Entstehung und Auswirkungen der VO (EG) Nr. 2790/99 der Kommission vom 22.12.99 über die Anwendung von Art. 81 Bbs. 3 EG-V auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen

INHALTSVERZEICHNIS

A) EINFÜHRUNG
I. PROBLEMSTELLUNG
II. WIRTSCHSCHAFTLICHE UND RECHTLICHE GEGEBENHEITEN
III. GRUNDLAGEN DES GRUPPENFREISTELLUNGSYSTEMS
IV. VOR- UND NACHTEILE DES SYSTEMS DER GVOEN
IV.1. VORTEILE
IV.2. NACHTEILE

B) DIE VERFOLGTEN ZIELE DER KOMMISSION FÜR DIE NEU ZU ERLASSENDE REGELUNG FÜR VERTRIEBSVEREINBARUNGEN S. 12
I. WUNSCH NACH WENIGER EINZELANMELDUNGN
II. MARKTINTEGRATION
III. ERWEITERUNG DES ANWENDUNGSBEREICHS DER FREISTELLUNG

C) DER WEG DER KOMMISSION ZUR REGULIERUNG DER VERTIKALEN ABSPRACHEN S. 16
I. DIE DISKUSSION ÜBER DIE ÄNDERUNGSVORSCHLÄGE IM GRÜNBUCH
II. DIE ENTWICKLUNGSETAPPEN DER VO (EG) NR. 2790/99

D) DIE AUSWIRKUNGEN DER NEUEN GVO S. 27
I. „LEX GENERALIS“-WIRKUNG
II. FREISTELLUNG ZWISCHEN 10 UND 30% MARKTANTEIL
III. GELTUNG FÜR ALLE VERTRAGSTYPEN
III.1. ALLEINBELIEFERUNGSVERPFLICHTUNGEN
III.2. ALLEINBEZUGSVEREINBARUNGEN
III.3. FRANCHISE
III.4. SELEKTIVE VERTRIEBSSYSTEME
III.5. ZULIEFERVERTRÄGE
III.6. HANDELSVERTRETERVERTRÄGE
III.7. DIENSTLEISTUNGEN
III.8. MIET- UND LEASINGVERTRÄGE
III.9. AUSNAHMEN
IV. GELTUNG FÜR VEREINBARUNGEN ODER AUFEINANDER ABGESTIMMTE VERHALTENSWEISEN AUF ALLEN WIRTSCHAFTS- STUFEN (außer bei nicht unternehmerischen Endabnehmern)
V. ANWENDBARKEIT AUF ABSPRACHEN ZWISCHEN ZWEI ODER MEHREREN UNTERNEHMEN

E) PRÄGNANTE PUNKTE DER NEUEN GVO S. 34
I. DEFINITION DES BEGRIFFS DER SELEKTIVEN VERTRIEBSSYSTEME UND DIESBEZÜGLICHE NEUERUNGEN
II. NEUERUNGEN BEI DER ERFASSUNG DER FRANCHISE-SYSTEME
III. DAS SYSTEM DER SCWARZEN LISTE
III.1. ALLGEMEINES
III.2. DIE SCHWARZEN KLAUSELN IM EINZELNEN

F) DAS VERHÄLTNIS DER VO (EG) NR. 2790/99 ZUM NATIONALEN RECHT
I. RANGORDNUNG
II. NEUE KOMPETENZ FÜR DIE BEHÖRDEN DER MITGLIEDSTAATEN

G) AUSBLICK UND SCHLUSSBEMERKUNG

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS

A) EINFÜHRUNG

I. PROBLEMSTELLUNG

In dieser Arbeit wird der Hintergrund der Entstehung der GVO (EG) Nr. 2790/99 sowie die darüber geführte Diskussion beleuchte. Des weiteren wird auf die wesentlichen neuen Punkte der untersuchten GVO und deren Konsequenzen für die Wirtschaft eingegangen werden. Der Themenkreis rund um das Weißbuch mit den Perspektiven für die zukünftige Handhabung der Wettbewerbsregeln wird ansatzweise besprochen.

II. WIRTSCHAFTLICHE UND RECHTLICHE GEGEBENHEITEN

Der Vertrag der Europäischen Gemeinschaft baut auf dem Wirtschaftssystem der (offenen) Marktwirtschaft auf^[1]. Das Zustandekommen des Vertrages beruht gemäß dem vierten Satz seiner Präambel auf der Erkenntnis, dass eine beständige Wirtschaftsausweitung und ein ausgewogener Handelsverkehr nicht nur die Beseitigung der bestehenden Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr voraussetzen, sondern auf Dauer nur bei redlichem Wettbewerb gewährleistet sind^[2]. Es wurden insbesondere eine harmonische, ausgewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftsleben und ein hoher Grad von Wettbewerbsfähigkeit als allgemeine Ziele im Vertrag verankert. Für das Erreichen dieser allgemeinen Vertragsziele (Art. 2 EGV^[3] ) sowie des Binnenmarkts (Art. 14 Abs. 2 EGV^[4] ) spielt die Wettbewerbsfreiheit und das Funktionieren des Marktmechanismus eine entscheidende Rolle. In Art. 3 lit g EGV wird die Gemeinschaft verpflichtet, den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen zu schützen. Dies wird in den Art. 81 ff. EGV und durch die hierzu erlassenen Rechtsakte sichergestellt. Die Anwendung dieser Vorschriften liegt in den Händen der Kommission und des EuGHs sowie der nationalen Gerichte. In acht der derzeit fünfzehn EU-Mitgliedstaaten – unter anderem in Deutschland (vgl. § 47 GWB) – sind zudem die nationalen Kartellbehörden befugt, die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft direkt anzuwenden^[5]. In den übrigen besteht eine Kooperationspflicht der nationalen Behörden.

