Die angemessene Barabfindung gesetzlich ausscheidender oder ausscheidungsberechtigter Minderheitsaktionäre

Inhaltsverzeichnis

1. Problemstellung

2. Gang der Untersuchung

3. Gesetzliche Grundlagen des Ausscheidens von Minderheitsaktionären bei Umgründungen
3.1. Die Umwandlung
3.1.1. Voraussetzungen und Mehrheitserfordernisse
3.1.1.1. Die verschmelzende Umwandlung
3.1.1.2. Die errichtende Umwandlung
3.1.2. Die Abfindung von Minderheitsgesellschaftern
3.1.3. Umwandlungsplan und -prüfung
3.1.4. Die gerichtliche Überprüfung der Barabfindung
3.2. Die Spaltung
3.2.1. Voraussetzungen und Mehrheitserfordernisse
3.2.1.1. Die verhältniswahrende Spaltung
3.2.1.2. Die nicht-verhältniswahrende Spaltung
3.2.1.3. Die rechtsformübergreifende Spaltung
3.2.2. Die Abfindung von Minderheitsgesellschaftern
3.2.3. Spaltungsplan und -prüfung
3.2.4. Die gerichtliche Überprüfung der Barabfindung

4. Die Unternehmensbewertung als Instrument zur Ermittlung der Abfindung
4.1. Bewertungsanlaß und Funktion des Gutachters
4.2. Die Bewertung von Anteilen im Abfindungsfall
4.2.1. Der Bewertungsstichtag
4.2.2. Das Gleichbehandlungsgebot
4.2.3. Der Grundsatz der vollen Entschädigung
4.2.4. Subjektiver oder objektivierter Unternehmenswert
4.2.5. Die steuerliche Situation des Minderheitsaktionärs
4.2.6. Direkte oder indirekte Bewertung
4.3. Bewertungsverfahren
4.3.1. Die Wahl der Bewertungsmethode
4.3.2. Das Ertragswertverfahren
4.3.2.1. Grundlagen
4.3.2.2. Die Wahl der Erfolgsgröße
4.3.2.3. Die Schätzung von Zukunftserträgen
4.3.2.4. Die Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes
4.3.3. Die Discounted Cash-flow Methode
4.3.3.1. Die Varianten der DCF-Methode
4.3.3.2. Die Schätzung von künftigen Cash-flows
4.3.3.3. Die Ermittlung des Diskontierungszinssatzes
4.3.3.4. Die DCF-Methode zur Unternehmensbewertung bei gesetzlichen Abfindungsfällen
4.3.4. Der Liquidationswert als Untergrenze der Abfindung

5. Die Relevanz des Börsenkurses für die Höhe der Abfindung
5.1. Finanztheoretische Grundlagen und Bedingungen für die Aussagekraft des Börsenpreises
5.1.1. Die Preisbildung an den Börsen
5.1.2. Der Wert von Aktien
5.1.3. Der Zusammenhang zwischen dem Börsenpreis und dem „wahren Wert“ der Aktie
5.1.4. Die Effizienz von Kapitalmärkten in der Praxis
5.1.5. Das Bekanntsein aller kurserheblichen Sachverhalte
5.1.6. Liquidität als Voraussetzung eines effizienten Preisbildungsprozesses
5.2. Der Börsenkurs als Bewertungsgrundlage in Abfindungsfällen
5.3. Der Liquidationswert der Anteile als Untergrenze der Barabfindung

6. Zusammenfassung

1. Problemstellung

Das österreichische Recht kennt eine Reihe von Fällen, in denen Minderheitsgesellschafter von Kapitalgesellschaften im Zuge von Umgründungsvorgängen ausscheiden oder ausscheidungsberechtigt sind. In der Regel haben diese keinen Einfluß auf die Entscheidung zur Umgründung, so daß sie eine von den Hauptgesellschaftern beschlossene Umgründung nicht verhindern können. Als Ersatz für die untergehenden Rechte sieht das Gesetz eine angemessene Barabfindung vor. Diese Barabfindung soll den Verlust, der durch den Entzug der Gesellschafterstellung entsteht, in monetären Mitteln abgelten. Die Höhe der angebotenen Barabfindung wird in der Regel durch Sachverständige im Zuge der Umgründungsprüfung auf ihre Angemessenheit geprüft und unterliegt der Zustimmung der Hauptgesellschafter. Den Minderheitsgesellschaftern steht es jedoch unter Einhaltung gewisser Voraussetzungen frei, das Angebot gerichtlich überprüfen zu lassen.

Die Ermittlung der Höhe der angemessenen Barabfindung erfolgt regelmäßig durch eine Unternehmensbewertung. Die ermittelten Werte sind von den Grundannahmen, Zukunftsprognosen und der Methodenwahl im Zuge der Unternehmensbewertung abhängig. Dabei können sich Gutachten erheblich unterscheiden. Es verwundert daher nicht, daß Minderheitsaktionäre bei gerichtlichen Überprüfungen von Abfindungsansprüchen Gutachten mit für sie günstigeren Unternehmenswerten präsentieren können.

Bei Minderheitsaktionären börsennotierter Aktiengesellschaften wird das Problem der Ermittlung einer angemessenen Barabfindung insofern komplexer, als durch den Umgründungsbeschluß den Minderheitsaktionären die Möglichkeit genommen wird, ihre Aktien an den Börsen verkaufen zu können. An die Stelle der Veräußerungsmöglichkeit an den Börsen tritt das Barabfindungsangebot der Hauptgesellschafter. In der Regel weicht der durch Unternehmensbewertung ermittelte Wert der Anteile jedoch vom Börsenkurs ab, so daß sich daraus ein durch den Umgründungsbeschluß der Mehrheitsaktionäre verursachter Vermögensverlust bzw. Vermögenszuwachs der Minderheitsaktionäre ergibt.

Im Rahmen dieser Arbeit soll der Frage nachgegangen werden, in welchen Fällen Minderheitsaktionäre börsennotierter Aktiengesellschaften im Zuge von Umgründungen ausscheiden und wie die angemessene Barabfindung zum Ausgleich der verlorenen Rechte ermittelt wird. Im besonderen soll auf die Relevanz von Börsenkursen für die Höhe der Barabfindung eingegangen werden.

2. Gang der Untersuchung

Zunächst werden die Möglichkeiten des Ausscheidens von Minderheitsaktionären im Zuge von Umgründungen erläutert. Dabei wird der Frage nachgegangen, unter welchen Voraussetzungen Minderheitsaktionäre ausscheiden oder ausscheidungsberechtigt sind und welchen gesetzlichen Schutz diese vor Benachteiligung aufgrund einer unangemessenen Bar-abfindung haben.

Kapitel 4 widmet sich der Ermittlung der Höhe der Barabfindung. Die Berechnung der angemessenen Barabfindung erfolgt in der Regel durch eine Unternehmensbewertung. Es werden die Grundlagen der Bewertung von Anteilen dargestellt. Weiters werden die wichtigsten bei gesetzlichen Abfindungsfällen angewandten Methoden der Unternehmensbewertung unter Bedachtnahme auf die Besonderheiten bei der Anteilsbewertung in Abfindungsfällen beschrieben.

Der Frage nach der Relevanz des Börsenkurses für die Höhe der Abfindung wird in Kapi-tel 5 nachgegangen. Es werden die wirtschaftswissenschaftlichen Grundlagen und die aktuelle Diskussion der Bedeutung des Börsenkurses für die Ermittlung der angemessenen Barabfindung dargestellt.

Bei der Bearbeitung der Fragestellungen wird auch auf deutsche Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen. Das deutsche Gesellschaftsrecht ist in Bezug auf das Ausscheiden von Gesellschaftern unter Gewährung von Barabfindungen reichhaltiger als das österreichische. Das bedingt auch eine intensivere Diskussion in der Literatur und der Rechtsprechung. Aufgrund der ähnlichen Gesetzeswortlaute in Deutschland und Österreich wird eine Übertragung der Erkenntnisse der Justiz und des Schriftums bei vergleichbaren Bewertungssituationen als zulässig erachtet.^[1]

3. Gesetzliche Grundlagen des Ausscheidens von Minderheitsaktionären bei Umgründungen

Das österreichische Recht kennt an mehreren Stellen die Verpflichtung, ausscheidende oder ausscheidungsberechtigte Kapitalgesellschafter mit einer angemessenen Barabfindung für den Verlust ihrer Gesellschaftsanteile zu entschädigen. Es sind dies die Umwandlung nach dem UmwG sowie die nicht-verhältniswahrende und die rechtsformübergreifende Spaltung nach dem SpaltG. Die gesetzlichen Grundlagen sollen in diesem Kapitel dargestellt und die Konsequenzen für die Barabfindung erläutert werden.

