Die Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit gegenüber privater Vermögensverwaltung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Tatbestandsmerkmale von Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung
2.1. Problem des Einkünftedualismus
2.2. Begriff des Gewerbebetriebes
2.2.1. Selbständigkeit
2.2.2. Nachhaltigkeit
2.2.3. Gewinnerzielungsabsicht
2.2.4. Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
2.3. Begriff der Vermögensverwaltung

3. Banktypischer Handel mit Wertpapieren
3.1. Abgrenzungsprobleme zwischen Vermögensverwaltung und Wertpapierhandel
3.2. Indizien für die Vermutung eines gewerblichen Wertpapierhandels
3.2.1. Umfang und Häufigkeit der Wertpapiergeschäfte
3.2.2. Sichtbares Hervortreten an die Öffentlichkeit
3.2.3. Finanzierung der Wertpapiergeschäfte
3.2.4. Beteiligung mit dem Hintergrund der Einflußnahme auf die Geschäftsleitung
3.2.5. Ausnutzung von Branchenkenntnissen
3.3. Verkehrsauffassung des BFH
3.4. Zwischenergebnis

4. Gewerblicher Grundstückshandel
4.1. Abgrenzungsprobleme zwischen Vermögensverwaltung und Grundstückshandel
4.2. Dauer des Zeitraumes zur Beurteilung der Gewerblichkeit
4.2.1. Kurzfristiger Zeitraum
4.2.1.1. Drei-Objekt-Grenze
4.2.1.2. Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze
4.2.1.3. Behandlung von im Ausland gelegenen Grundstücken
4.2.1.4. Behandlung von Ehegatten
4.2.1.5. Erwerb durch Erbfolge
4.2.1.6. Widerlegung beim Überschreiten der Drei-Objekt-Grenze
4.2.2. Mittelfristiger Zeitraum
4.2.3. Langfristiger Zeitraum
4.3. Art der Tätigkeiten beim gewerblichen Grundstückshandel
4.3.1. Immobilienhandel
4.3.2. Produzierende Tätigkeit
4.3.2.1. Parzellierung und Baulanderschließung
4.3.2.2. Modernisierungsmaßnahmen
4.3.2.3. Grundstücksbebauung
4.4. Behandlung von Steuerpflichtigen mit Branchenkenntnissen
4.5. Beteiligung an grundstücksverwaltenden Personen- und Kapitalgesellschaften
4.5.1. Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden Personengesellschaft
4.5.2. Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden Kapitalgesellschaft
4.6. Konsequenzen bei Vorliegen eines gewerblichen Grundstückhandels
4.6.1. Beginn der Gewerblichkeit
4.6.2. Sachlicher Umfang des gewerblichen Grundstückshandels
4.6.3. Wahl der Gewinnermittlungsart
4.6.4. Besteuerung des Gewerbebetriebes
4.6.5. Ende des gewerblichen Grundstückshandels
4.7. Verhältnis zwischen §23 EStG und dem gewerblichen Grundstückshandel
4.8. Zwischenergebnis

5. Zusammenfassung und kritische Würdigung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Ein zentrales Problem im deutschen Einkommensteuerrecht ist die Abgrenzung der Vermögensverwaltung von der gewerblichen Tätigkeit. Insbesondere deshalb, weil die Vermögensverwaltung alle Tatbestandsmerkmale des §15 II S.1 EStG erfüllt.

Da diese Problematik nicht vom Gesetzgeber geregelt wurde, ergeben sich immer wieder Probleme bei der Auslegung der von Rechtsprechung und Finanzverwaltung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung. Die Literatur und Rechtsprechung sind umfangreich, es ist ein Thema im ständigen Wandel.

Dabei ist die Abgrenzung von großer steuerlicher Relevanz, denn es ergeben sich erhebliche Unterschiede in der Besteuerung von Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung. Da wäre als erstes der Umfang der Besteuerung des Gewerbebetriebes, welcher sehr komplex ist und der der Vermögensverwaltung, bei der nur die Fruchtziehung der Einkommensteuer unterliegt. Desweiteren muß dabei insbesondere die Gewerbesteuerpflicht beachtet werden, die nur bei einer gewerblichen Betätigung erfüllt ist.

Der Bereich der Vermögensverwaltung umfaßt mannigfaltige Gebiete, wie die Vermietung und Verpachtung von unbeweglichen Vermögen, die Vermietung von beweglichen Sachen und Rechten, die Veräußerung von unbeweglichen Vermögen, beweglichen Sachen und Rechten, sowie die wiederholte Kreditgewährung. Wie oben aufgezählt, besteht der Bereich aus vielen Problemen, wobei sich die meisten als Randbereiche definieren lassen.

