG 2002 tritt für Bundesvergaben mit 1. September 2002, für die Länder ab dem 1. Jänner 2003, spätestens jedoch bis zum 30. Juni 2003 in Kraft.
- Die Gesetzgebungskompetenz im Vergabewesen geht durch eine Verfassungsbestimmung voll auf den Bund über.^[71]
- Die Landesvergabegesetze sind nur noch für den Rechtsschutz bei der Auftragsvergabe relevant und müssen bis spätestens Juni 2003 neu beschlossen werden.^[72]
- Die ÖNORMen A 2050 vom 1.3.2000 und A 2051 vom 1.9.2000 wurden in das BVergG 2002 eingearbeitet und so die Rechtssicherheit für die Bieter erhöht.
- Aufträge bis zu einem geschätzten Wert von Euro 40.000 dürfen künftig mithilfe von elektronischen Auktionen vergeben werden, wenn es sich um standardisierte Leistungen handelt.
- Der Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ), ein Verzeichnis von technisch und wirtschaftlich leistungsfähigen Bietern, wurde im Gesetz verankert.
- Die ökologische Beschaffung als Sekundärzweck der Vergabe wurde ausdrücklich zugelassen.

3.1.3 Rechtliche Rahmenbedingungen für Dienstleistungskonzessionen

Der EG-Vertrag, das europäische Sekundärrecht und auch die Bundesvergabegesetze in den Fassungen von 1993 und 1997 enthalten keine Definition von öffentlichen Dienstleis­tungskonzessionen.^[73] Ein erster Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Dienstleistungsrichtlinie grenzte den Begriff der Dienstleistungskonzession anhand der Baukonzession ab.^[74]

Die auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendbaren Rechtsvorschriften sind gegenüber den Regeln über die Vergabe von Baukonzessionsaufträgen und einfachen Dienstleistungsaufträgen stark eingeschränkt. Die Dienstleistungsrichtlinie und die Sekto­renrichtlinie, sowie das bisherige innerösterreichische Vergaberecht und der Großteil der Bestimmungen des BVergG 2002 sind auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht anwendbar.^[75]

Nichtsdestoweniger sind auch hier die Grundsätze des EU-Primärrechts und die vom Europäischen Gerichtshof ausgearbeiteten Grundsätze zu beachten. Es sind dies insbesondere:^[76]

- der Gleichbehandlungsgrundsatz, der hier sicherstellen soll, dass die Wahl der Konzessionäre nach objektiven Kriterien erfolgt.
- Der Grundsatz der Transparenz, der eine geeignete Art der Bekanntmachung fordert.
- Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der regelt, dass die vom Auftragnehmer gefor­derten Maßnahmen zur Erreichung eines Zieles verhältnismäßig sein müssen.
- Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, der die zwischenstaatliche Kompatibilität gleichwertiger technischer Spezifikationen, Qualifikationen und Kontrollen gewährleisten soll.

Das Bundesvergabegesetz 2002 nimmt den Begriff des Dienstleistungskonzessionsvertrags erstmals in das österreichische Recht auf. Spezielle Regelungen darüber sind jedoch nicht enthalten. Es gelten lediglich die allgemeinen Vergabebestimmungen des ersten Teils, die allgemeinen Bekanntmachungsvorschriften für öffentliche Ausschreibungen und aus­drücklich die (oben angeführten) EU-Wettbewerbsregeln.^[77] Der Begriff der Dienstleistungskonzession wird im BVergG 2002 als Vertrag definiert, dessen „Vertrags­gegenstand von Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienst­leistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“^[78] Es zählt in seinen Anhängen III und IV alle Dienstleistungen auf, auf die das Gesetz anzuwenden ist.

Definitionsgemäß ist eine Dienstleistungskonzession demnach eine vertragliche Verein­barung, d.h. ein privatrechtlicher Rechtsakt. Im Unterschied dazu handelt es sich bei behördlichen Bescheiden, wie der Bewilligung,^[79] um hoheitliche Rechtsakte. Bewilligungspflichtige Tätigkeiten unterliegen daher nicht den Bestimmungen zur Auftragsvergabe, auch wenn diese Tätigkeiten im Bereich der Daseinsvorsorge geleistet werden.