3.1. Die Umwandlung

Allgemein ist unter einer Umwandlung eine Änderung der Rechtsform zu verstehen, in der ein Unternehmen geführt wird. Im UmwG wird die Umwandlung von Kapitalgesellschaften auf ihren Hauptgesellschafter bzw. auf eine neu zu errichtende Personengesellschaft geregelt. Man spricht im ersten Fall von einer verschmelzenden Umwandlung, im zweiten Fall von einer errichtenden Umwandlung.^[2] Der Hauptgesellschafter kann jede natürliche oder juristische Person (AG, GmbH, Verein, Privatstifung, Stiftung, Genossenschaft, Gebietskörperschaft) sowie eine Personengesellschaft (OHG/KG und OEG/KEG) sein. Das Vermögen und die Verbindlichkeiten gehen bei der Umwandlung im Zuge der Gesamtrechtsfolge auf den übernehmenden Hauptgesellschafter bzw. die gegründete Personengesellschaft über, die übertragende Kapitalgesellschaft erlischt unter Ausschluß der Abwicklung. Die an der zu übertragenden Gesellschaft beteiligten Minderheitsgesellschafter scheiden im Zuge der Umwandlung aus der Gesellschaft aus, ihnen gebührt eine angemessene Barabfindung.^[3]

3.1.1. Voraussetzungen und Mehrheitserfordernisse

3.1.1.1. Die verschmelzende Umwandlung

Die Umwandlung nach dem UmwG knüpft an bestimmte Voraussetzungen: Der Hauptgesellschafter muß nach § 2 (1) UmwG mindestens zu 90% am Nennkapital der Kapitalgesellschaft beteiligt sein. Als Nennkapital wird das gesamte in der Satzung festgelegte Kapital angesehen. Bei Aktiengesellschaften ist hier nicht nur das durch stimmberechtigte Aktionäre repräsentierte, sondern auch jenes Kapital zu berücksichtigen, das von stimmrechtslosen Vorzugsaktionären verkörpert wird.^[4] Eigene Anteile werden den einzelnen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Anteilsrechte zugerechnet. Damit vermindert sich die absolute Schwelle von 90%.^[5] Der Hauptgesellschafter muß die geforderte Beteiligung unmittelbar aufweisen. Bei nur mittelbarer Beteiligung muß die notwendige Beteiligungsquote durch Anteilserwerb erreicht werden.^[6]

Der Umwandlungsbeschluß erfordert die Zustimmung von drei Vierteln des bei der Beschlußfassung in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals und der einfachen Stimmenmehrheit. Stimmt der Hauptgesellschafter für die Umwandlung, wird die Kapitalmehrheit automatisch erfüllt. In den meisten Fällen ist damit auch die Stimmenmehrheit verbunden, lediglich in Fällen mit satzungsmäßig etablierten Höchststimmrecht und bei nicht vollständig eingezahlten Aktien kann die einfache Mehrheit vereitelt und der Beschluß blockiert werden.^[7]

Mit der Eintragung beim Gericht, in dessen Sprengel die übertragende Gesellschaft ihren Sitz hat, ist die Umwandlung vollzogen. Das Vermögen und die Schulden gehen auf den Hauptgesellschafter über, die übertragende Gesellschaft erlischt.^[8]

3.1.1.2. Die errichtende Umwandlung

Bei der errichtenden Umwandlung nach dem UmwG werden das Vermögen und die Verbindlichkeiten der zu übernehmenden Gesellschaft im Zuge der Gesamtrechtsfolge auf eine neu zu gründende Personengesellschaft übertragen. An dieser müssen mindestens 90% des Nennkapitals der zu übernehmenden Gesellschaft in zumindest diesem Ausmaß als Gesellschafter beteiligt sein. Damit ist die Aufnahme außenstehender Dritter im Beteiligungsausmaß von maximal 10% in die neu zu gründende Personengesellschaft möglich. Auch bei Einhaltung dieser Bestimmungen können sich die Beteiligungsverhältnisse ändern. Zum einen kann es zu Verschiebungen innerhalb der bisher beteiligten Gesellschafter kommen, zum anderen rühren mögliche Verschiebungen aus dem Ausscheiden der Minderheitsgesellschafter bzw. der Aufnahme bisher unbeteiligter Dritter.^[9]

Der Umwandlungsbeschluß selbst erfordert eine Mehrheit von drei Vierteln des in der Beschlußfassung vertretenen Grund- oder Stammkapitals. An der neu zu errichtenden Personengesellschaft müssen mindestens neun Zehntel der Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft beteiligt sein, welche der Umwandlung auch zustimmen müssen. Bei der Berechnung der 90%-Schwelle sind auch stimmrechtslose Vorzugsaktionäre zu berücksichtigen. Die Zustimmung muß nicht in der Hauptversammlung erfolgen, sondern kann auch innerhalb einer Frist von drei Monaten ab der Beschlußfassung zugehen. Sie muß, wenn sie nicht in der Hauptversammlung erfolgt, gerichtlich oder notariell beglaubigt sein.^[10]

Bereits im Umwandlungsbeschluß müssen die Firma, die Rechtsform, der Sitz sowie die Gesellschafter und deren Beteilungsverhältnisse feststehen. Nach dem Umwandlungsbeschluß ist die Umwandlung beim für die übertragende Gesellschaft zuständigen Gericht anzumelden, unabhängig davon, ob die zu gründende Personengesellschaft ihren Sitz in diesem Gerichtssprengel hat. Mit der Anmeldung ist die Personengesellschaft gegründet und die übertragende Kapitalgesellschaft erloschen.^[11]

Bezüglich weiterer Bestimmungen verweist § 5 UmwG auf die §§ 2-4 UmwG, die die verschmelzende Umwandlung regeln. Diese sind auch bei der errichtenden Umwandlung sinngemäß anzuwenden.^[12]

3.1.2. Die Abfindung von Minderheitsgesellschaftern

Bei der Umwandlung scheiden Minderheitsgesellschafter, die höchsten 10% des Stammkapitals halten, aus der Gesellschaft aus. Gemäß § 2 (3) UmwG hat der Hauptgesellschafter den ausscheidenden Gesellschaftern eine angemessene Barabfindung zu gewähren. Zur Ermittlung der Höhe dieser Abfindung ist eine Unternehmensbewertung durchzuführen, die sich nur auf die übertragende Gesellschaft bezieht. Lediglich der Wert der übertragenden Gesellschaft wird beurteilt und der Wert des aliquoten Anteils ermittelt. Das Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers bleibt außer Betracht.^[13] Die Relevanz des Börsenkurses bei kotierten Aktiengesellschaften für die Bemessung der angemessenen Barabfindung wird in der Literatur kontroversiell diskutiert.^[14]

Die Abfindung ist in bar auszuzahlen. Eine andere Form der Abfindung (z. B. Anleihen, Aktien anderer Gesellschaften) bedarf der Zustimmung des einzelnen Gesellschafter.^[15] Die Abfindung ist unabhängig davon zu gewähren, ob der betreffende Minderheitsgesellschafter für oder gegen den Umwandlungsbeschluß gestimmt hat oder ob er Widerspruch zur Niederschrift erhoben hat.^[16]

Die angemessene Barabfindung wird zwei Monate nach der Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch fällig. Der Anspruch richtet sich dabei nicht gegen die übertragende Gesellschaft, die ja zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen ist, sondern gegen deren Hauptgesellschafter. Der Anspruch verjährt nach drei Jahren.^[17]

Bei der verschmelzenden Umwandlung haben Minderheitsgesellschafter, die Anteile im Ausmaß bis zu 10% halten, keinen Anspruch auf eine Beteiligung an der Nachfolgegesellschaft. Dieses Recht kann den Minderheitsgesellschaftern zwar von den Hauptgesellschaftern eingeräumt werden, jedoch steht es den Minderheitsgesellschaftern frei, sich für die Anteile oder die Barabfindung zu entscheiden. Wird den Minderheitsgesellschaftern kein Recht zur Teilnahme an der Nachfolgegesellschaft eingeräumt, sind diese zwingend in bar abzufinden.^[18]