Schon §14 S.3 AO nennt die wichtigsten Ausprägungen der Vermögensverwaltung: die verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung und Verpachtung von unbeweglichen Vermögen. In der vorliegenden Arbeit soll nun die Abgrenzungsproblematik zwischen privaten Wertpapiergeschäften und dem gewerblichen Wertpapierhandel sowie auch zwischen privaten Grundstücksgeschäften und dem gewerblichen Grundstückshandel ausführlicher beleuchtet werden. Diese beiden Problembereiche sind besonders interessant und stellen hervorragend die Gesamtsystematik dar.

Das primäre Ziel dieser Arbeit ist die Darstellung der verschiedenen Ansichten von Literatur, Rechtsprechung und Finanzverwaltung, ebenso wie auch die Auslegung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung von Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb.

Als erstes stellt diese Arbeit die Definition von Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung und die damit zusammenhängenden Probleme dar. In diesem Teil werden auch Tatbestandsmerkmale des Gewerbebetriebes nach §15 II S.1 EStG umfassend beschrieben und erläutert.

Danach wird der Bereich des gewerblichen Wertpapierhandels betrachtet. Dabei sind die von der Rechtsprechung in den letzten Jahrzehnten entwickelten Indizien, die für das Vorliegen eines banktypischen Handels sprechen, besonders zu beachten.

Der darauffolgende Teil beschäftigt sich mit dem gewerblichen Grundstückshandel, einem sehr umstrittenen Gebiet. Hier ist die Gesetzeslage besonders unklar, da durch hohe Streitwerte bei Immobilien die verfügbaren Rechtsmittel zumeist vollständig ausgeschöpft werden.^[1] Neben der Drei-Objekt-Grenze und dem Abstellen auf die Art der Tätigkeit des Steuerpflichtigen, wird auch die Auswirkung einer Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden Personen- oder Kapitalgesellschaft beleuchtet. Danach folgen die Konsequenzen bei Vorliegen eines gewerblichen Grundstückshandels, wie Beginn, Ende, Umfang, Gewinnermittlungsart und Besteuerung des Gewerbebetriebes. Im Anschluß wird die Relevanz des §23 EStG im Zusammenhang mit dem gewerblichen Grundstückshandel erläutert.

2. Tatbestandsmerkmale von Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung

2.1. Problem des Einkünftedualismus

Das deutsche Einkommensteuerrecht kennt sieben Einkunftsarten, aufgezählt in §2 I S.1 Nr.1-7 EStG, die man unterteilt in Gewinn- und Überschußeinkünfte. Die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft^[2], die Einkünfte aus Gewerbebetrieb^[3] und die Einkünfte aus selbständiger Arbeit^[4] bilden die Gewinneinkünfte, auch betriebliche Einkünfte genannt. Die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,^[5] die Einkünfte aus Kapitalvermögen,^[6] die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung^[7] und die sonstigen Einkünfte^[8] werden als Überschußeinkünfte oder Haushaltseinkünfte bezeichnet.

Während bei den Gewinneinkünften ein Gewinn ermittelt wird, ist dies bei den Überschußeinkünften der Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten. Bei den Gewinneinkünften gibt es zudem Betriebsvermögen, es gilt dabei das Prinzip der Periodenabgrenzung. Wertveränderungen des Betriebsvermögens werden dabei beachtet. Hingegen gibt es bei den Überschußeinkünften kein Betriebsvermögen, daher werden Wertveränderungen nicht beachtet. Es gilt das Zufluß-Abfluß-Prinzip und eine Teilerfassung der Einkünfte.

Der Einkunftsbegriff der Gewinneinkünfte ist weiter als der der Überschußeinkünfte, denn es erfolgt eine Gesamterfassung der unternehmerischen Tätigkeit. Nach der Reinvermögenstheorie, der die Gewinneinkünfte unterliegen, zählen sämtliche Vermögensmehrungen, auch unregelmäßige Einkünfte und Wertveränderungen des Vermögens zu den steuerpflichtigen Einkünften. Die Quellentheorie, der die Überschußeinkünfte folgen, besagt, daß nur die Fruchtziehung aus der Quelle zu den Einkünften zählt, Wertänderungen des Vermögens bleiben unbeachtlich. Somit sind bei den Überschußeinkünften nur Zuflüsse, die regelmäßig aus einer Einkunftsquelle fließen, steuerpflichtig.

Der Gesetzgeber hat die Einkunftsarten so geschaffen, daß Wertveränderungen im Privatvermögen nicht steuerbar sind. Er will diese Gewinne bzw. Verluste nicht mit Steuer belasten, wenn es sich nicht um Anwendungsfälle des §22 Nr. 3 i.V.m. §23 EStG^[9] oder §17 EStG^[10] handelt.