In der Praxis kann eine Dienstleistungskonzession in verschiedenen Vertragsformen aus­gestaltet sein. Wie die folgenden Beispiele zeigen, gibt es eine Reihe von Vertragstypen, bei welchen das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im Einzelfall geprüft werden muss:

- Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung einer Dienstleistungskonzession von einem normalen Dienstleistungsauftrag ist, dass die Gemeinde bei der Dienstleistungs­konzession einem Unternehmen die vollständige oder teilweise Durchführung von Dienstleistungen überträgt. Das Unternehmen finanziert sich dabei zumindest zu einem wesentlichen Teil aus der Nutzung dieses Rechts zur Leistungserbringung, indem es diese Dienstleistungen der Allgemeinheit zur Verfügung stellt. Der Konzessionär über­nimmt damit das Einnahmenrisiko.^[80]
- Für die Anwendung der Rechtsvorschriften stellt sich regelmäßig die Frage, ob es sich bei einem Vertrag um eine Baukonzession oder um eine Dienstleistungskonzession handelt. In der Praxis kommt es oft zu gemischten Aufträgen, weil der Baukonzessionär für den Benutzer im Zusammenhang mit dem von ihm errichteten Bauwerk meistens eine Dienstleistung erbringt. Die europäische Kommission schlägt vor, jeweils den Hauptgegenstand des Vertrages als Entscheidungsmerkmal heranzuziehen. Wenn bei einem Konzessionsvertrag die Ausführung der Bauarbeiten nur von untergeordneter Bedeutung ist, oder es dabei nur um die Nutzung eines bereits bestehenden Bauwerks geht, so liegt nach Meinung der Kommission eine Dienstleistungskonzession vor. Die Kommission schlägt außerdem vor, dass, falls die Verträge von einander getrennt werden können, auf jeden der Verträge die entsprechenden Regeln anzuwenden sind.^[81]
- Die „In-House-Vergabe im weiteren Sinn“ kann in einem Vertrag zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern vereinbart sein, bei dem im Einzelfall das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession zu prüfen ist. Man spricht von einer „In-House-Vergabe im weiteren Sinn“, wenn die folgenden Merkmale gegeben sind:^[82]
- Der Auftragnehmer wird durch den öffentlichen Auftraggeber vollständig beherrscht.
- Das auftragnehmende Unternehmen dient ausschließlich der Erbringung dieser Aufgabe im öffentlichen Interesse, d.h. es ist nicht am Markt tätig.

Die Dienstleistungsrichtlinie sowie das BVergG 1997 nehmen Verträge, auf welche diese beiden Kriterien zutreffen, ausdrücklich von ihrem Geltungsbereich aus.^[83] Ob im Fall einer vertraglich vereinbarten In-House-Vergabe eine Dienstleistungskonzession vorliegt, hängt im Einzelfall von der Art der Dienstleistung sowie der Vertragsgestaltung, insbesondere der Übertragung des wirtschaftlichen Risikos an den Dienstleister, ab.

- Als Pachtvertrag wird ein Bestandsvertrag bezeichnet, der die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zur Fruchtziehung beinhaltet.^[84] Ein Pachtvertrag ist daher grundsätzlich dazu geeignet, die Kriterien zur Qualifikation als Dienstleistungskonzession zu erfüllen. Auch in Verbindung mit In-House-Vergaben können zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem öffentlichen Auftragnehmer Pachtverträge geschlossen werden.^[85]
- „Contracting“ nennt man eine Energiedienstleistung, die in Form einer Baukonzession, eines Dienstleistungsauftrages oder einer Dienstleistungskonzession vertraglich vereinbart wird. Im speziellen Fall eines „Energiespar-Contracting-Vertrags“ verpflichtet sich ein Unternehmer, energiesparende Maßnahmen in einzelnen Gebäuden, ganzen Gemeinden oder vertraglich vereinbarten Gebieten zu setzen. Er bemisst dabei sein Entgelt als Anteil an den tatsächlich erreichten Energieeinsparungen.^[86] Je nachdem, ob bei diesen Maßnahmen der Wert der dazu getätigten Investitionen oder der Wert der laufenden Energiedienstleistungen überwiegt, kann man den Vertrag als Baukonzessions- oder Dienstleistungskonzessionsvertrag klassifizieren.^[87]

3.2 Das Vergabeverfahren

3.2.1 Die Arten der Vergabeverfahren

Das BVergG 1997 nennt als Vergabeverfahren das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren.^[88]