3.1.3. Umwandlungsplan und -prüfung

Bereits einen Monat vor dem Beschluß der Umwandlung hat der Vorstand der umzuwandelnden AG gemeinsam mit dem Hauptgesellschafter den Umwandlungsplan aufzustellen und bei dem Gericht einzureichen, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat. Betreffend des Inhalts wird im UmwG auf § 220 AktG verwiesen, der den Inhalt des Verschmelzungsvertrags regelt. Dabei sind die Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. Im Umwandlungsplan sind die Firma und der Sitz der umzuwandelnden Gesellschaft aufzunehmen. Weiters muß die Übertragung des Vermögens im Zuge der Gesamtrechtsfolge vorgesehen sein. Es muß auch der Stichtag aufgenommen werden, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten. An die Stelle des Umtauschverhältnisses tritt die bare Abfindung. Es sind hier Details für die Zahlung der Barabfindung aufzunehmen. Weiters ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß die ausscheidenden Gesellschafter einen Anspruch auf eine angemessene Abfindung haben. Es muß auch auf die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung des Barabfindungsangebots nach den §§ 225c ff AktG hingewiesen werden.^[19]

Dieser Umwandlungsplan ist einer Prüfung zu unterziehen.^[20] Die rechtliche Grundlage für die Umwandlungsprüfung bilden Bestimmungen des Verschmelzungsrechts, auf die § 2 (3) UmwG verweist. Ist die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft, so unterliegt auch sie den Bestimmungen des Verschmelzungsrechts, ansonsten ist es nur sinngemäß auf die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft anzuwenden. Eine umzuwandelnde AG muß einer Umwandlungsprüfung unterzogen werden. Ausnahmen bestehen in den Fällen eines sogenannten „up-stream-merger“. Die Voraussetzungen dazu sind gegeben, wenn es sich bei der umzuwandelnden AG um eine 100%ige Tochter der übernehmenden Gesellschaft handelt. In diesem Fall hat die Gesellschaft keine Aktionäre, die geschützt werden müssen. Eine Umwandlungsprüfung kann daher unterbleiben.^[21] Des weiteren ist eine Umwandlungsprüfung nicht notwendig, wenn sämtliche Aktionäre schriftlich oder in der Niederschrift zur Hauptversammlung auf eine Umwandlungsprüfung verzichten.^[22]

An der Umwandlung kann nicht nur die übertragende Aktiengesellschaft als Kapitalgesellschaft beteiligt sein, sondern auch die Hauptgesellschafter können Kapitalgesellschaften sein. Der Umwandlungsprüfer wird durch den Aufsichtsrat jeder beteiligten Aktiengesellschaft bestellt. Sind mehrere Aktiengesellschaften an der Umwandlung beteiligt, so kann die Bestellung eines gemeinsamen Umwandlungsprüfers durch das Gericht erfolgen.^[23] Bei weiterer Beteiligung einer GmbH ist für die Bestellung eines gemeinsamen Prüfers auch die Mitwirkung dieser notwendig.^[24]

Gemäß § 220b (3) AktG iVm § 271 HGB dürfen bei Aktiengesellschaften nur beeidete Wirtschaftsprüfer und Steuerberater oder Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften als Umwandlungsprüfer agieren. Dabei ist die Mitarbeit des Umwandlungsprüfers an den Jahresabschlüssen der beteiligten Gesellschaften kein Ausschlußgrund, wohl aber die Beteiligung an der Vorbereitung der Umwandlung als Gutachter oder Berater.^[25]

Im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung ist die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben im Umwandlungsplan zu prüfen. Ein wesentlicher Teil des Verfahrens ist jedoch die im Rahmen der Bewertungsprüfung zu beurteilende Angemessenheit des vorgeschlagenen Barabfindungsangebots. Dabei hat der Gutachter nicht nur die angewendete Methode der Berechnung der Barabfindung zu prüfen, sondern auch ein eigenständiges Angebot zu errechnen. Minderheitsaktionäre werden durch diese unabhängige Beurteilung des Barabfindungsangebots in ihren Interessen geschützt.^[26]

3.1.4. Die gerichtliche Überprüfung der Barabfindung

Die Minderheitsaktionäre haben die Möglichkeit, die Höhe der angebotenen Barabfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Eine Anfechtung des Umwandlungsbeschluß wegen behaupteter Unangemessenheit der Barabfindung ist jedoch ausgeschlossen.^[27] Das bedeutet, daß eine gerichtliche Überprüfung der Barabfindung auf Angemessenheit die Umwandlung nicht verhindern kann. Bei Vorliegen aller sonstigen Voraussetzungen kann diese zeitgerecht ins Firmenbuch eingetragen und somit vollzogen werden. Die österreichische Rechtslage war bis zur Novelle des UmwG im Jahr 1996 anders: Die ausscheidenden Minderheitsaktionäre konnten durch Anfechtung der Abfindung die Eintragung des Umwandlungsbeschluß ins Firmenbuch und somit die Umwandlung selbst verhindern. Auch in Deutschland war dies bis zur Einführung des Spruchstellenverfahrens im Jahr 1982 möglich.^[28] Minderheitsaktionäre konnten durch das Druckmittel der Verzögerung oder gar Verhinderung der Umgründung erhöhte Barabfindungen erzwingen.^[29] Durch die Trennung der Anfechtung und der gerichtlichen Überprüfung der Barabfindung in der jetzt gültigen Rechtslage wird der rechtsmißbräuchlichen Ausübung von Minderheitsrechten Einhalt geboten.^[30]

Im UmwG wird die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung der Höhe der Abfindung im außerstreitigen Verfahren durch den Verweis auf die §§ 225c ff AktG geschaffen, die die gerichtliche Überprüfung bei Verschmelzungen regeln.^[31] Die dort genannten Bestimmungen sind sinngemäß anzuwenden.^[32] Antragsberechtigt sind demnach Aktionäre, die vom Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft bis zur Antragsstellung Aktionäre waren und auf eine Barabfindung nicht verzichtet haben. Es ist unwesentlich, ob die Minderheitsaktionäre der Umwandlung zugestimmt haben oder nicht. Unerheblich ist auch das relative und absolute Ausmaß der Beteiligung. Der Antrag muß innerhalb eines Monats ab der Veröffentlichung der Eintragung der Umwandlung in den Bekanntmachungsblättern eingebracht werden. Zuständig ist das Gericht, in dessen Sprengel die übertragende Kapitalgesellschaft liegt. Das Gericht kann nur eine Erhöhung, nicht jedoch eine Herabsetzung der Barabfindung festsetzen.^[33] Eine gerichtliche Entscheidung oder ein Vergleich auf Erhöhung der angemessenen Barabfindung sind in ihrer Wirkung nicht auf den Beschwerdeführer beschränkt, sondern entfaltet ihre Wirksamkeit gegen alle abzufindenden Minderheitsaktionäre (Erga-omnes -Wirkung). Die Erga-omnes -Wirkung bewirkt, daß die Zahl der tatsächlich am Verfahren Beteiligten überschaubar und somit das Verfahren administrierbar bleibt.^[34]

Die Tragung der Verfahrenskosten ist aufgrund der langen Verfahrensdauer und der teuren Gutachten zu Fragen der Unternehmensbewertung für die am Verfahren Beteiligten von großer praktischer Bedeutung. Bei der Kostenregelung in § 225l AktG wird zwischen den Kosten des Verfahrens und den Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung unterschieden. Die Kosten des Verfahrens sind zunächst von dem übernehmenden Hauptgesellschafter bzw. der Personengesellschaft zu tragen. Sie sind jedoch ganz oder teilweise den antragstellenden Aktionären aufzuerlegen, wenn diese überhaupt oder ab einem bestimmten Zeitpunkt voraussehen konnten, daß sie einen nicht zweckentsprechenden Verfahrensaufwand verursachen. Die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung sind zunächst von jeder Seite selbst zu tragen. Werden beträchtliche Abweichungen von der angebotenen Barabfindung festgestellt, sind sie dem übernehmenden Hauptgesellschafter bzw. der Personengesellschaft ganz oder teilweise aufzuerlegen.^[35]

Zugesprochene oder aufgrund eines Vergleichs zustehende Abfindungen sind ab dem auf die Eintragung der Umwandlung ins Firmenbuch folgenden Tag zu verzinsen. Als Zinssatz ist dabei der um zwei Prozentpunkte erhöhte Diskontsatz der Österreichischen Nationalbank am Tag der Eintragung heranzuziehen.^[36]