Im deutschen Einkommensteuerrecht besteht ein sogenannter Einkünftedualismus, der erhebliche Auswirkungen auf die Besteuerung hat. Gewinn- und Überschußeinkünfte werden unterschiedlich behandelt. Folgendes Beispiel soll dies illustrieren: Veräußert ein Steuerpflichtiger im Rahmen seines Gewerbebetriebes ein Grundstück, so ist dies in die Gewinnermittlung des Gewerbebetriebes miteinzubeziehen und wird mit Steuern belastet. Veräußert derselbe Steuerpflichtige jedoch ein Grundstück, mit dem er jahrelang Pachteinnahmen im Rahmen des §21 EStG erzielt hat, so fällt dieser Veräußerungsgewinn in die private Sphäre und ist, soweit nicht §23 EStG greift, nicht mit Einkommensteuer zu belasten.^[11] Hier zeigt sich, wie sich der Einkünftedualismus auswirkt, indem Veräußerungsgewinne im Privatvermögen den Vorteil der Nichtsteuerbarkeit haben. Jedoch könnte man auch vom Nachteil der Nichtsteuerbarkeit von Verlusten im Privatvermögen sprechen.

Der Einkünftedualismus verstößt somit gegen den Gleichheitsgrundsatz und stellt eine Verletzung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung dar. Jedoch ist der Dualismus vom Gesetzgeber bewußt und gewollt geschaffen worden.^[12] Die Begründung soll hier in der Beziehung zwischen Einkunftsart und Einkunftsermittlung liegen, denn bei den Überschußeinkünften handelt es sich entweder um Einkünfte ohne nennenswerten Kapitaleinsatz^[13] oder um Einkünfte aus privaten Vermögensverwaltungen. Bei einer privaten Vermögensverwaltung kommt es nicht auf die Wertveränderungen des Vermögens an, sondern allein auf die abgeworfenen Erträge.^[14]

Ursprünglich sollte die Aufzählung des §2 I S.1 Nr.1-7 EStG nur zur Illustration der Einkunftsarten dienen^[15]. Es herrschte prinzipielle Gleichrangigkeit zwischen ihnen, jedoch haben die einzelnen Einkunftsarten inzwischen eine Art Eigenleben entwickelt.

Es ist heutzutage von großer Bedeutung, welcher Einkunftsart die Einkünfte eines Steuerpflichtigen zuzurechnen sind, denn es sind verschiedene Rechtsfolgen daran geknüpft, wie folgende Aufzählung^[16] zeigen soll:

- Einkunftsermittlungsart
- Erhebungsform der Einkommensteuer
- Werbungspauschbeträge und Vorsorgepauschalen
- Abzugsbeschränkungen von Werbungskosten
- Freibeträge für laufende Einnahmen
- Freibeträge für Veräußerungs- oder Aufgabegewinne
- Freigrenzen
- Behandlung der Altersbezüge
- Verlustausgleichs- und –abzugsbeschränkungen
- Steuervergünstigungen oder Praktikabilitätserleichterungen
- Beschränkte Steuerpflicht nur bestimmter Einkunftsarten
- Auswirkungen auf Gewerbesteuer und / oder Umsatzsteuer

Grundsätzlich besteht eine Gleichrangigkeit der sieben Einkunftsarten, auch wenn die ältere Rechtsprechung den gewerblichen Einkünften den Vorrang gab.^[17] Da dieser Vorrang nicht auf eine Gesetzesnorm gestützt war, tendiert man heute zum Gleichrangigkeitsgrundsatz, der auf die Aufzählung des §2 I S.1 Nr.1-7 EStG gestützt ist.

2.2. Begriff des Gewerbebetriebes

In §15 II S.1 EStG wird der Begriff des Gewerbebetriebes mit folgender Umschreibung erklärt: „Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufes noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.“

Zur Begründung dieser Einkunftsart müssen somit vier positive und zwei negative Tatbestandsmerkmale nebeneinander erfüllt sein.^[18] Wie durch den Gesetzeswortlaut zu erkennen ist, ist der Gewerbebetrieb durch seine weite Definition eine Art Auffangtatbestand der betrieblichen Einkünfte.^[19] Jedoch reicht dies allein zur Abgrenzung nicht aus, da eine Vermögensverwaltung alle Tatbestandsmerkmale aufweist, aber kein Gewerbebetrieb ist.

Lang^[20] spricht von einem Versäumnis des Gesetzgebers, nach dem Vorbild des §14 AO klarzustellen, daß keine Vermögensverwaltung vorliegen darf. Schmidt-Liebig^[21] macht deshalb eine typologische Interpretation und fügt das Tatbestandsmerkmal hinzu, das sich aus dem Systemzusammenhang ergibt. Der BFH hat dies durch seine ständige Rechtsprechung^[22] ebenfalls als ungeschriebenes Merkmal angefügt.^[23] Bitz^[24] beschreibt die gewerbliche Tätigkeit als eine regel- und planmäßige Tätigkeit, die ein bewußt auf Dauer angelegter Geschäftsbetrieb zur Eröffnung einer Erwerbsquelle ist. Sie entsteht durch Wahrnehmung von Marktchancen und die Inkaufnahme von unternehmerischen Risiken.