Die Europäische Kommission verfügt gem. Art . 85 EG im Wettbewerbsbereich über besondere Kontroll- und

Entscheidungsbefugnisse, die durch die VO Nr. 17/65/EWG^[6] des Rates erweitert wurden.

Zentrales Anliegen der Vertragsstaaten ist das Verbot von Absprachen, die spürbare Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 81 Abs. 1 EGV)^[7], also jede Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des innergemeinschaftlichen Wettbewerbs, im zwischenstaatlichen Handel bezwecken oder bewirken.

Unter dem Begriff „Absprachen“ werden Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zusammengefasst. Dieses sogenannte Kartellverbot schützt den Wettbewerb auf allen Wirtschaftsstufen, auch auf jenen, auf denen kein an der Absprache beteiligtes Unternehmen tätig ist^[8]. Vereinbarungen, die den Marktzutritt erschweren und somit potentiellen Wettbewerb^[9] beeinträchtigen sollen, sind ebenfalls verboten.

Art. 81 Abs. 1 EGV unterscheidet beim Verbot nicht zwischen Absprachen zwischen Unternehmen auf der gleichen Wirtschaftsstufe (horizontale Absprachen) und Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen (vertikale Absprachen), wie es hingegen dem deutschen Wettbewerbsrecht sehr wohl bekannt ist (vgl. §15 und §16 GWB). Prinzipiell unterliegen daher auch vertikale Beschränkungen dem strengen Kartellverbot des Art. 81 Abs.1 EGV. Die Anwendbarkeit des Kartellverbots auf vertikale Absprachen war zwar im Bereich des EGKS-Vertrags (Art. 65) umstritten, wurde jedoch vom EuGH bejaht^[10]. Im Bereich des EGV hat der Gemeinschaftsgesetzgeber beim Erlass der VO Nr. 17/62/EWG den nunmehrigen Art. 81 EGV als allgemeines Kartellverbot interpretiert.

In der Entscheidung Grundig vs. Kommission^[11] argumentiert der EuGH, dass es wegen des erheblichen Anteils der Vertriebskosten am Gesamtgestehungspreis wichtig erscheint, dass auch der Wettbewerb zwischen den Händlern einer Marke gefördert wird. Trotzdem ist es eine Tatsache, dass die Kommission horizontale Absprachen als die größere Bedrohung für den Wettbewerb im Binnenmarkt ansieht, als vertikale Absprachen^[12] und somit den sogenannten Interbrand-Wettbewerb (verstanden als Wettbewerb zwischen verschiedenen Unternehmen^[13] ) schutzwürdiger befindet als den Intrabrand-Wettbewerb (Wettbewerb von

Waren oder Dienstleistungen des gleichen Unternehmens, die aber auf den nationalen Märkten zu unterschiedlichen Preisen bzw. mit sonstigen Spezifikationen angeboten werden^[14] ).

Wettbewerbsbeschränkungen, die unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, bedürfen einer Einzel- oder Gruppenfreistellung, um nicht nach Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig zu sein. Von dieser Nichtigkeit sind darüber hinaus auch jene Vertragsteile betroffen, die zwar nicht selbst eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, aber wesentlich zu ihrem Zustandekommen oder zu ihrer Durchsetzung beitragen oder in irgendeiner anderen Weise untrennbar mit ihr in Verbindung stehen^[15]. Nach Auffassung der Autoren Semler und Bauer entscheidet sich nach dem jeweiligen nationalen Recht, ob der zugrundeliegende Vertrag hierdurch insgesamt unwirksam wird^[16]. Dem kann nicht ganz zugestimmt werden, besteht doch die damit einhergehende Rechtsfolge nicht nur in der heilbaren Unwirksamkeit, sondern in der Nichtigkeit. Die Konsequenz der Nichtigkeit und den dadurch möglichen Schadenersatzansprüchen stellt besonders für Vertriebsstrukturen, in denen das Vertrauen auf Bestand sehr wichtig ist, eine Bedrohung dar.

Es gilt zu bedenken, dass es just im Vertriebsbereich eine Vielzahl von Regelungen zwischen Herstellern und Händlern gibt, welche Absprachen im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EGV darstellen, die jedoch wichtig für die Produkteinführung oder nützlich für den Konsumenten sind. Wie die Kommission im Rahmen ihres Grünbuchs feststellt, können sich vertikale Beschränkungen daher sowohl wettbewerbsfördernd zur Vertiefung der Marktintegration und Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Vertriebs als auch wettbewerbswidrig auswirken, wenn sie die Integration blockieren und die Wettbewerber fernhalten^[17].

Nur wenige Hersteller vertreiben ihre Erzeugnisse selbst an die Endverbraucher; sie greifen in der Regel hierfür auf spezialisierte Groß- und Einzelhändler zurück^[18]. 29,4% aller Unternehmen im Gemeinsamen Markt waren 1994 im Vertriebswesen tätig^[19]. Insbesondere bei der Erschließung neuer Märkte sind die Hersteller auf ein leistungsfähiges Vertriebssystem angewiesen, das mittels Absprachen die Effizienz des Absatzes sichert. Dem hat die Kommission zunächst mit Einzelfreistellungen ab 1962 (gemäß der VO Nr. 17/62/EWG) und schließlich auch mit Gruppenfreistellungen ab 1965 (gemäß der VO Nr. 19/65/EWG^[20] ) Rechnung getragen.