3.2. Die Spaltung

Die Vermögensspaltung von Kapitalgesellschaften wird durch das SpaltG geregelt. Bei der Spaltung nach dem SpaltG werden das Vermögen, Schulden und Rechtsverhältnisse von Kapitalgesellschaften auf andere Kapitalgesellschaften im Zuge der Gesamtrechtsnachfolge übertragen. Es werden vier Grundformen der Spaltung unterschieden. Man spricht von Aufspaltung, wenn die bestehende Kapitalgesellschaft ohne Abwicklung beendigt wird und ihr Vermögen und ihre Schulden im Zuge der Gesamtrechtsfolge auf andere Kapitalgesellschaften übergehen. Von einer Abspaltung wird dann gesprochen, wenn nur Vermögensteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unter Fortbestand der übertragenden Gesellschaft übertragen werden. Abhängig davon, ob die übernehmenden Gesellschaften bereits bestehen oder neu gegründet werden, spricht man von einer Spaltung zur Aufnahme bzw. einer Spaltung zur Neugründung. In jedem Fall erhalten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft als Ausgleich Anteile oder Aktien der übernehmenden Gesellschaften.^[37]

3.2.1. Voraussetzungen und Mehrheitserfordernisse

3.2.1.1. Die verhältniswahrende Spaltung

Eine verhältniswahrende Spaltung liegt vor, wenn den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteile an den neuen Gesellschaften in jenem Verhältnis zugeteilt werden, welches ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft entspricht.

Der Spaltungsbeschluß bedarf in diesem Fall einer qualifizierten Mehrheit (75%) des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals sowie der einfachen Stimmenmehrheit. In der Satzung der Aktiengesellschaft können höhere Konsensquoren vorgesehen sein, nicht jedoch niedrigere.^[38] Bei Vorhandensein von mehreren Aktiengattungen haben alle stimmberechtigten Gattungen einen Sonderbeschluß zu fassen, unabhängig davon, ob diese durch den Spaltungsbeschluß beeinträchtigt werden oder nicht. Ein Sonderbeschluß der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre ist nur dann erforderlich, wenn deren Vorzugsrechte in der übernehmenden Gesellschaft beschnitten werden. Dieser Beschluß bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln aller abgegebenen Stimmen und ist in einer gesonderten Versammlung zu fassen.^[39]

Liegt eine Spaltung zur Aufnahme vor, hat nicht nur die übertragende, sondern auch die übernehmende Gesellschaft einen Spaltungsbeschluß zu fassen. Diese hat die Spaltung mit qualifizierter Mehrheit zu beschließen. Dieser Beschluß kann entfallen, wenn die übernehmende Gesellschaft mehr als 90% der Anteile der übertragenden Gesellschaft hält oder wenn der Nennbetrag der zu gewährenden Anteile 10% des Nennkapitals der übernehmenden Gesellschaft nicht übersteigt.^[40]

3.2.1.2. Die nicht-verhältniswahrende Spaltung

Eine nicht-verhältniswahrende Spaltung liegt vor, wenn die Anteile der neuen Gesellschaften den Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft nicht in jenem Verhältnis zugeteilt werden, welches ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft entspricht.

Der Beschluß einer nicht-verhältniswahrenden Spaltung bedarf außer den bei der verhältniswahrenden Spaltung genannten Mehrheitserfordernissen der Zustimmung von 90% des Nennkapitals. Diese Mehrheit muß nicht unmittelbar beim Spaltungsbeschluß erreicht werden, sondern die Zustimmung kann durch notariell oder gerichtlich beglaubigte Erklärungen innerhalb von drei Monaten ab dem Spaltungsbeschluß zugehen. Die Zustimmungserklärungen können von abwesenden, sich der Stimmen enthaltenden oder gegen die Spaltung stimmenden Aktionären stammen. Die Mehrheit von 90% muß vom gesamten Nennkapital erreicht werden. Damit müssen auch stimmrechtslose Vorzugsaktionäre berücksichtigt werden. Einer Zustimmung von 90% des Nennkapitals bedarf es auch, wenn nicht alle Aktionäre von der Anteilsverschiebung betroffen sind.^[41]

Auch bei der nicht-verhältniswahrenden Spaltung zur Aufnahme ist ein Spaltungsbeschluß der übernehmenden Gesellschaft erforderlich, wobei eine qualifizierte Mehrheit erreicht werden muß. Es ist für das Konsensquorum der übernehmenden Gesellschaft also unerheblich, ob es sich um eine verhältniswahrende oder eine nicht-verhältniswahrende Spaltung handelt.^[42]

3.2.1.3. Die rechtsformübergreifende Spaltung

Eine Spaltung ist rechtsformübergreifend, wenn die neue Gesellschaft eine andere Rechtsform als die übertragende Gesellschaft hat. Die Beschlußerfordernisse der rechtsformübergreifenden Spaltung richten sich danach, ob diese verhältniswahrend oder nicht-verhältniswahrend ist. Es ist also obigen Ausführungen zu folgen.^[43]

3.2.2. Die Abfindung von Minderheitsgesellschaftern

Bei nicht-verhältniswahrenden Spaltungen ist jedem Aktionär, der gegen den Spaltungsbeschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, ein Angebot auf eine angemessene Barabfindung der Anteile zu machen. Bei den widersprechenden Aktionären handelt es sich um eine Minderheit, da aufgrund der Mehrheitserfordernisse bei der nicht-verhältnis­wahrenden Spaltung ein widersprechender Aktionär maximal mit 10% des Nennkapitals beteiligt sein kann. Der Anspruch auf Barabfindung steht jedoch nur dann zu, wenn der Aktionär von der Verschiebung der Verhältnisse direkt betroffen ist. Damit hat der betroffene Aktionär ein Wahlrecht. Er kann sich zwischen den zu gewährenden Anteilen der übernehmenden Gesellschaft und der angemessenen Barabfindung entscheiden. Wählt er die Anteile, entspricht sein Beteiligungsverhältnis jedoch nicht jenem in der übertragenden Gesellschaft. Durch die Möglichkeit des Austritts wird das nicht vorhandene Zustimmungsrecht der Minderheitsaktionäre substituiert.^[44]

Bei Spaltungen zur Aufnahme sind die Aktionäre an der übertragenden Gesellschaft automatisch in einem anderen Verhältnis an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt, da die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ihre Anteile nicht abgeben. Auf die Gesamtheit der Gesellschafter bezogen sind die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft mit weniger Anteilen als in der übertragenden Gesellschaft beteiligt. Die Anteilsverschiebung ist zwangsläufig in dem Zusammentreffen der Gesellschafter der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft begründet. Das Austrittsrecht der in der Beschlußfassung widersprechenden Aktionäre steht diesen nur zu, wenn es zu einer nicht-verhältniswahrenden Aufteilung der Anteile der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft kommt.^[45]

Das Angebot der Barabfindung ist zwei Monate ab dem Tag bindend, an dem die Eintragung zur Spaltung als bekanntgemacht gilt. Der Minderheitsaktionär kann das Angebot innerhalb dieser Frist annehmen oder die Frist verstreichen lassen, womit das Recht auf eine Barabfindung erlischt. Die Abfindung ist in bar zu gewähren und muß angemessen sein. Die Höhe der Barabfindung ist im Zuge einer Unternehmensbewertung der übertragenden Gesellschaft zu ermitteln.^[46]

Die Barabfindung wird zwei Monate ab dem Zugang der Erklärung der Annahme der Barabfindung fällig. Der konkrete Schuldner muß bereits im Spaltungsplan^[47] angegeben werden. Der Schuldner kann die übertragende, die übernehmende Gesellschaft oder ein Dritter sein. Bei der Abfindung aus Gesellschaftsmitteln der übertragenden Gesellschaft handelt es sich allerdings um den Erwerb eigener Anteile mit gleichzeitiger Einlagenrückgewähr, was zur Kapitalaushöhlung der Gesellschaft führen kann. Alle an der Spaltung beteiligten Gesellschafter haften als Gesamtschuldner.^[48]