Es gibt zwei Arten von Eigenschaften, die den Gewerbebetrieb beschreiben. Dies sind die Händler- und die Produzenteneigenschaft. Die Händlereigenschaft ist geprägt vom kurzfristigen Umschlag von weitestgehend unveränderten Sachwerten. Wird ein selbstgeschaffener Mehrwert durch die Veräußerung realisiert, so spricht man von der Produzenteneigenschaft.^[25]

Das Einkommensteuergesetz unterteilt die verschiedenen Arten der gewerblichen Einkünfte in die Einkünfte aus einem gewerblichen Einzelunternehmen,^[26] die Einkünfte aus Mitunternehmerschaften,^[27] die Einkünfte der persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA^[28] und die nachträglichen Einkünfte nach §15 II Nr.2 bis 3 EStG.

Der Gewerbebetrieb beginnt im Einkommensteuerrecht mit der ersten Vorbereitungshandlung und endet mit der letzten Abwicklungshandlung.^[29] Hingegen müssen alle Tatbestandsmerkmale des Gewerbebetriebes und eine tatsächliche Ingangsetzung vorliegen, damit die Gewerbesteuerpflicht beginnt, die jedoch schon bei Einstellung der werbenden Tätigkeit endet.

2.2.1. Selbständigkeit

Dieses Merkmal dient vor allem zur Abgrenzung von der nichtselbständigen Arbeit.^[30] Inhaltlich bedeutet dies, daß der Steuerpflichtige das Risiko der Tätigkeit^[31] zu tragen hat. Ihm fällt der Gewinn zu, während der Verlust ihn belastet.^[32] Man spricht hier auch von einer Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigene Gefahr.^[33] Der Gewerbetreibende wird durch Unternehmerrisiko und –initiative geprägt.^[34] Jedoch heißt dies nicht, daß er die Tätigkeit im eigenen Namen ausüben, nach außen als Inhaber auftreten oder sonst selbst handeln muß.^[35]

Selbständigkeit heißt auch, daß der Steuerpflichtige unabhängig sein muß. Diese Unabhängigkeit zeigt sich durch weitestgehende Selbstbestimmung des Ortes, der Zeit und des Umfanges der Tätigkeit. Wenn sachliche Bindungen wie z.B. ein Vertreterbezirk oder ein Wettbewerbsverbot^[36] dies nicht erlauben, so ist dies jedoch keine Verneinung der Selbständigkeit. Anders ist es, wenn sich der Steuerpflichtige in einem Abhängigkeitsverhältnis gegenüber einem Dritten befindet, der das Unternehmerrisiko trägt und dem der Steuerpflichtige die Arbeitskraft schuldet. Hier handelt es sich um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach §19 EStG.

2.2.2. Nachhaltigkeit

Die Nachhaltigkeit^[37] grenzt gegenüber der Vermögensverwaltung ab^[38] und bezieht sich auf die Absicht zur Wiederholung^[39] der Betätigung. Nur wenn der Steuerpflichtige eine Erwerbsquelle auf Dauer^[40] schaffen will, handelt er nachhaltig. Die Absicht zur Wiederholung ist eine innere Tatsache, die nur schwer zu fassen ist. Die Wiederholungsabsicht wird als subjektive Nachhaltigkeit bezeichnet, die tatsächliche als objektive. Da die subjektive Nachhaltigkeit ausreicht, folgert man sie aus der objektiven Nachhaltigkeit.

Grundsätzlich gilt deshalb, daß eine tatsächliche Wiederholung vorliegen muß, damit das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit erfüllt ist. Jedoch kann eine einzelne Handlung auch nachhaltig sein, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, auch wenn diese unvorhergesehen unterbleibt.^[41] Es wird hier allein auf den Willen des Steuerpflichtigen abgestellt.

2.2.3. Gewinnerzielungsabsicht

Ebenso wie bei der Nachhaltigkeit soll hier von der Vermögensverwaltung^[42] abgegrenzt werden. Es geht dabei um die Absicht des Steuerpflichtigen, durch seine Tätigkeit positive Einkünfte zu erzielen, also eine Betriebsvermögensmehrung^[43] nach §4 I EStG. Der Steuerpflichtige muß mit der Absicht handeln, durch seine Tätigkeit Gewinne^[44] erzielen zu wollen. Bei Fehlen dieser Absicht spricht man von der sog. steuerrechtlichen Liebhaberei oder einer gemeinnützigen Tätigkeit.