- Offenes Verfahren

Die öffentliche Ausschreibung (u.a. im Anhang des Amtsblatts der EG) richtet sich an einen unbeschränkten Kreis von Interessenten. Alle interessierten Bieter können Angebote abgeben. Erfüllt ein Bieter die vorab geprüften Eignungskriterien, so ist sein Angebot zu prüfen.^[89]

- Nicht offenes Verfahren

Eine beschränkte Zahl von Bietern wird zur Angebotslegung eingeladen. Das Verfahren wird daher auch oft beschränktes Verfahren genannt. Es ist nur dann zulässig, wenn ein offenes Verfahren nicht wirtschaftlich vertretbar ist, die Lieferung oder Leistung nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen erbracht werden kann, oder im Interesse der Allgemeinheit eine rasche Entscheidung getroffen werden muss.^[90]

- Verhandlungsverfahren

Das Verhandlungsverfahren erfolgt ohne Ausschreibung, beispielsweise wenn u.a. wegen des geringen Auftragswertes eine Ausschreibung nicht wirtschaftlich vertretbar ist, für die Erbringung der Leistung nur ein Unternehmen in Betracht kommt, Gefahr im Verzug ist oder zusätzliche bzw. geänderte Leistungen zu einer bereits erbrachten Hauptleistung notwendig sind.^[91]

Vor einem nicht offenen Verfahren oder einem Verhandlungsverfahren ist der Kreis der möglichen Bewerber zu erkunden, sofern keine ausreichende Marktübersicht besteht. Bereits die Absicht, einen öffentlichen Auftrag im offenen oder nicht offenen, teilweise auch im Verhandlungsverfahren durchzuführen, ist öffentlich bekannt zu machen.^[92]

3.2.2 Der Ablauf der Dienstleistungsvergabe

Für die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen müssen die allgemeinen Vergabegrundsätze aus dem BVergG 1997 und dem EG-V beachtet werden. Darüber hinaus enthält das BVergG 2002 Verfahrensvorschriften, die – angelehnt an die Bestimmungen der ÖNORM A 2050 und A 2051 – den Ablauf des Vergabeverfahrens im allgemeinen Bereich und im Sektorenbereich bei der Vergabe spezieller öffentlicher Aufträge regeln.^[93]

Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unterliegt hingegen ausschließlich dem ersten Teil des BVergG 2002 und den allgemeinen Wettbewerbsregeln des EU-Primärrechts sowie den Mindesterfordernissen zur Bekanntmachung.^[94] Spezielle Vorschriften zum Vergabeverfahren finden hier keine Anwendung. Im Interesse der bestmöglichen öffentlichen Aufgabenwahrnehmung muss es jedoch liegen, auch in diesem Bereich eine gewisse Systematik zu befolgen.

Ist ein Ausschreibungsprojekt zusammengestellt, kann der geschätzte Auftragswert ermittelt werden. Die Höhe des geschätzten Auftragswertes sowie der Gegenstand der Ausschreibung bestimmen die möglichen Vergabeverfahren und den Umfang der Bekanntmachungspflichten.^[95]

Bei der Zusammenstellung der entsprechenden Ausschreibungsunterlagen werden Eignungskriterien für die Bieter, Details zur Angebotslegung und eine Leistungsbeschreibung im Detail konkretisiert. Auch die Zuschlagskriterien, die Angebotsfrist und die Zuschlagsfrist werden in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten.^[96] Als Zuschlagskriterien können neben dem Preis auch Umweltgerechtheit oder soziale Anforderungen fixiert werden.^[97]

Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgt im Oberschwellenbereich EU-weit. Den interessierten Bietern sind im offenen Verfahren die Ausschreibungsunterlagen zugänglich zu machen, beim nicht offenen und beim Verhandlungsverfahren stehen diese Unterlagen nur den geeigneten Unternehmen zu. Beim nicht offenen und beim Verhandlungsverfahren ist die Eignung der Bieter zu prüfen, und die Gründe für die Eignung der ausgewählten Bieter festzuhalten. Die geeigneten Bieter werden dann zur Angebotsabgabe eingeladen, und die nicht zur Angebotsabgabe eingeladenen Bieter schriftlich verständigt.^[98] Im offenen Verfahren ist die Eignung der möglichen Bieter nach der Öffnung der eingelangten Angebote zu prüfen.

Von den eingelangten Angeboten werden die ungeeigneten Bieter oder auszuschließende Angebote ausgeschieden. Die verbleibenden Angebote werden hinsichtlich der in der Ausschreibung festgelegten Kriterien geprüft und so der Bestbieter ermittelt.^[99]

3.3 Zusammenfassung der Literaturanalyse

Als Vereinbarung zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Unternehmen eignen sich Dienstleistungskonzessionen in der kommunalen Daseinsvorsorge in verschiedensten Aufgabenbereichen und in den unterschiedlichsten Formen.