Wesentlich für die Möglichkeit eines Austritts ist, daß der betroffene Gesellschafter Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Nur wenn dieser unrechtmäßigerweise nicht zur Hauptversammlung eingeladen wurde, genügt ein nachträglicher Widerspruch. Dieser muß sich auf das Austrittsrecht beziehen, es reicht jedoch auch ein allgemeiner Widerspruch zum Spaltungsbeschluß aus. Die Erklärung des Widerspruchs bedingt, daß der Aktionär gegen den Spaltungsbeschluß stimmt. Eine Zustimmung zur Spaltung und ein gleichzeitiger Widerspruch, um das Recht auf Austritt zu wahren, ist nicht möglich. Auch stimmrechtslose Vorzugsaktionäre müssen Widerspruch zur Niederschrift erklären, um austrittsberechtigt zu sein.^[49]

Liegt eine rechtsformübergreifende Spaltung vor, so haben jene Aktionäre, die gegen den Spaltungsbeschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, das Recht auf eine angemessene Barabfindung. Es wird in § 11 SpaltG auf die Bestimmungen zur Barabfindung bei nicht-verhältniswahrender Spaltung verwiesen, so daß den obigen Ausführungen auch bei einer rechtsformübergreifenden Spaltung zu folgen ist. Da die Mehrheitserfordernisse bei verhältniswahrenden, rechtsformübergreifenden Spaltungen lediglich eine qualifizierte Mehrheit erfordern, ist in diesem Fall der Austritt von bis zu 25% des Stammkapitals repräsentierenden Aktionären möglich. Dadurch können sich im Vergleich zur nicht-verhältiswahrenden Spaltung größere Liquiditätsprobleme ergeben.^[50]

Die Bestimmung, die auch bei rechtsformübergreifenden Spaltungen einen Austritt widersprechender Aktionäre ermöglicht, dient deren Schutz. Die Austrittsmöglichkeit soll verhindern, daß die Minderheitsaktionäre gezwungen werden, weiterhin Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft zu sein. Gerade im Fall von Aktiengesellschaften führt die rechtsformübergreifende Spaltung zu Verminderung der Fungibiliät der Anteile. Minderheitsaktionäre sehen den Aktienbesitz oft lediglich als Kapitalanlage. Durch die rechtsformübergreifende Spaltung ergibt sich jedoch eine erhebliche Beschränkung der Liquidität der Anteile. Die Annahme des Barabfindungsangebots ist für diese Aktionäre ein einfacher Weg, ihre Aktien zu liquidieren.

3.2.3. Spaltungsplan und -prüfung

Der Vorstand der übertragenden Gesellschaft hat spätestens einen Monat vor der Beschlußfassung einen Spaltungsplan beim Firmenbuchgericht einzureichen. Darin müssen bei einer nicht-verhältniswahrenden oder rechtsformübergreifenden Spaltung die Bedingungen der angebotenen Barabfindung enthalten sein. So sind in den Spaltungsplan die Höhe, der konkrete Abfindungsschuldner, die Modalitäten der Bezahlung sowie Sicherheitsleistungen aufzunehmen. Diese Angaben können entfallen, wenn die Anspruchsberechtigten ihren Verzicht erklärt haben. Dann sind diese Angaben durch den Hinweis auf den Verzicht zu ersetzen. Den Minderheitsaktionären werden durch den Spaltungsplan bereits einen Monat vor der Beschlußfassung Informationen über die Konditionen eines möglichen Austritts zugänglich gemacht. Dem Minderheitsaktionär steht also ein Zeitraum von zumindest einem Monat zur Entscheidung zur Verfügung, ob er Widerspruch zur Niederschrift erklären will, was ja die Voraussetzung zur Annahme einer Barabfindung darstellt, oder nicht.^[51]

Der Spaltungsplan muß durch einen Spaltungsprüfer geprüft werden, solange nicht alle Aktionäre schriftlich oder in der Niederschrift zur Hauptversammlung darauf verzichten.^[52] Der Prüfer kann bei der Spaltung von Aktiengesellschaften nur ein beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater oder eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft sein und wird vom Aufsichtsrat der übertragenden Gesellschaft bestellt.^[53]

Den Prüfungsgegenstand der Spaltungsprüfung bildet der Spaltungsplan. Dieser ist auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Insbesondere muß die Höhe des Barabfindungsangebot angemessen sein. Dabei ist die zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung durchgeführte Unternehmensbewertung auf ihre methodische und materielle Richtigkeit zu prüfen. Minderheitsaktionäre werden durch diese gesetzlichen Regelungen in ihren Interessen geschützt, da es dadurch nicht zu einem willkürlich zu niedrig angesetzten Angebot kommen kann.^[54]

Der Spaltungsplan erlangt seine Wirksamkeit durch Zustimmung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft bzw. der beteiligten Gesellschaften bei der Spaltung zur Aufnahme und der Eintragung in das Firmenbuch.^[55]

3.2.4. Die gerichtliche Überprüfung der Barabfindung

Eine Anfechtung der Spaltung selbst ist aus Gründen einer behaupteten unangemessenen Barabfindung gemäß § 9 (2) SpaltG ausgeschlossen.^[56] Die Höhe der Barabfindung kann jedoch im außerstreitigen Verfahren gerichtlich überprüft werden. § 9 (2) SpaltG verweist dabei auf die entsprechenden Vorschriften der gerichtlichen Überprüfung des Umtauschverhältnisses bei einer Verschmelzung, §§ 225c ff AktG. Somit folgt das Verfahren denselben gesetzlichen Grundlagen, die auch bei der Umwandlung anzuwenden sind.

Abweichend von den Bestimmungen für die Überprüfung der Barabfindung bei Umwandlungen ist die Anwendbarkeit von § 225c (3) und (4) AktG, die die Antragsberechtigung regeln. Dabei ist die sogenannte „Ernstlichkeitsschwelle“ zu beachten, die bewirkt, daß nur eine qualifizierte Minderheit primär antragsberechtigt ist, die über eine Mindestbeteiligung von 1% des Stammkapitals oder Anteile im Nominale von 70.000 Euro verfügt. Eine Ausnahme von der Ernstlichkeitsschwelle ist dann gegeben, wenn die Aktionäre gemeinsam über alle abzufindenden Anteile verfügen und diese die oben genannten Grenzen unterschreiten. Die Überschreitung der Ernstlichkeitsschwelle kann auch von mehreren Antragsstellern gemeinsam erreicht werden. Dabei ist es unerheblich, ob diese ihre Anträge auf Überprüfung der Barabfindung gemeinsam einbringen. Vielmehr müssen im Rahmen der Antragsfrist Anträge von Minderheitsaktionären in dem Maße eingebracht werden, daß die Ernstlichkeitsschwelle überschritten wird. Sind Anträge von nach § 225c (3) AktG Antragsberechtigten eingebracht, so können sich andere ausscheidungsberechtigte Minderheitsaktionäre innerhalb eines Monats ab der Veröffentlichung des Überprüfungsverfahrens dem Verfahren anschließen, auch wenn die Höhe ihrer Beteiligung die Ernstlichkeitsschwelle nicht überschreitet. Während bei der Umwandlung jeder ausscheidende Minderheitsaktionär antragsberechtigt ist, muß bei der nicht-verhältniswahrenden oder rechtsformübergreifenden Spaltung ein Mindestumfang gegeben sein. Dies ist darin begründet, daß es sich bei der Umwandlung um ein zwangsweises Ausscheiden, bei der Spaltung jedoch um ein Wahlrecht handelt.^[57]

Antragsberechtigt sind anspruchsberechtige Aktionäre. Das sind nur solche, die Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Die Klage ist spätestens einen Monat nach Veröffentlichung der Eintragung der Spaltung in den Bekanntmachungsblättern zu erheben.^[58] Im Zuge der gerichtlichen Überprüfung kann nur eine höhere Abfindung festgesetzt werden, eine Herabsetzung ist nicht möglich. Auch bei der Überprüfung der Barabfindung im Rahmen von Spaltungen hat das Urteil eine erga-omnes -Wirkung, so daß die Erhöhung der Abfindung auch jenen Minderheitsaktionären zusteht, die das Mittel der gerichtlichen Über­prüfung nicht eingesetzt haben.^[59]

Zugesprochene oder aufgrund eines Vergleichs zustehende Abfindungen sind ab dem auf die Eintragung der Spaltung ins Firmenbuch folgenden Tag zu verzinsen. Als Zinssatz ist dabei der um zwei Prozentpunkte erhöhte Diskontsatz der Österreichischen Nationalbank am Tag der Eintragung heranzuziehen.^[60]

4. Die Unternehmensbewertung als Instrument zur Ermittlung der Abfindung

Durch die Zahlung einer angemessenen Barabfindung wird den ausscheidenden Minderheitsaktionären ihre Mitgliedschaft bei der übertragenden Aktiengesellschaft abgelöst. Die angemessene Barabfindung ist dabei durch eine Unternehmensbewertung zu ermitteln. Im folgenden werden die Grundlagen dieser Bewertung und die zur Anwendung kommenden Methoden dargestellt. Dabei wird besonders auf die Problematik der Bewertung von Unternehmensanteilen eingegangen.