Unter Liebhaberei wird eine Tätigkeit verstanden, die nicht auf eine Einkunftserzielung ausgelegt ist, sondern durch andere persönliche Motive^[45] des Steuerpflichtigen veranlaßt ist. Die Rechtsprechung stellt in dieser Hinsicht darauf ab, ob die Tätigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ausgeübt wird und ihrem Wesen nach auf Dauer positive Einkünfte abwerfen kann.^[46]

Bei der Betrachtung der Tätigkeit in Hinblick auf ihre Einkunftserzielung ist dabei auf die Totalperiode abzustellen,^[47] also dem Zeitraum von Gründung bis zur Veräußerung, Aufgabe oder Liquidation. Eine periodenbezogene Betrachtung ist nur begrenzt aussagefähig, da sie abschnittsbezogen ist und nur wenig über den Verlauf der Betätigung und damit der Einkünfte aussagt.^[48] Anlaufverluste und Veräußerungs- oder Aufgabegewinne sind deshalb miteinzubeziehen.

Auch hier reicht die Absicht der Gewinnerzielung aus, tatsächliche Gewinne sind nicht von Bedeutung, auch wenn sie die Absicht untermauern. Die Absicht wird durch eine langfristige Zukunftsbetrachtung in Hinsicht auf Art der Bewirtschaftung und des Wesens durchgeführt, wobei vergangene Zeiträume und dort entstandene Gewinne Hinweise geben können.^[49]

Selbst wenn die Gewinnerzielung nur Nebenzweck^[50] des Steuerpflichtigen ist, gilt das Merkmal als erfüllt. Eine selbstkostendeckende Tätigkeit,^[51] wobei die Verzinsung des Fremdkapitals miteingerechnet ist, begründet keine Gewinnerzielungsabsicht. Anders ist es, wenn der Steuerpflichtige eine Verzinsung des Eigenkapitals anstrebt, denn eine Mindestverzinsung desselben kann ihm nicht garantiert werden.^[52]

Der Begriff der Vermögensmehrung ist in §15 II S.2 EStG negativ abgegrenzt. Eine Minderung der Einkommensteuer ist keine Vermögensmehrung im Sinne des EStG.^[53]

2.2.4. Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr

Hier soll erneut gegenüber der Vermögensverwaltung abgegrenzt werden, wobei sich Überschneidungen mit der Nachhaltigkeit und der Gewinnerzielungsabsicht ergeben.^[54] Der Steuerpflichtige muß nach außen auftreten und sein Arbeitsergebnis gegen Entgelt am Markt anbieten.^[55] Er muß damit am wirtschaftlichen Güter- und Leistungsaustausch teilnehmen.^[56]

Es muß ein Angebot an die Allgemeinheit erfolgen und der Steuerpflichtige muß sich zunächst einmal an eine unbeschränkte Anzahl von Personen^[57] wenden, die er jedoch zu einem kleineren Kundenkreis^[58] eingrenzen kann. Eine Veräußerungsabsicht braucht auch nur einem kleinen Kreis bekannt sein, entscheidend ist, daß er an alle veräußert, die die Kaufbedingungen erfüllen.^[59]

Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt vor, wenn der Steuerpflichtige am Markt hervortritt. Wenn er nach außen wie ein Gewerbetreibender auftritt, gilt dies als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr.^[60] Der An- und Verkauf von Gegenständen als Inhalt der Tätigkeit ist ein Indiz für das Auftreten als Gewerbetreibender.^[61] Der Steuerpflichtige muß nicht persönlich handeln. Die Tätigkeit von Personen, die für ihn handeln, wird ihm zugerechnet.^[62]

2.3. Begriff der Vermögensverwaltung

Der Begriff der Vermögensverwaltung findet sich im EStG nicht, er existiert nur in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ging in verschiedene Rechtsverordnungen ein.^[63] Momentan ist er in §14 S.3 AO zu finden. Danach liegt eine Vermögensverwaltung vor, „wenn Vermögen genutzt, zum Beispiel Kapitalvermögen verzinslich angelegt oder unbewegliches Vermögen vermietet oder verpachtet wird“. Diese beispielhafte Aufzählung soll verdeutlichen, daß die Vermögensverwaltung ein Oberbegriff für die Nutzungsüberlassung von Vermögen ist. Die daraus entstehenden Erträge werden in den §§20, 21 und 22 Nr.3 EStG erfaßt.