III. GRUNDLAGE DES GRUPPENFREISTELLUNGSSYSTEMS

In Art. 81 Abs. 1 EGV ist das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen normiert. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung zieht als direkte Rechtsfolge die Nichtigkeit der verbotenen Vereinbarung gem. Art. 81 Abs. 2 EGV nach sich^[21] (vgl. oben). Allein die Kommission ist gem. Art. 81 Abs. 3 EGV berechtigt, verbotene Absprachen i.S.d. Abs. 1 Art. cit. zu legalisieren. Dieses Genehmigungssystem wird als das „Freistellungsmonopol“^[22] der Kommission bezeichnet. Durch die VO Nr. 19/65/EWG^[23] wurde die Kommission ermächtigt, die Freistellung gruppenweise zu gewähren. Wenn auch die alleinige Zuständigkeit für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV bei der Kommission liegt, erfüllen doch die nationalen Gerichte bei der Anwendung der Art. 81 Abs. 1 und 2 und auch bei der Auslegung der sogenannten Gruppenfreistellungsverordnungen eine wesentliche Aufgabe bei der Umsetzung des EG-Wettbewerbsrechts.

Im Weißbuch über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 85 und 86 EGV (nunmehr Art. 81 und 82) schlägt die Kommission vor, den Art. 81 Abs. 3 EGV durch eine Änderung der VO Nr.17/62/EWG zu einer gesetzlichen Legalausnahme zu machen, die auch von den nationalen Behörden und den Gerichten anwendbar ist und somit das bisherige Anmeldungs- und Genehmigungsverfahren bei der Kommission obsolet machen soll. Dieser Vorschlag war schnell Gegenstand scharfer Kritik von zumeist deutschen Juristen^[24], die darin eine Kompetenzüberschreitung der Kommission sahen. Dies soll an späterer Stelle weiter ausgeführt werden.

IV. DIE BESTEHENDEN GVOEN IM BEREICH DER VERTIKALEN ABSPRACHEN

Allein für vertikale Vereinbarungen wurden fünf sektor- und vertragstypische^[25] GVOen erlassen (siehe unten). Dies wurde erforderlich, weil nach dem Inkrafttreten der VO Nr. 17/62/EWG der Kommission mehr als 30.000 überwiegend vertikale Beschränkungen betreffende Fälle gemeldet wurden^[26]. Dies überstieg bei weitem die Kapazität der Kommission.

Für den Vertriebssektor wurden folgende Gruppenfreistellungen erlassen:

1. VO (EWG) Nr. 1983/83^[27] für den Alleinvertrieb, wobei ein Hersteller nur einen Vertriebshändler für ein bestimmtes Gebiet einsetzt;
2. VO (EWG) Nr. 1984/83^[28] für den Alleinbezug einschließlich besonderer Vorschriften für Bier und Benzin, wobei der Vertriebshändler einwilligt, die betreffenden Waren nur von einem Hersteller zu beziehen;
3. VO (EWG) Nr. 4087/88^[29] für Franchise-Vereinbarungen, wobei dem Vertriebs- bzw. Dienstleistungsfranchisenehmer ein Gebiet zugeteilt wird, in welchem er allein das Know-how und die geistigen Eigentumsrechte des Franchisegebers verwerten darf und die betreffenden Erzeugnisse oder Dienstleistungen nach einer vorgeschriebenen Form verkauft;
4. VO (EWG) Nr. 123/85^[30], welche durch die VO (EG) Nr. 1475/95^[31] ersetzt wurde, für den Vertrieb von Kraftfahrzeugen, wobei es um die Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über neue Kraftfahrzeuge, nicht jedoch um den getrennten Vertrieb von Ersatzteilen geht;
5. VO (EG) Nr. 240/96^[32] für Technologietransfervereinbarungen, wobei Lizenzen in weitem Umfang vom Kartellverbot freigestellt werden.

IV. VOR- UND NACHTEILE DES SYSTEMS DER GVOen

1. Vorteile des Systems

Neben dem vorerwähnten längerfristig angelegten Kommissionsprojekt einer grundlegenden Reform des Kartellrechts wurde auch der Erlass einer neuen Regelung, die nunmehrige GVO 2790/99, von regen kontroversen Diskussionen begleitet.

Die Befürworter des Gruppenfreistellungssystems betonen im Allgemeinen dessen Effizienz. Gruppenfreistellungen konnten bereits in den sechziger Jahren der Masse von Einzelanmeldungen Abhilfe verschaffen. Seither haben sich jedoch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen grundlegend geändert. Man muß sich zum Beispiel vor Augen halten, dass die Gemeinschaft mittlerweile aus 15 Mitgliedstaaten besteht und weiter auf Expansion abzielt, so dass insbesondere ein Ausbau der GVOen von Nöten ist^[33]. Wie sollte auch sonst der Flut von noch immer eingebrachten verbleibenden Anmeldungen von Einzelfreistellungen (1998 waren es 216 – bei 1204

Altfällen^[34] ) in der Zukunft begegnet werden? Die Einzelfreistellung als derzeit einzig rechtlich mögliche Alternative zur Gruppenfreistellung würde viel Zeit und Aufwand benötigen. Gleichzeitig würde sie jedoch oft nicht die gewünschte Rechtssicherheit geben, weil die Kommission meistens lediglich mittels - für Dritte – etwa die Gerichte der Mitgliedstaaten - nicht bindende^[35], formlose und zudem intransparent zustande gekommene^[36] Verwaltungsschreiben reagieren würde^[37].