4.1. Bewertungsanlaß und Funktion des Gutachters

Jedem Auftrag zur Bewertung von Unternehmensanteilen muß der Bewertungsanlaß und die Funktion der Bewertung vorangestellt werden, da nur so eine fachgerechte Beratung möglich ist.^[61]

Die Bewertungsanlässe sind vielfältig. Sie sind nicht nur auf den Kauf und Verkauf von Unternehmen beschränkt, sondern Unternehmensbewertungen sind oft unumgänglich bei der Aufnahme oder dem Ausscheiden von Gesellschaftern, Erbauseinandersetzungen, Umgründungen, Kreditwürdigkeitsprüfungen, Sachgründungen und anderen Anlässen.

Bei den Hauptfunktionen der Unternehmensbewertung wird zwischen der Beratungsfunktion, der Argumentationsfunktion und der Vermittlungsfunktion unterschieden, je nach dem ob der Bewerter als Berater einer Partei, als Argumentationshelfer gegenüber einer Partei oder als Vermittler zwischen Parteien in Erscheinung tritt.^[62]

Im Rahmen der Beratungsfunktion wird der Entscheidungswert einer Partei ermittelt. Der Entscheidungswert ist der Grenzpreis des Entscheidungsträgers, bei dem der Abschluß der Unternehmenstransaktion gerade noch ökonomisch vorteilhaft ist. Somit stellt der Entscheidungswert bei Verhandlungen die Grenze der Kompromißbereitschaft dar. Dabei darf dieser Wert der Gegenseite nicht bekanntgegeben werden. Das würde dazu führen, daß sich die Gegenseite auf diesen Grenzpreis festlegt und somit das günstigste Verhand­lungsergebnis erzielt.

Im Rahmen der Argumentationsfunktion wird der Bewerter als Parteiengutachter für eine Seite tätig. Es wird ein Unternehmenswert ermittelt, der als Argumentationsgrundlage bei den Verhandlungen dient. Der Argumentationswert wird also im Unterschied zum Entscheidungswert nicht geheimgehalten, sondern bei den Verhandlungen aktiv eingesetzt. Um einen Verhandlungsspielraum zu haben, muß die Argumentationsgrundlage des Verkäufers (Käufers) über (unter) dem Entscheidungswert liegen. Die beteiligten Parteien haben hinsichtlich des Transaktionsbereichs zwischen den jeweiligen Entscheidungswerten einen strikten Interessengegensatz. Ein Gewinn der einen führt zu einem Verlust der anderen. Das Ziel der Ermittlung des Argumentationswerts liegt darin, den zu Beratenden einen möglichst großen Anteil am Transaktionsbereich zwischen den Entscheidungswerten der beteiligten Parteien zu sichern.

Ein Bewerter, der als Vermittler tätig wird, ermittelt als unparteiischer Gutachter einen Schiedswert, der allen Beteiligten gerecht werden soll. Ausgehend von den Entscheidungswerten der beteiligten Parteien muß der Schiedswert im Transaktionsbereich liegen. Der Transaktionsbereich wird duch den Entscheidungswert des Verkäufers als Untergrenze und den Entscheidungswert des Käufers als Obergrenze bestimmt. Innerhalb des Transaktionsbereichs ist ein Spielraum gegeben. Der Schiedswert selbst kann nur unter Berücksichtigung der Entscheidungswerte der Parteien und der vom Vermittlungsgutachter anzuwendenden Konfliktregel bzw. eines Gerechtigkeitspostulats gefunden werden. Das Gerechtigkeitspostulat entscheidet über die Lage des Schiedswerts zwischen den subjektiven Entscheidungswerten. Ist kein Transaktionsbereich vorhanden, weil der Verkäufergrenzpreis über dem Käufergrenzpreis liegt, muß der Bewerter in seiner Vermittlerfunktion von der Transaktion abraten. Zu einem Problem kann es in den Fällen kommen, in denen eine Partei die Transaktion gegen den Willen der anderen Partei durchsetzen kann. In einer solchen Situation muß der Bewerter auch dann einen Schiedswert vorschlagen, wenn kein Transaktionsbereich vorliegt.^[63]

Bei der Ermittlung der angemessenen Barabfindung gesetzlich ausscheidender oder ausscheidungsberechtiger Gesellschafter wird auf das Konzept der vermittlungsorientierten Unternehmensbewertung zurückgegriffen. Zu unterscheiden gilt es, ob die beteiligten Parteien gleichberechtigt sind oder nicht. Man spricht im ersten Fall von einer nicht-dominierten, im zweiten Fall von einer dominierten Konfliktsituation. Eine Konfliktsituation ist dann dominiert, wenn eine der gegensätzlichen Parteien eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse ohne die Mitwirkung oder sogar gegen den erklärten Willen der anderen Partei durchsetzen kann.^[64] Im Falle der nach dem UmwG bzw. dem SpaltG ausscheidenden Gesellschaftern handelt es sich um dominierte Konfliktsituationen.

In diesen Situationen hat der Bewerter auch dann einen Schiedswert vorzuschlagen, wenn kein Transaktionsbereich vorliegt. Eine alle Parteien zufriedenstellende Lösung existiert nicht. Dieser Konflikt kann prinzipiell auf zwei Arten gelöst werden: Zum einen kann der Schiedswert so festgelegt werden, daß die Interessen keiner der Parteien letztlich gewahrt werden. Diese Vorgehensweise führt dazu, daß der Nachteil, der mit der Veränderung der Eigentumsverhältnisse verbunden ist, „gerecht“ verteilt werden soll. Zum anderen kann der Schiedswert so festgelegt werden, daß er mit dem rationalen Handeln einer Partei vereinbar ist. Hier stellt sich die Frage, welcher Partei ein Interessensvorrang eingeräumt werden soll. Bei dieser Vorgehensweise wird zwischen den Parteien differenziert, so daß die Interessen einer Partei geschützt, während die der anderen als nachrangig angesehen werden.^[65]

Sowohl im IDW Standard S1 als auch im österreichischen Fachgutachten KFS/BW1, die die Grundsätze von durch Wirtschaftstreuhändern durchzuführenden Unternehmensbewertungen regeln, wird zusätzlich die Funktion des neutralen Gutachters genannt, die Argumentationsfunktion wird hingegen negiert. Der neutrale Gutachter soll einen objektivierten Wert des Unternehmens als Ausgangsgrundlage für Preisverhandlungen vorlegen. Der objektivierte Wert ergibt sich durch Vernachlässigung subjektiver Wertschätzungen speziell Interessierter. Er drückt den Wert im Rahmen des vorhandenen Unternehmenskonzepts fortgeführten Unternehmens aus.^[66] Dieser Wert ist ein Verkäuferwert, da er die Entwicklungsmöglichkeiten des Unternehmens in der Hand des Käufers vernachlässigt. Da der objektivierte Unternehmenswert auch die künftigen Möglichkeiten in der Hand des Verkäufers außer acht läßt, kann bei der Ermittlung des objektivierten Unternehmenswert ein Ergebnis erhalten werden, das sogar unter dem Grenzpreis des Verkäufers bleibt. Damit ist der objektivierte Wert als Entscheidungs- und Schiedswert ungeeignet. Ohne die Einbeziehung der Vorstellungen der betroffenen Parteien kann ein fairer Interessensausgleich nicht bewirkt werden. Auch das Verhältnis zwischen einem in einer Schiedsfunktion tätigen Gutachter und dem neutralen Gutachter ist unklar. Ein Schiedsgutachter muß ebenfalls neutral also unparteiisch sein. In der betriebswirtschaftlichen Lehre der funktionalen Unternehmensbewertung bleibt für den neutralen Gutachter kein Raum, da dessen Tätigkeit durch den Schiedsgutachter abgedeckt ist.^[67]

4.2. Die Bewertung von Anteilen im Abfindungsfall

Bei der Bewertung von Anteilen zur Ermittlung oder Überprüfung der angemessenen Barabfindung sind mehrere Faktoren zu berücksichtigen. Im folgenden sollen die Probleme bei der Ermittlung des Bewertungsstichtags, der Grundsatz der vollen Entschädigung, das Gleichbehandlungsgebot, die Behandlung einer atypischen Anteilsausstattung, die Behandlung von Synergieeffekten, Probleme des Bewertungsansatzes, der Bewertungsstandpunkt und die Behandlung von steuerlichen Effekten dargestellt werden.