Zur Prüfung, ob ein konkreter Vertrag tatsächlich die Kriterien einer Dienstleistungskonzession erfüllt, können die in Abschnitt 2.4.4 beschriebenen Merkmale herangezogen werden, welche sich auf

- den Vertragsgegenstand,
- die betroffenen Akteure,
- die Art der Vergütung sowie
- die Behandlung des wirtschaftlichen Risikos der Leistungserbringung beziehen.

In Abschnitt 3.1.3 wurde dargestellt, welche Vertragstypen grundsätzlich geeignet sind diese Kriterien zu erfüllen, d.h. welche Formen eine Dienstleistungskonzession annehmen kann.

Geht man von jenen Leistungen der Daseinsvorsorge aus, die in Österreich typischerweise im Verantwortungsbereich der Gemeinden liegen (siehe Abbildung 2), so lassen sich jene Bereiche zusammenfassen, in welchen Dienstleistungskonzessionen möglicherweise zur Anwendung kommen (siehe Abbildung 3). Das entscheidende Kriterium für die Eignung einer kommunalen Dienstleistung, mithilfe einer Dienstleistungskonzession an einen privaten Unternehmer übertragen zu werden, liegt in der Erbringung der Leistung direkt an den Nutznießer. Damit verbunden muss auch die Möglichkeit der direkten Verrechnung der an den Leistungsempfänger gegeben sein.

[...]

^[1] Vgl. Holoubek 2002, S. 3

^[2] Vgl. Europäische Kommission 2001, S. 13

^[3] Art. 50 EG-V

^[4] Vgl. Obermann / Soukup 1992. S. 50

^[5] Vgl. Ambrosius 2000, S. 18 f.

^[6] Vgl. Eichhorn 2001, S. 50 ff.

^[7] Vgl. Ambrosius 2000, S. 20

^[8] Europäische Kommission 1996, S. 3

^[9] Sie richten sich z.B. an einen bestimmten Adressatenkreis.

^[10] Vgl. Eichhorn 2001, S. 51

^[11] Vgl. Europäische Kommission 1996, S. 3

^[12] Vgl. Obermann / Soukup 1992, S. 50

^[13] Vgl. Ambrosius 2000, S. 32

^[14] Vgl. Eichhorn 2001, S. 10

^[15] Vgl. Neuhofer 1998, S. 401

^[16] Eigene Schätzung auf Basis der Gebarungsübersichten 2000 (Statistik Austria 2001)

^[17] Vgl. Nowotny 1999, S. 142

^[18] Vgl. Eichhorn 2001, S. 45

^[19] Vgl. Teufelsbauer 2001, S. 19

^[20] Vgl. Eichhorn 2001, S. 37

^[21] Vgl. Eichhorn 2001, S. 71 f.

^[22] Vgl. Aicher / Schuster 1994, S. 120 sowie Walzel von Wieseltreu in: Reisenberger 2001, S. 15

^[23] Vgl. Bundesministerium für Finanzen, 1998

^[24] Vgl. Aicher / Schuster 1994, S. 120

^[25] Vgl. Eichhorn 2001, S. 75

^[26] Vgl. Eichhorn 2001, S. 75 f.

^[27] Vgl. Fleischmann / Hackl 2000, S. 178

^[28] Vgl. Habermayer / Sagmeister 2000, S. 181 sowie Teufelsbauer 2001, S. 13

^[29] Vgl. Chadwik 1859 in: Cox 2000, S. 82

^[30] Vgl. Habermayer / Sagmeister 2000, S. 182

^[31] Vgl. Abl. C 121/02 v. 29.4.2000

^[32] Vgl. Viehauser, 2000, S. 192

^[33] Vgl. ABl. C 121/3, v. 29.4.2000

^[34] Vgl. Platzer 2001, S. 17; Dullinger / Gruber 2002, S. 24 sowie ABl. C 121/3 v. 29.4.2000

^[35] Es stellt sich zum Beispiel die Frage, ob eine private Reparaturwerkstätte, die im Dienst eines öffentlichen Busunternehmens auf eigenes wirtschaftliches Risiko beschäftigt ist, ein Dienstleistungskonzessionär sein kann, da diese Leistung nur indirekt den Fahrgästen zugute kommt.