Offenbar ist die Kommission der Überzeugung, dass sich im Zuge von Absprachen vielfach gleichgelagerte Problembereiche ergäben, die sich nach instrumentellen, funktionalen und brachenspezifischen Gesichtspunkten aufgliedern und in einer GVO zusammenfassen ließen. Wie sich anhand der vielen dadurch abgeschlossenen Verfahren bei der Kommission gezeigt hat, ist dies auch durchaus der Fall^[38].

Positiv sei zu vermerken, dass Unternehmen bereits im Vorfeld von Vertragsverhandlungen den Bewertungsmaßstab kennen – vorausgesetzt sie fallen in den Geltungsbereich einer GVO - und somit größere Rechtsklarheit haben.

Grundsätzlich beinhaltet die Wettbewerbspolitik der Kommission, die den allgemeinen Zielen des EGV verpflichtet ist, einen Ausgleich zwischen dem stärkeren und dem schwächeren Wirtschaftspartner. Diese Zielsetzung findet sich in Art. 81 Abs. 3 wieder, der eine Freistellung nur dann zulässt, wenn der Verbraucher an den entstehenden Effizienzgewinnen partizipieren kann. Und auch diese Voraussetzung reicht noch nicht aus, wenn der Wettbewerb ausgeschaltet wird (Art. 81 Abs. 3 lit b EGV). Somit ergibt sich als oberste Zielsetzung der Wettbewerbsschutz, während Effizienzgewinne, die mehr oder weniger dem Konsumenten zugute kommen, nachrangig sind^[39].

Hervorzuheben ist die Tatsache, dass es im Bereich des Gemeinschaftsrechts wie auch im Recht der Mitgliedstaaten keinen einheitlichen Verbraucherbegriff gibt und dieser Begriff in den spezifischen Wettbewerbsregeln des Art. 81 ff. EGV als Marktgegenseite aufzufassen ist^[40]. Unter Umständen würde man unter Außerachtlassung der dem europäischen Wettbewerbsrecht zugrundeliegenden

Schutzfunktion für die Wettbewerbsfreiheit sogar einen Monopolisten^[41] von den Effizienzgewinnen profitieren lassen müssen.

Nach Meinung von Creutzig^[42] wäre es dem Erlass der GVOen, im speziellen der GVO über den Vertrieb von Kraftfahrzeugen^[43], zu verdanken, dass sich das KFZ-Gewerbe mittelständisch strukturiert hat, weil diese GVO Schutzvorschriften zugunsten der Händler hinsichtlich der Hersteller enthält^[44].

2. Nachteile des Systems

Bemängelt wird, dass Gruppenfreistellungen einen Zwangsjackencharakter hätten^[45], weil sie lediglich einige enumerativ aufgezählte Beschränkungen (sogenannte weiße Listen) freistellen würden und andererseits Klauseln benennen würden, die in den Vereinbarungen nicht enthalten sein dürfen. Dies führe – wie Weitbrecht ergänzt – zu einer großen Rechtsunsicherheit. In der Vertragspraxis tauchen seiner Ansicht nach viele Regelungen auf, von denen nicht immer mit Sicherheit gesagt werden könne, ob sie eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bewirken würden oder ob sie mit einer freigestellten Klausel gleichzusetzen seien^[46]. Um ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu erhalten, seien die Unternehmen oft gezwungen, sich wider besseres Wissen und entgegen ihren wirtschaftlichen Interessen dem Diktat des Alles-oder-Nichts-Prinzips der schwarzen Listen zu unterwerfen^[47].

Umgekehrt können nach Ansicht der Kommission GVOen im Bereich des Vertriebs auch zu großzügig sein und marktbeherrschenden und marktmächtigen Unternehmen eine Freistellung gewähren, die angesichts der Stellung dieser Unternehmen wettbewerbspolitisch unangemessen sei. Während Beschränkungen marktbedeutender Hersteller im Verhältnis zu ihren Händlern aufgrund von juristischen Kategorien freigestellt würden^[48], würden sich tatsächlich ökonomisch „harmlos“ auswirkende Vertriebsvereinbarungen, welche allerdings nicht in den Geltungsbereich einer der GVOen fielen, dem kostspieligen Einzelanmeldungsverfahren unterworfen.^[49].

Kritische Stimmen wenden des weiteren ein, dass die GVOen durch ihre größer werdende Anzahl unübersichtlich seien. Zudem müssten sich gerade kleinere und mittelständische Betriebe an teure, hochspezialisierte Rechtsanwälte wenden, wenn sie in Verhandlungen mit größeren Unternehmen eintreten^[50].

Kritik wurde des weiteren auch darüber laut, dass die einzelnen GVOen bzw. die in ihnen geregelten Sachverhalte zahlreiche tatbestandliche und funktionale Überschneidungen aufweisen würden. Die unterschiedlich langen Laufzeiten führten einerseits zu Problemen im Falle der parallelen Anwendung von verschiedenen GVOen, was manchmal möglich ist, etwa zwischen KFZ-GVO (EG) Nr. 1475/95 und der GVO über Forschung und Entwicklung^{[51] [52]}. Andererseits behindere die befristete Laufzeit und die ungewisse Verlängerung die Planung von längerfristigen Unternehmenskooperationen. Die Laufzeit des Vertragswerks hätte sich dabei nach der kürzeren Geltungszeit zu orientieren^[53].