Die wichtigsten Ausprägungen der Vermögensverwaltung sind die Nutzung von Grund- und Kapitalvermögen, wie §14 S.3 AO zeigt. Man kann die Vermögensverwaltung zudem noch unterteilen in die Vermögensverwaltung im engeren Sinn (bloße Fruchtziehung aus dem privaten Vermögen) und die Vermögensverwaltung im weiteren Sinn (Fruchtziehung sowie die Veräußerungseinkünfte aus Umschichtungen, Erweiterungen und Verringerungen des privaten Vermögens).^[64]

Die bloße Nutzungsüberlassung von eigenem Vermögen gegen Entgelt, also die Vermögensverwaltung, ist grundsätzlich nicht gewerblich.^[65] Erst bei einem Überschreiten der Vermögensverwaltung wird die Tätigkeit zum Gewerbebetrieb und führt zu Einkünften aus Gewerbebetrieb und der Gewerbesteuerpflicht.

Es wird hier gefragt, was im Vordergrund der Betätigung des Steuerpflichtigen steht. Ist es die Nutzung im Sinne der Fruchtziehung oder ist es die Ausnutzung substanzieller Vermögensvorteile durch Umschichtung des Vermögens?^[66] Es muß in dieser Hinsicht beachtet werden, daß es sich bei einer Veräußerung auch um das Ende einer Fruchtziehung handeln kann, welche in der privaten Sphäre anzusiedeln ist.

Eine explizite Auflistung aller Sachverhalte, die zur Gewerblichkeit einer Vermögensverwaltung führen, gestaltet sich schwierig, da es sich immer um Einzelfallbetrachtungen handelt. Der BFH stellt bei der Beurteilung in Zweifelsfragen auf das Gesamtbild der Verhältnisse^[67] und die Verkehrsanschauung^[68] ab.

Indizien für eine gewerbliche Betätigung können sein, wenn neben der Vermietungs- oder Verpachtungstätigkeit Sonderleistungen in den Vordergrund treten,^[69] besondere Umstände auftreten^[70] oder sie sich als einheitlicher Teil einer darüber hinausgehenden Gesamtleistung darstellt.^[71] Dies ist beispielsweise bei einer Betriebsverpachtung der Fall, wenn neben Grund- und Anlagevermögen auch der Geschäftswert mitverpachtet wird.^[72]

Der Rahmen der Vermögensverwaltung wird hingegen nicht überschritten, wenn der Steuerpflichtige Maßnahmen zur Erhaltung oder Modernisierung^[73] ergreift, da diese eine bessere Vermögensnutzung ermöglichen. Ungeeignet zur Abgrenzung sind auch der Umfang des verwalteten Vermögens,^[74] ungewöhnliche Verhaltensweisen des Steuerpflichtigen oder eine Tätigkeit mit kaufmännischen Einschlag.^[75] Zu bemerken ist allerdings, daß die Verwertung von Vermögen unter Zwang oder in einer Zwangslage zur Gewerblichkeit führen kann.^[76]

3. Banktypischer Handel mit Wertpapieren

3.1. Abgrenzungsprobleme zwischen Vermögensverwaltung und Wertpapierhandel

Ein Zweig der Vermögensverwaltung ist die Nutzung von Kapitalvermögen in Form einer Anlage in Wertpapieren. Die Verhaltensweisen von Privatanlegern haben sich in den letzten Jahren sichtlich geändert, denn durch „Discount Broking“ oder „Home- bzw. Internet-Banking“ ist eine Kapitalanlage in Wertpapieren stark vereinfacht worden. Auch durch steigende Privatvermögen (Stichwort: „Erbengeneration“^[77] ) legen immer mehr Steuerpflichtige ihr Vermögen in Wertpapieren an. Grundsätzlich fällt solch eine Anlage, sofern es sich um Privatvermögen handelt, in den Bereich der privaten Vermögensverwaltung. Die daraus resultierenden Einkünfte werden als Einkünfte aus Kapitalvermögen^[78] erfaßt. Veräußerungseinkünfte liegen außerhalb des steuerbaren Bereich, wenn sie nicht unter die einjährige Spekulationsfrist des §23 EStG fallen.

Nimmt jedoch der Umfang der Wertpapiergeschäfte banktypische Formen an, so kann dies zur Gewerblichkeit führen. Die Finanzverwaltung ist bestrebt, Veräußerungsgewinne als Einkünfte aus gewerblichem Wertpapierhandel zu besteuern. Natürlich kann es auch das Bestreben eines Steuerpflichtigen sein, privaten Wertpapiergeschäften einen gewerblichen Charakter zu geben, damit Verluste, die er damit erleidet, auch steuerlich geltend gemacht werden können. Schwierig ist es nun, zu entscheiden, ob die Tätigkeit des Steuerpflichtigen gewerblich ist oder ob es sich um eine private Vermögensverwaltung handelt. Der BFH hat dazu verschiedene Urteile gefällt und eine Liste mit Indizienbeweisen aufgestellt.