^[36] Vgl. Dullinger / Gruber 2001, S. 24

^[37] Vgl. Obermann / Soukup 1992, S. 2

^[38] Vgl. Art. 86 (2) EG-V

^[39] Vgl. Gast 2002, S. 18 ff.

^[40] Vgl. Art. 116 EG-V

^[41] Art. 85 ff. EG-V

^[42] Vgl. Art. 14 EG-V

^[43] Vgl. Art. 12 EG-V

^[44] Vgl. Heid et al. 1998, S. 15

^[45] RL 92/50/EWG, ABl. L 209/1 v. 24.7.1992

^[46] Vgl. Gast 2002, S. 37

^[47] Vgl. Art. 7 Abs. 1 RL 92/50/EWG

^[48] Vgl. Gast 2002, S. 39 f.

^[49] RL 93/38/EWG, ABl. 199 v. 9.8.1993

^[50] Vgl. Art. 1 Abs. 1 RL 93/38/EWG

^[51] Gast 2002, S. 41 ff.

^[52] RL 89/665/EWG, ABl. L 395/1989

^[53] RL 92/13/EWG, ABl. L 76/14 v. 23.3.1992

^[54] Gast 2002, S. 45

^[55] Gast 2002, S. 52

^[56] Vgl. Gast 2002, S. 128 ff.

^[57] Vgl. Neuhofer 1998, S. 65

^[58] Vgl. Neuhofer 1998, S. 71

^[59] Vgl. Neuhofer 1998, S. 416

^[60] Vgl. Heid et al. 1998, S. 22

^[61] Vgl. Wirtschaftskammer Österreich 2002, www.

^[62] Vgl. Gast 2002, S. 36 f.

^[63] Vgl. Ozimic 2001, www.

^[64] Vgl. Wirtschaftskammer Österreich 2002, www.

^[65] Vgl. Gast 2002, S. 185

^[66] Vgl. § 7 Abs 1 Z1 BVergG 1997

^[67] Vgl. Neuhofer 1998, S. 478 f.

^[68] Die Neufassung der ÖNORM A 2050 vom 1.3.2000 sowie die ÖNORM A 2051 wurden erst mit dem BVergG 2002 unmittelbarer Gesetzesinhalt.

^[69] Vgl. Gast 2002, S. 58

^[70] Vgl. Wirtschaftskammer Österreich 2002, www.

^[71] Vgl. Art. 1 BVergG 2002, Art. 14b B-VG

^[72] Vgl. Art. 1 BVergG 2002, Art. 14b B-VG

^[73] Vgl. Dullinger / Gruber 2002, S. 20

^[74] Vgl. Heid et al. 1998, S. 54

^[75] Vgl. Dullinger / Gruber 2002, S. 20; vgl. weiter EuGH 7.12.2000 Rs C-324-98 Telaustria

^[76] Vgl. ABl. C-121/6 v. 29.4.2000

^[77] Vgl. §§ 4, 9, 17, 18 BVergG 2002

^[78] § 4 Abs. 2 BVergG 1997

^[79] Vgl. z.B. § 2 Wiener Rettungs- und Krankenbeförderungsgesetz

^[80] Vgl. Holoubek 2002, S. 3

^[81] Vgl. ABl. C-121/4 v. 29.4.2000

^[82] Vgl. Dullinger 2001b, www.

^[83] Vgl. Dullinger 2001b, www.

^[84] Vgl. § 1091 ABGB

^[85] Vgl. Bundesministerium für Finanzen, 1998

^[86] Vgl. Energieverwertungsagentur 2002, www.

^[87] Vgl. Gölles, 2002

^[88] Vgl. Neuhofer 1998, S. 482

^[89] Vgl. Heid et al. 1998. S. 60

^[90] Vgl. Neuhofer 1998, S. 482

^[91] Vgl. Neuhofer 1998, S. 482

^[92] Vgl. Neuhofer 1998, S. 482

^[93] Vgl. Heid et al. 1998, S. 57 f.

^[94] Vgl. §§ 9, 21, 44 BVergG 2002

^[95] Vgl. Heid et al. 1998, S. 59

^[96] Vgl. Gölles 2001, S. 70

^[97] Vgl. Heid et al. 1998, S. 64

^[98] Vgl. Gölles 2001, S. 70 f.

^[99] Vgl. Heid et al. 1998, S. 64