Ein weiterer angeführter Mangel wäre die inhaltlich disparate Regelung verordnungsübergreifender Probleme in den einzelnen Verordnungen, wobei beispielsweise die Verbundregel genannt wurde^[54]. Darunter versteht man das Beurteilungskriterium, nach welchem man die Schwellenwerte oder rechtliche Gegebenheiten bei konzernrechtlich miteinander verflochtenen Unternehmen zu beurteilen hat. So enthält beispielsweise die KFZ-GVO (EG) Nr. 1475/95 in ihrem Art. 6 Abs. 1 Z.1 die Bestimmung, dass die Freistellung nicht gelten soll, wenn beide Vertriebspartner oder mit ihnen verbundene Unternehmen Kraftfahrzeuge herstellen. In Art. 10 Z.8 VO cit. findet sich die dazugehörige Konkretisierung, die sich in dieser GVO nach rechtlichen Eigenschaften richtet, während etwa in Art. 3 lit b der Alleinbezugs-GVO Nr. 1984/83 zusätzlich ein Schwellenwert genannt ist, über welchem hinaus eine Freistellung nicht mehr möglich ist. Für diese Umsatz-Obergrenze genügt es, wenn ein verbundenes Unternehmen diesen Gesamtübersatz überschreitet.

B) DIE VERFOLGTEN ZIELE DER KOMMISSION FÜR DIE NEU ZU ERLASSENDE REGELUNG

I. WUNSCH NACH Weniger Einzelanmeldungen

Dieses Ziel wollte die Kommission für die nähere Zukunft ohne eine Änderung der geltenden Wettbewerbsregeln der Art. 81ff. EGV in der Interpretation des EuGH suchen^[55]. Dies war zum einen durch eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der GVO zu erreichen. Es hat sich in der Kommission die Überzeugung durchgesetzt, dass Vertriebsverträge dem Wettbewerb eher förderlich als abträglich sind. Probleme entstünden erst, wenn sich an der Absprache marktstarke Unternehmen beteiligten oder wenn Dritten der Marktzugang aufgrund gleichartiger Vertriebsnetze^[56] verwehrt würde. Außerdem sei bei zunehmender Marktintegration eine so strenge Haltung nicht mehr in diesem Ausmaß notwendig.

Offensichtlich kein entscheidender Beweggrund für eine positivere Einstellung gegenüber vertikalen Absprachen war das sogenannte „Trittbrettfahrer“-Problem, das in den USA zu den am intensivsten diskutierten Argument für die Zulassung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen gehört. Von einer solchen Konstellation spricht man, wenn ein und dasselbe Produkt in einem Gebiet von verschiedenen Händlern verkauft wird. Setzt einer von ihnen Werbemaßnahmen, profitieren auch die anderen davon. Nur durch Gebietschutzvereinbarungen kann dem begegnet werden. Im Grünbuch wurde es lediglich kurz erwähnt^[57]. Hingegen lobte man die Markterschließungswirkung von Alleinvertriebsverträgen^[58], obwohl beispielsweise Veelken kritisiert, dass die bisher gültige Alleinvertriebs-GVO keine Unterscheidung zwischen „newcomern“ und anderen Händlern machen würde^[59].

Insgesamt folgte die Kommission der Richtung einer Gruppe von Volkswirtschaftlern, genannt die „new economics“ (Chicago-School), die Anfang der achtziger Jahre in den USA erheblichen Einfluß auf die Praxis der Anti-Trust-Behörden hatten^[60]. Diese wollen jene vertraglichen Vertriebsbindungen weitgehend vom Kartellverbot ausnehmen^[61], die „nur“ zu einer Einschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs führen können. Begründet wird diese Ansicht damit, dass Hersteller und Händler voneinander abhängig seien und eine Einheit bilden würden. Wichtig sei, dass sich der Kunde zwischen verschiedenen Produkten von verschiedenen Unternehmen entscheiden könne. Basierend auf diesem Ansatz wurde die

Basis für eine liberalere Haltung zu Wettbewerbsbeschränkungen - auf Kosten der Wettbewerbsfreiheit, jedoch zugunsten der Händler - bei der Reformierung der GVO für vertikale Vertriebssysteme geschaffen. Dies äußert sich beispielsweise in den nun durch die GVO (EG) 2790/99 freigestellten Absprachen zwischen Unternehmensgemeinschaften (vgl. Art. 2 Abs.1 VO (EG) Nr. 2790/99 ermöglicht durch die Änderung der VO Nr. 19/65/EWG durch die VO (EG) Nr. 1215/1999), während früher lediglich Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmen freigestellt werden konnten, sowie im Einbezug von Dienstleistungen^[62], die früher nur im Zuge der Franchise-GVO erfasst waren (siehe unten).

Eine andere Möglichkeit wäre gewesen, ausschließlich absolute Gebietsbeschränkungen und Preisbindungsklauseln dem Kartellverbot zu unterwerfen. Die Schädlichkeit insbesondere dieser zwei Klauseln in den Augen der Wettbewerbshüter geht unter anderem aus der Tatsache hervor, dass sie die Nichtanwendung der Kartellregeln im Rahmen der de-minimis-Bekanntmachung verhindern (vgl. Punkt II.11.b) und findet sich nun wieder sowohl in der Verordnungsbegründung (Punkt 10) als auch in der sogenannten „Schwarzen Liste“ – einer Aufzählung von verbotenen Klauseln – in Art. 4 lit a und b der VO (EG) Nr. 2790/99. Schon im Grünbuch beharrte die Kommission auf diesem Verbot des absoluten Gebietsschutzes und der Preisbindung^[63] mit Ausnahme der Überlegung, Höchstpreise bei Franchisevereinbarungen zuzulassen^[64]. So ein „Kurswechsel“ hätte – abgesehen von der Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung – durch eine Änderung der VO Nr. 17/62/EWG erfolgen können.