Von den Tatbestandsmerkmalen des §15 II S.1 EStG sind beim Wertpapierhandel eindeutig die Selbständigkeit und die Gewinnerzielungsabsicht erfüllt. Problematisch wird es bei der Nachhaltigkeit, die aber schnell gegeben ist. Es reicht, wenn der Steuerpflichtige bei sich bietender Gelegenheit die Tätigkeit wiederholen würde.^[79] Zumeist ist jedoch eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht gegeben, da der Steuerpflichtige unter normalen Umständen nur seiner Bank gegenüber auftritt und diese für ihn die Transaktionen ausführt.

[...]

^[1] Vgl. Schmidt-Liebig (1995), S. 9387

^[2] Dazu §13 EStG

^[3] Dazu §15 EStG

^[4] Dazu §18 EStG

^[5] Dazu §19 EStG

^[6] Dazu §20 EStG

^[7] Dazu §21 EStG

^[8] Dazu §21 EStG

^[9] Private Veräußerungsgeschäfte

^[10] Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft

^[11] Vgl. Lang (1988), S. 50

^[12] Vgl. Tipke / Lang (1998), §9 Rz. 185

^[13] Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach §19 EStG

^[14] Vgl. Tipke / Lang (1998), §9 Rz. 184

^[15] Vgl. Daumke (2000), S. 70

^[16] Nach Zugmaier (1998), S.24 und Daumke (2000), S. 70

^[17] Vgl. Beierl (1987), S. 58 (zitiert nach Führer (1996), S. 58)

^[18] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 13

^[19] Vgl. Lang (1988a), S. 255 (zitiert nach Führer (1996), S. 53)

^[20] Vgl. Lang (1988), S. 51

^[21] Schmidt-Liebig (1996), S. 36 (zitiert nach Zugmaier (1998), S. 108)

^[22] Vgl. dazu BFH v. 07.04.67 VI 199/65, BStBl III 1967, S. 467; BFH v. 11.07.68 IV 139/63, BStBl II 1968, S. 775; BFH v. 08.11.71 GrS 2/71, BStBl II 1972, S. 63; BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260; BFH v. 28.04.77 IV R 98/73, BStBl II 1977, S. 728, BFH v. 06.10.82 I R 7/79, BStBl II 1983, S. 80; BFH v. 06.12.83 VIII R 172/83, BStBl II 1984, S. 132; BFH v. 25.06.84 GrS 4/82, BStBl II 1984, S. 751; BFH v. 09.12.86 VIII R 317/82, BStBl II 1988, S. 244; BFH v. 03.06.87 III R 209/83, BStBl II 1988, S. 277; BFH v. 28.09.87 VIII R 46/84, BStBl II 1988, S. 65; BFH v. 23.10.87 III R 275/83, BStBl II 1988, S. 293; BFH v. 25.10.88 VIII R 262/80, BStBl II 1989, S. 291; BFH v. 19.01.90 III R 31/87, BStBl II 1990, S. 383; BFH v. 31.07.90 I R 173/83, BStBl II 1991, S. 66

^[23] Kritisch hierzu: Führer (1996), S. 135

^[24] Vgl. Bitz (1991), S. 438

^[25] Vgl. dazu BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260; BFH v. 10.08.83 I R 120/80, BStBl II 1984, S. 137

^[26] Dazu §15 I S.1 Nr.1 EStG

^[27] Dazu §15 I S.1 Nr.2 EStG

^[28] Dazu §15 I S.1 Nr.3 EStG

^[29] Dazu §19 EStG; vgl. Daumke (2000), S. 73

^[30] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 19

^[31] Vgl. BFH v. 13.02.80 I R 17/78, BStBl II 1980, S. 303; BFH v. 31.07.90 I R 173/83, BStBl II 1991, S. 66

^[32] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 19

^[33] Vgl. BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260; BFH v. 27.09.88 VIII R 193/83, BStBl II 1989, S. 414

^[34] Dazu auch R134 EStR 1999 und H134 EStR

^[35] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 19

^[36] Zu weiteren Beispielen vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 20, vgl. auch BFH v. 13.12.63 IV 236/61 U, BStBl III 1964, S. 99

^[37] Dazu H134a EStR 1999

^[38] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 32

^[39] Vgl. BFH v. 14.11.63 IV 6/60 U, BStBl III 1964, S. 139; BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260

^[40] Vgl. BFH v. 21.08.85 I R 60/80, BStBl II 1986, S. 88; BFH v. 19.11.85 VIII R 104/85, BStBl II 1986, S. 424; BFH v. 13.12.95 XI R 43-45/89, BStBl II 1996, S. 232

^[41] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 32

^[42] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 36

^[43] Vgl. BFH v. 25.06.84 GrS 4/82, BStBl II 1984, S. 751

^[44] Dazu H134b EStR 1999

^[45] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), § 2 Rz. 26

^[46] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §2 Rz. 27

^[47] Vgl. BFH v. 25.06.84 GrS 4/82, BStBl II 1984, S. 751; BFH v. 23.05.85 IV R 84/82, BStBl II 1985, S. 515