4.2.1. Der Bewertungsstichtag

Eine Ermittlung des Unternehmenswerts erfolgt zeitpunktbezogen. Der Bewertungsstichtag grenzt den Zeitpunkt ab, ab welchem die finanziellen Überschüsse des Unternehmens bei der Wertermittlung zu berücksichtigen sind und nicht mehr den Eigentümern bereits zugerechnet werden können.^[68]

Die Unternehmensbewertung zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung ist auf einen Stichtag abzustellen. Dies hat insofern Bedeutung, da es im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit oft zu einer zeitlichen Differenz von mehreren Jahren zwischen der Umgründung und der Erstellung eines Gutachtens kommen kann. Der Gutachter hat dann Einblick in die tatsächliche Entwicklung des Unternehmens. In diesem Zusammenhang darf er spätere Entwicklungen nur insoweit berücksichtigen, als deren Wurzeln schon in der Zeit vor dem Stichtag liegen. Dies ist insofern problematisch, da zum Bewertungsstichtag mehrere gegenläufige Trends vorhanden sein können, deren künftiger Verlauf nicht eingeschätzt werden kann. Nur wenn Tatsachen oder Ereignisse bei der Anwendung angemessener Sorgfalt bereits am Bewertungsstichtag bekannt sein konnten, dürfen werterhellende Umstände berücksichtigt werden.^[69]

Gesetzlich ist der Stichtag der Unternehmensbewertung für die Ermittlung der angemessenen Barabfindung nicht festgelegt. Für die Unternehmensbewertung im Rahmen von Verschmelzungen, wobei die gesetzlichen Grundlagen aufgrund von Verweisen im UmwG und SpaltG durchaus Relevanz haben, wird von Kalss eine freie Wahl des Bewertungsstichtags vertreten. Als Bewertungsstichtag ist jedoch spätestens der Tag der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft anzunehmen. Dieser Tag ist als Bewertungsstichtag auch deshalb sinnvoll, weil zu diesem Zeitpunkt über die Durchführung der Umgründung abgestimmt wird und die angemessene Barabfindung, als ein für die Minderheitsaktionäre entscheidungsrelevanter Wert, dann alle zum Entscheidungszeitpunkt bekannten Informationen enthält. Zu beachten gilt es jedoch, daß die Höhe der angemessenen Barabfindung bereits im Umwandlungsplan bzw. Spaltungsplan genannt werden muß, der schon einen Monat vor der Beschlußfassung der Aktionäre fertiggestellt werden muß. Des weiteren muß berücksichtigt werden, daß die Umwandlung bzw. Spaltung möglicherweise erst zwei bis drei Monate nach der Beschlußfassung ins Firmenbuch eingetragen und damit vollzogen wird.^[70]

4.2.2. Das Gleichbehandlungsgebot

Bei der Bemessung der angemessenen Barabfindung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Jeder Aktionär ist unter den gleichen Voraussetzungen wie jeder andere zu behandeln.^[71] Eine ungleiche Behandlung ist nur dann zulässig, wenn diese sachlich gerechtfertigt ist und nicht den Charakter der Willkür trägt. Daraus ergibt sich, daß es auf die Person des Aktionärs und seine Individualität nicht ankommt. Eine Diskriminierung einzelner Aktionäre mit gleichen Anteilen findet nicht statt.^[72]

Eine Mitgliedschaft in einer AG führt nicht nur zu einem Anspruch auf Dividende, sondern gewährt auch bei einer entsprechend hohen Beteiligung eine durchsetzbare Mitsprache bei der Wahl von Vorstand und Aufsichtsrat. Je höher der Anteil, desto größer ist die Möglichkeit zur Einflußnahme auf die Geschäfts- und Gewinnverteilungspolitik der Gesellschaft. Dies spiegelt sich auch beim Anteilserwerb wider. Bei der Bewertung von Anteilen werden häufig Minderheitsabschläge angesetzt. Als Gegenstück dazu kann für den Erwerb eines ganzen Pakets von Aktien, das zu einer kontrollierenden Beteiligung oder zu einer Sperrminorität führt, ein Zuschlag gezahlt werden.^[73] Bei der Ermittlung der angemessenen Abfindung kommt ein Minderheitsabschlag aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung nicht in Betracht.

Minderheitsaufschläge können so argumentiert werden, daß der Übernehmer das Ausscheiden von Minderheitsaktionären durch einen Zuschlag erkaufen muß. Der Zuschlag ist der Ersatz für die Chance, die Aktien später zu einem höheren Kurs verkaufen zu können. Dies bedingt jedoch, daß der Minderheitsaktionär frei über den Verbleib in oder das Ausscheiden aus der AG entscheiden kann. Das ist bei dem Ausscheiden von Minderheitsaktionären nach dem UmwG nicht der Fall. Ein Minderheitsaufschlag kann daher nicht angesetzt werden. Im Falle von Spaltungen ist der Minderheitsaktionär lediglich ausscheidungsberechtigt. Diesem steht es frei, Gesellschafter bei den aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften zu bleiben oder die Barabfindung zu wählen. Aus dem Verbleib bei den Gesellschaften eröffnet sich ihm die Chance, die Anteile zu einem späteren Zeitpunkt zu einem höheren Preis verkaufen zu können. Ein Minderheitsaufschlag ist daher auch in diesem Fall nicht gerechtfertigt, da durch eine Entscheidung zum Verbleib in den Nachfolgegesellschaften die Chance auf einen höheren Veräußerungserlös gewahrt werden kann.^[74]

Der Gleichbehandlungsgrundsatz fordert die gleiche Behandlung unter gleichen Voraussetzungen. Daraus ergibt sich, daß eine unterschiedliche Anteilsausstattung, wie sie sich bei Aktiengesellschaften durch das Vorhandensein mehrerer Aktiengattungen ergeben kann, zu berücksichtigen ist.^[75] Der häufigste Fall unterschiedlicher Aktiengattungen sind stimmrechtslose Aktien, bei denen der Nachteil im Stimmrecht durch einen Vorzug bei der Gewinnverteilung ausgeglichen wird. Diese werden auch Vorzugsaktien genannt und liegen neben den sogenannten Stammaktien vor. Hier ist ein Abschlag für das fehlende Stimmrecht nicht zulässig, solange zwischen dem Vor- und Nachteil kein gravierendes Mißverhältnis besteht. Der Vorteil der bevorzugten Gewinnverteilung wird sich mit dem Nachteil des fehlenden Stimmrechts im Normalfall aufrechnen.^[76]

4.2.3. Der Grundsatz der vollen Entschädigung

Das Recht auf Eigentum ist verfassungsrechtlich gesichert. Im Rahmen der Privatautonomie steht es jeder Person frei, Verträge zu schließen oder den Vertragsabschluß zu unterlassen, auch wenn die Gegenleistung angemessen ist. Der gesetzliche Entzug von Eigentumsrechten ist jedoch unter gewissen Voraussetzungen möglich.^[77] Beim Entzug von Eigentumsrechten zugunsten von Privatpersonen muß jedoch der Schaden voll ausgeglichen werden. Durch das Ausscheiden der Minderheitsaktionäre verlieren diese ihre Mitgliederstellung in der AG und somit auch ihren Dividendenanspruch. Die Barabfindung ist als Ersatz für diesen Verlust zu sehen und muß den entstandenen Verlust voll ausgleichen. Die volle Entschädigung wird in der Rechtsprechung so interpretiert, daß der Ausscheidende das erhalten soll, was sein Geschäftsanteil an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Dabei wird der Wert des Unternehmens am künftigen Nutzen für seinen Eigentümer gemessen. Der künftige Nutzen bei den Anteilseignern ergibt sich aus den anfallenden möglichen Entnahmen. Die zu gewährende Entschädigung muß dem Anteil am Bewertungsobjekt gleichwertig sein.^[78]