Eine einfachere Lösung wäre die nochmalige Anhebung der Spürbarkeitsschwelle in der de-minimis-Bekanntmachung (dazu unten) gewesen. Dies ist mehrmals geschehen, als es noch um das Umsatzvolumen ging. Aber auch bei der nunmehr gültigen Marktanteilsbetrachtung wäre dies möglich. Alleine eine Erhöhung bei der Marktanteilsobergrenze (zur Zeit 5% für horizontale und 10% bei vertikalen Vereinbarungen^[65] ) hätte für eine gewisse Arbeitsentlastung gereicht, weil somit viele Vereinbarungen vom Kartellverbot gar nicht mehr erfasst wären. Für dieses Ergebnis hätte es keiner neuen GVO bedurft, sondern es hätten lediglich die drei auslaufenden VO Nr. 1983/83, 1984/83 und 1487/88 verlängert werden müssen.^[66]

II. Stärkerer wirtschaftlicher Ansatz

Unternehmen, die über keine erhebliche Marktmacht verfügen, waren in der Vergangenheit, wie alle anderen Unternehmen, den Wettbewerbsregeln und dem damit einhergehenden aufwendigen Anmeldeverfahren für eine mögliche Freistellung unterworfen. Eine Abschwächung dieser starren Regelung erfolgte lediglich im Rahmen einer Selbstbindung der Kommission, die sich in der sogenannten de-minimis-Bekanntmachung^[67] (vgl. Punkt I.5) dazu verpflichtete, weder auf Antrag noch von Amts wegen ein Verfahren einzuleiten, sofern keines der an der vertikalen Vereinbarung beteiligten Unternehmen über mehr als 10% Marktanteil am relevanten Markt verfüge (Punkt II.9 b), außer es würden Wiederverkaufspreise festgesetzt oder Gebietsschutz versprochen (Punkt II.11 b). Dennoch wurden gerade die kleineren Unternehmen durch das Verbot vertikaler Beschränkungen übermäßig in ihrer Expansion oder sonstigen Verbesserung der Wettbewerbsstellung behindert^[68].

Auf der anderen Seite wurden allein aufgrund formaler Kriterien Vereinbarungen, die unter die GVO fielen, freigestellt, auch wenn ein Unternehmen 100% Marktanteil besaß. Zweifelsohne war hier die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung sehr groß. Auch wenn die Kommission mit dem Entzug der Freistellung drohte, hatte diese Drohung nur wenig Effekt auf das Agieren der Unternehmen, weil hierfür die negativen Auswirkungen bereits hätten eingetreten sein müssen^[69].

Die Kommission versuchte nun bei der Schaffung eines neuen Rechtsrahmens eine Brücke zwischen den Vorteilen der vertikalen Absprachen etwa für die Effizienz insbesondere bei kleineren Unternehmen und den Nachteilen, etwa der Marktabschottung, zu schlagen. Mit der Auffassung des Kommission, dass bei den meisten vertikalen Beschränkungen sich Wettbewerbsbedenken nur dann ergeben, wenn der Markenwettbewerb unzureichend ist^[70]. Das heißt, wenn ein bestimmtes Maß an Marktmacht auf der Anbieterseite oder Käuferseite vorhanden ist, manifestiert sie den Schwenk hin zu einer Beurteilung je nach Marktanteil. Nur im Falle zu geringen Wettbewerbs hält sie den Schutz des Inter- und des Intrabrand Wettbewerbs für notwendig.

Bei der in Zukunft stärker wirtschaftlich ausgerichteten Beurteilung, muss nicht nur die Marktmacht des einzelnen Unternehmens betrachtet werden, sondern auch die jeweilige Marktstruktur. Die Wirkung paralleler Netze mit ähnlichen vertikalen Absprachen gilt als schädlich, wenn mehr als

50% des relevanten auf diese Weise organisiert sind^[71]. Insbesondere beim selektiven Vertrieb ist diese Gefahr gegeben^[72]. In diesem Fall wird angenommen, dass der Marktzugang durch die kumulative Wirkung nebeneinander bestehende Netze erschwert wird. Diese Konstellation sollte von einer bevorzugten Behandlung ausgenommen sein und weiterhin unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV fallen^[73], ohne dass aber eine Verpflichtung zu handeln für die Kommission besteht.

Die Berücksichtigung des wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs, in welchem ein Vertrag mit vertikalen Absprachen verfasst wird, ist nicht neu. Vielmehr wurde dabei der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen, der bereits mehrmals, unter anderem in den Entscheidungen Brasserie de Haecht^[74] und Delimitis^[75] auf die wettbewerbsschädliche Wirkung von Netzen gleichartiger Verträge hinwies. Die 50%-Grenze stellt ein Novum dar, die wohl nur den internen Maßstab der Kommission offen legen soll.

Für die Unternehmen, die zwangsläufig wissen wollen, ob ihre vertikale Absprache dem Kartellverbot unterliegt oder nicht, ist eine Abschätzung auf Grunde des eigenen Marktanteils und des Vertragspartners noch relativ einfach. Die Abschätzung der gesamten Marktsituation erfordert jedoch umfangreiche Recherchearbeiten für das Management und wird durch die willkürlich anmutende 50%-Schwelle nicht leichter.