^[48] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 37

^[49] Vgl. BFH v. 25.06.84 GrS 4/82, BStBl II 1984, S. 751; BFH v. 14.03.85 IV R 8/84, BStBl II 1985, S. 424

^[50] Vgl. BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260

^[51] Vgl. BFH v. 22.08.84 I R 102/81 BStBl II 1985, S. 61; BFH v. 18.05.95 IV R 31/94, BStBl II 1995, S. 718

^[52] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 37

^[53] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 39

^[54] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 51

^[55] Dazu H134c EStR 1999

^[56] Vgl. BFH v. 03.11.82 I R 39/80, BStBl II 1983, S. 182; BFH v. 10.08.83 I R 120/80, BStBl II 1984, S. 137; BFH v. 09.07.86 I R 85/83, BStBl II 1986, S. 851; BFH v. 12.07.91 III R 47/88, BStBl II 1992, S. 143; BFH v. 28.10.93 IV R 66-67/91, BStBl II 1994, S. 463; BFH v. 13.12.95 XI R 43-45/89, BStBl II 1996, S. 232

^[57] Vgl. BFH v. 16.02.67 IV R 153/66, BStBl III 1967, S. 337; BFH v. 28.10.93 IV R 66-67/91, BStBl II 1994, S. 463; BFH v. 02.04.71 VI R 149/67, BStBl II 1971, S. 620; BFH v. 09.07.86 I R 85/83, BStBl II 1986, S. 851; BFH v. 12.07.91 III R 47/88, BStBl II 1992, S. 143

^[58] Vgl. BFH v. 26.10.77 I R 110/76, BStBl II 1978, S. 137; BFH v. 09.07.86 I R 85/83, BStBl II 1986, S. 851; BFH v. 12.07.91 III R 47/48, BStBl II 1992, S. 143; BFH v. 31.07.90 I R 173/83, BStBl II 1991, S. 66,

^[59] Vgl. BFH v. 09.10.92 III R 9/89, BFH/NV 1994, S. 80

^[60] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 52; Herrmann / Heuer / Raupach (2000), §15 Rz. 13a

^[61] Vgl. BFH v. 28.10.93 IV R 66/67-91, BStBl II 1994, S. 463, BFH v. 09.07.86 I R 85/83, BStBl II 1986, S. 851

^[62] Vgl. BFH v. 31.07.90 I R 173/83, BStBl II 1991, S. 66

^[63] Als erstes ging sie in die GewStDV von 1937 ein.

^[64] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 151

^[65] Dazu R137 I S.1 EStR 1999

^[66] Vgl. BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260; BFH v. 29.03.73 I R 153/71, BStBl II 1973, S. 661; BFH v. 08.07.82 IV R 20/78, BStBl II 1982, S. 700; BFH v. 05.09.90 X R 107-108/89, BStBl II 1990, S. 1060; BFH v. 31.07.90 I R 173/83, BStBl II 1991, S. 66; dazu R137 I S.2 EStR 1999

^[67] Vgl. BFH v. 11.07.68 IV 139/63, BStBl II 1968, S. 775; BFH v. 17.01.73 I R 191/72, BStBl II 1973, S. 260; BFH v. 04.03.80 VIII R 150/76, BStBl II 1980, S. 389; BFH v. 19.11.85 VIII R 104/85, BStBl II 1986, S. 424; BFH v. 31.07.90 I R 173/83, BStBl II 1991, S. 66

^[68] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 14; Tipke / Lang (1998), §9 Rz. 489; Littmann / Bitz (2001), §15 Rz. 130

^[69] Vgl. BFH v. 30.07.85 VIII R 263/81, BStBl II 1986, S. 359

^[70] Vgl. Zenthöfer / Schulze zur Wiesche (1999), S. 442

^[71] Vgl. Kirchhof / Reiß (2001), §15 Rz. 71

^[72] Vgl. Kirchhof / Reiß (2001), §15 Rz. 74

^[73] Vgl. Yuki Frenz (1996), S. 71

^[74] Vgl. BMF v. 20.12.90 N B2-S 2240- 61/90 Tz. 3, BStBl I 1990, S. 884

^[75] Vgl. Blümich / Stuhrmann (2000), §15 Rz. 151

^[76] Vgl. BFH v. 09.12.86 VIII R 317/82, BStBl II 1988, S. 244; Schmidt-Liebig (1993), S. 908; anderer Ansicht Prinz (1996), S. 1148; FG Köln v. 04.07.94 1 V 2513/94, EFG 1995, S. 167

^[77] Vgl. Sorgenfrei (1999), S. 74

^[78] Dazu §20 EStG

^[79] Wiederholungsabsicht: siehe auch 2.2.2.