[...]

^[1] Vgl. Art. 4 Abs.1 EGV

^[2] EuGH, Italien vs. Rat und Kommission, Rs. 32/65 – Slg. 1966, 457 (483).

^[3] Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 07.02.1992 in der Fassung vom 02.10.1997, BPA-

Bull. Nr. 94/1997 v. 27.11.1997, 1089 ff.

^[4] Nach der neuen Zählung, die durch den Amsterdamer Vertrag eingeführt wurde.

^[5] www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/natde/

^[6] Erste DurchführungsVO zu den (vormaligen) Art. 85 und 86 des Vertrages vom 06.01.1962, ABlEWG v. 21.02.1962, (VO des Rates) letzte Fassung v. 10.06.1999, 204.

^[7] Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung (de-minimis-Bekanntmachung) , die nicht

unter Art. 81 Abs. 1, vormalig Art. 85, fallen. Zahlreiche Änderungen: z.B. ABlEG Nr. C 368 v. 23.12.1994, 20. Neueste Fassung: ABlEG Nr. C 372 v. 09.12.1997, 13. Von der Kommission erstmals 1970 in einer Bekanntmachung konkretisiert.

^[8] Kommission, DIE ANWENDUNG DER ARTIKEL 85 UND 86, Rdnr. 76.

^[9] Kommission, DIE ANWENDUNG DER ARTIKEL 85 UND 86, Rdnr. 77.

^[10] Schröter, Vortrag: ZUR BEURTEILUNG VERTIKALER WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN NACH

ART. 85 DES EGV, 2 (www.europa.eu.int/comm/dg04/speech/six/de/sp96047.htm).

^[11] EuGH, Urt. v. 13.07.1966, Verb. Rs. 56 und 58/64, Slg. 1966, 321 (322).

^[12] Vgl. Leitlinien der Kommission (angenommen am 24.05.2000),

www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/vertical_restraints/guidelines, 1 (20 Rdnr. VI.100).

^[13] Reich, Europäisches Verbraucherrecht, 164.

^[14] Reich, Europäisches Verbraucherrecht, 164.

^[15] Kommission, DIE ANWENDUNG DER ARTIKEL 85 UND 86, Rdnr. 141.

^[16] Semler/Bauer, DIE NEUE GVO FÜR VERTIKALE WBBESCHRÄNKUNGEN – FOLGEN FÜR DIE

RECHTSPRAXIS, DB 4/2000, 193.

^[17] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721 endg. v. 22.01.1997, 3.

^[18] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721 endg. v. 22.01.1997, 4.

^[19] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721 endg. v. 22.01.1997, 4.

^[20] ABlEWG 1965 v. 02.03.1965, 533 (VO des Rates) letzte Fassung v. 10.06.1999.

^[21] vgl. etwa Art. 1 VO 17/62/EWG.

^[22] Beispielsweise Semler/Bauer, DIE NEUE GVO FÜR VERTIKALE WBBESCHRÄNKUNGEN – FOLGEN

FÜR DIE RECHTSPRAXIS, DB 4/2000, 193.

^[23] Siehe FN.20.

^[24] beispielsweise Deringer, Stellungnahme zum Weißbuch, EuZW 1/2000, 5;

Wolf, Gastkommentar: Erlass einer GVO für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen,

EuZW 21/1999, 642;

Geiger, Das WeiSSbuch - eine Reform, besser als ihr Ruf?, EuZW 6/2000, 165.

^[25] Pukall, Neue EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebsbindungen, NJW 19/2000, 1375.

^[26] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721 endg. v. 22.01.1997, 7.

^[27] VO (EWG) Nr. 1983/83 v. 22.06.1983, ABlEWG Nr. L 173 v. 30.06.1983, 1.

^[28] VO (EWG) Nr. 1984/83 v. 22.06.1983, ABlEWG Nr. L 173 v. 30.06.1983, 5.

^[29] VO (EWG) Nr. 4087/88 v. 30.11.1988, ABlEWG Nr. L 359 v. 28.12.1988, 46.

^[30] VO (EWG) Nr. 123/85 v. 12.12.1984, ABlEWG Nr. L 15 v. 18.01.1985, 16.

^[31] VO (EG) Nr. 1475/95 v. 28.06.1995, ABlEG Nr. L 145 v. 29.06.1995, 25.

^[32] VO (EG) Nr. 240/96 v. 31.01.1996, ABlEG Nr. L 31 v. 09.02.1996, 2.

^[33] Vgl. Weißbuch der EG, ABlEG Nr. C 132 v. 12.05.1999, 3 (Rdnr.4); Wolf, Gastkommentar: ERLASS EINER

GVO FÜR VERTIKALE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN, EuZW 21/99, 642.

^[34] Deselaer/Obst, Weissbuch zum Europäischen Kartellrecht – Rechtssicherheit ade?,

EWS 2/2000, 41(42).

^[35] Kommission, DIE ANWENDUNG DER ART. 85 UND 86 DES EGV DURCH DIE GERICHTE DER

MITGLIEDSTAATEN, 111 (Rdnr. 272).

^[36] Vgl. Klimisch/Krueger, DECENTRALISED APPLICATION OF E.C. COMPETITION LAW, ELRev. 5/99, 465.

^[37] Deselaer/Obst, Weissbuch zum Europäischen Kartellrecht – Rechtssicherheit ade?, EWS 2/2000, 41(42).

^[38] Vgl. die ähnlichen Vertriebsverträge in der Automobilbranche. Kritisch z.B.: Pukall, NEUE GRUPPENFREISTELLUNGSVERORDNUNG FÜR VERTRIEBSBINDUNGEN, NJW 19/2000, 1375.

^[39] Vgl. Veelken, ANMERKUNGEN ZUM GRÜNBUCH, ZvglRWiss 97, 257.

^[40] Reich, EUROPÄISCHES VERBRAUCHERRECHT, 64f.

^[41] Vgl. Veelken, ANMERKUNGEN ZUM GRÜNBUCH, ZverglRWiss 97, 250.

^[42] Creutzig, Zum Fortbestand des selektiven und exklusiven Vertriebssystems der VW AG nach der Kartellentscheidung der Kommission, EuZW 10/1998, 293 (298).

^[43] VO (EG) 1475/95 – siehe FN.31.

^[44] Vgl. etwa die Kündigungsfrist gem. Art. 5 Abs. 2, Stärkung der Eigenständigkeit gem. Art. Abs. 1 Nr. 9 und 10 VO (EG) Nr. 1475/95.

^[45] Dieser Begriff wird nicht nur im Schrifttum, sondern auch von der Kommission selbst verwendet: vgl. Kommission, DIE Wettbewerbspolitik 1998 – XXVIII. Bericht über die Wettbewerbs-l politik, 15 und 23.

^[46] Weitbrecht, Die Entwicklung des europäischen Kartellrechts im Jahr 1997, 677 (680).

^[47] Schröter, Vortrag: Zur Beurteilung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 85 des EGV, 5; mE Druckfehler im Text (www.europa.eu.int/comm/dg04/speech/six/de/sp96047.htm).

^[48] Weitbrecht, Die Entwicklung des europäischen Kartellrechts im Jahr 1997, 677; Art/van Liedekerke, Developments in EC Competition Law in 1997: an overview, CMLR 35, 1135 (1147) aber auch Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721 endg. v. 22.01.1997 II. Tz. 12.

^[49] Weitbrecht, Die Entwicklung des europäischen Kartellrechts im Jahr 1997, 677 (680); Art/van Liedekerke, Developments in EC Competition Law in 1997: an overview, CMLR 35, 1135. (1147) aber auch Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721 endg. v. 22.01.1997, II. Tz. 12.

^[50] vgl. Martinek/Habermeier, Das Chaos der EU-Gruppenfreistellungen, ZHR 1994/158, 107 (112, 113).

^[51] Leitfaden der Kommission – Generaldirektion IV zur VO über den Vertrieb von Kraftfahrzeugen, 31.

^[52] VO (EWG) Nr. 418/85 v. 19.12.1984, ABlEWG Nr. L 53 v. 22.02.1985, 5.

^[53] Martinek/Habermeier, DAS CHAOS DER EU-GRUPPENFREISTELLUNGEN, ZHR 1994/158, 107 (147).

^[54] Martinek/Habermeier, Das Chaos der EU-Gruppenfreistellungen, ZHR 1994/158, 107 (148).

^[55] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721, 97 (Tz.273).

^[56] vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.1967, Rs. 23/67, Slg. 543 (556) – Haecht I.

^[57] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721, 35 (Tz.59ii).

^[58] Grünbuch der EG über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96) 721, 41 (Tz.81).

^[59] Veelken, ANMERKUNGEN ZUM GRÜNBUCH, ZvglRWiss 97, 241 (271).

^[60] Veelken, ANMERKUNGEN ZUM GRÜNBUCH, ZvglRWiss 97, 241 (254).

^[61] Bork, The Antitrust Paradox, 1978; Posner, Univ. of Pen.L.Rev.127 (1979), 925; O. Williamson, Univ. of

Pen.L.Rev.127 (1979), 953.

^[62] Vgl. Mitteilung der Kommission, AblEG Nr. C 365 v. 26.11.1998, 3 (I.1., 3. Grund).

^[63] Grünbuch der Kommission über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96), 276.

^[64] Grünbuch der Kommission über vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, KOM(96), 284.

^[65] Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, siehe FN.7.

^[66] Mitteilung der Kommission über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen,

www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/com1998544_de.pdf, 1 (Rdnr. I.2.).

^[67] Siehe FN.7. Zahlreiche Änderungen: z.B. ABlEG Nr. C 368 v. 23.12.1994, 20. Neueste Fassung: ABlEG Nr.

C 372 v. 09.12.1997, 13.

^[68] Vgl. Mitteilung der Kommission, ABlEG Nr. C 365 v. 26.11.1998, 3 (I.1.1.Gund).

^[69] Vgl. Mitteilung der Kommission, ABlEG Nr. C 365 v. 26.11.1998, 3 (I.1.2.Grund).

^[70] Leitlinien der Kommission (angenommen am 24.05.2000),

www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/vertical_restraints/guidelines, 1 (3 Rdnr.I.2.6.).

^[71] Leitlinien der Kommission ( angenommen am 24.05.2000),

www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/vertical_restraints/guidelines, 1 (16 Rdnr. IV.2.80).

^[72] Leitlinien der Kommission Leitlinien der Kommission ( angenommen am 24.05.2000),

www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/vertical_restraints/guidelines, 1, 17 (Rdnr.IV.2.83).

^[73] Leitlinien der Kommission (angenommen am 24.05.2000),

www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/vertical_restraints/guidelines, 1 (17 Rdnr.IV.2.81).

^[74] Vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.1967, Rs. 23/67, Slg. 543 (556) – Haecht I.

^[75] Vgl. EuGH, Urt. v. 28.02.1991, Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 (984ff.) – Delimitis.