Es stellt sich die Frage, ob bei den zukünftigen Erträgen der Unternehmung die tatsächlich gezahlten Dividenden relevant sind oder ob auf die künftigen maximal möglichen Ausschüttungen abzustellen ist. Zu beachten gilt es, daß Minderheitsaktionäre keinen Einfluß auf die Ausschüttungspolitik haben und es so zu einer zumindest teilweisen Thesaurierung der Gewinne kommen kann. Die einbehaltenen Gewinne werden zur Finanzierung künftiger Investitionen herangezogen. Diese Investitionen führen zu künftigen Mehrausschüttungen, an denen die Minderheitsaktionäre beteiligt wären, wenn sie nicht ausscheiden würden.^[79] Somit ist entweder von einer vollen Ausschüttung der Gewinne auszugehen, oder die Rückflüsse der durch die thesaurierten Gewinne finanzierten Investitionen werden in den späteren Perioden berücksichtigt.^[80] Im Rahmen von Abfindungsfällen wird zumeist die Annahme einer vollen Ausschüttung der Gewinne gefordert. Begründet wird dies damit, daß im Falle einer Gewinnthesaurierung die Minderheitsaktionäre nicht nur die gegenwärtigen, sondern auch die höheren künftigen Ausschüttungen verlieren würden.^[81] Dies geschieht jedoch nur dann, wenn der Erfolg der durch die thesaurierten Gewinne finanzierten Investitionen in den späteren Perioden unberücksichtigt bleibt. Bei einer ordnungsgemäßen Bewertung ist dies jedoch nicht der Fall. Somit sind beide Methoden (Vollausschüttungsannahme bzw. Berücksichtigung der durch die investierten Gewinne erzielten Erfolge in den späteren Perioden) gleichwertig. Bei der Anwendung des Ertragswert- bzw. DCF-Verfahrens^[82] ist jedoch zu beachten, daß bei der Annahme einer Vollausschüttung die Veranlagungsrendite im Unternehmen mit dem verwendeten Kalkulationszinssatz übereinstimmen muß, um zu einem methodisch richtigen Ergebnis zu gelangen.^[83]

Unter der vollen Entschädigung kann vom Standpunkt der Schiedswertermittlung grundsätzlich folgendes verstanden werden: Zum einen kann sich die volle Entschädigung bei einer Abfindung zu den Entscheidungswerten der Minderheitsaktionäre oder der Mehrheitsaktionäre zum anderen aus einem Schiedswert, der zwischen den Entscheidungswerten der beiden Parteien liegt, ergeben. Die Interpretation der vollen Entschädigung muß fallbezogen erfolgen.

[...]

^[1] vgl. Bachl, R. (Verlustvorträge), S. 918; Bachl, R. (Judikatur), S. 293; Nowotny, C. (Börsekurs), S. 262.

^[2] vgl. Holzhammer, R./ Roth, M. (Gesellschaftsrecht), S. 200f.

^[3] vgl. Kalss, S. (Umwandlung), S. 264f.

^[4] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 UmwG, Rz 2.

^[5] vgl. Kalss, S. (Umwandlung), S. 265.

^[6] vgl. Reich-Rohrwig, J. (GmbH-Recht), 768; Reich-Rohrwig, J. (EU-GesRÄG), S. 51.

^[7] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 UmwG, Rz 18.

^[8] vgl. Kalss, S. (Umwandlung), S. 269f; Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 UmwG, Rz 3.

^[9] vgl. Hügel, H. F. (Spaltungsgesetz), S. 539.

^[10] vgl. Reich-Rohrwig, J. (GmbH-Recht), S. 352; Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 5 UmwG, Rz 3.

^[11] vgl. Kastner, W./ Doralt, W./ Nowotny, C. (Gesellschaftsrecht), S. 335.

^[12] vgl. Kalss, S. (Umwandlung), S. 270; Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 5 UmwG, Rz 7.

^[13] vgl. Zöchling, H. (Prüfung), S. 158.

^[14] Eine eingehende Darstellung und Diskussion der Literatur zu dieser Frage erfolgt in Kap. 5, S. 63.

^[15] vgl. Reich-Rohrwig, J. (GmbH-Recht), S. 352; Kalss, S. (Umwandlung), S. 265.

^[16] vgl. Reich-Rohrwig, J. (EU-GesRÄG), S. 51.

^[17] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 UmwG, Rz 27.

^[18] vgl. Reich-Rohrwig, J. (GmbH-Recht), S. 761; Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 5 UmwG, Rz 4.

^[19] vgl. Kalss, S. (Umwandlung), S. 267.

^[20] Für eine Darstellung der Umwandlungsprüfung siehe Schiendl M. (Umwandlungsprüfung) bzw. Nowotny, C. (Prüfungen) und die darin zitierte Literatur.

^[21] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 232 AktG, Rz 5.

^[22] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 232 AktG, Rz 7.

^[23] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 220b AktG, Rz 4.

^[24] vgl. Nowotny, C. (Prüfungen), S. 543.

^[25] vgl. Nowotny, C. (Prüfungen), S. 544; Engelmeyer, C. (Wirtschaftsprüfer), S. 734; Hügel, H. F. (Spaltungsgesetz), S. 539, Hügel sieht die Gefahr, daß durch die Bestellung des Prüfers durch den Aufsichtsrat ein parteiisches Gutachten möglich ist.

^[26] vgl. Ganske, J. (Regelungen) S. 160f; Zöchling, H. (Prüfung), S. 158; Schiendl, M. (Umwandlungsprüfung), S. 28ff; Bachl, R. (Spaltungsprüfung II), S. 85.

^[27] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 UmwG, Rz 6.

^[28] vgl. App, M. (Umwandlung), S. 267ff.

^[29] vgl. Lutter, M. (Abwehr), S. 193ff; Wardenbach, F. (Aktionäre), S. 485ff; Timm, W. (Aktionärsklagen), S. 1ff.

^[30] vgl. Prankl, M. (Überprüfung), S. 49f.

^[31] vgl. Brugger, W. (Überprüfungsverfahren), S. 501ff.

^[32] Für eine Darstellung von gesetzlichen Grundlagen der Verschmelzungsprüfung siehe Prankl M. (Überprüfung) und die darin zitierte Literatur.

^[33] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 UmwG, Rz 27.

^[34] vgl. Brugger, W. (Überprüfungsverfahren), S. 504.

^[35] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), §225l AktG, Rz 2-4; Brugger, W. (Überprüfungsverfahren), S. 505.

^[36] vgl. § 225j AktG iVm § 2 (3) UmwG.

^[37] vgl. Mader, P. (Kapitalgesellschaften), S. 56; Hirschler, K. (Spaltung), S. 59ff.

^[38] vgl. Nowotny, C. (Spaltung), S. 299; Hirschler, K. (Neuerungen), S. 10.

^[39] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 8 SpaltG, Rz 4.

^[40] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 8 SpaltG, Rz 13.

^[41] vgl. Nowotny, C. (Spaltung), S. 299; Hirschler, K. (Neuerungen), S. 10; Hügel, H. F. (Spaltungsgesetz), S. 536.

^[42] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 8 SpaltG, Rz 13.

^[43] vgl. Hirschler, K. (Neuerungen), S. 10.

^[44] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 9 SpaltG, Rz 2.

^[45] vgl. Stern, E. (Spaltung), S. 260.

^[46] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 9 SpaltG, Rz 7.

^[47] vgl. Kap. 3.2.3, S. 17.

^[48] vgl. Hirschler, K. (Neuerungen), S. 10.

^[49] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 9 SpaltG, Rz 12.

^[50] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), §11 SpaltG, Rz 4.

^[51] vgl. Hügel, H. F. (Spaltungsgesetz), S. 539.

^[52] Für eine Darstellung der Spaltungsprüfung siehe Hirschler, K. (Spaltungsprüfung) und die darin zitierte Literatur.

^[53] vgl. Hirschler, K. (Spaltungsprüfung), S. 35ff; Engelmeyer, C. (Wirtschaftsprüfer), S. 733f; Nowotny, C. (Prüfungen), S. 543.

^[54] vgl. Hirschler, K. (Spaltungsprüfung), S. 26ff; Engelmeyer, C. (Wirtschaftsprüfer), S. 735f; Engelmeyer, C. (Spaltungsverfahren), S. 200; Zöchling, H. (Prüfung), S. 157; Ganske, J. (Regelungen), S. 161; Bachl, R. (Spaltungsprüfung II), S. 83.

^[55] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 2 SpaltG, Rz 19.

^[56] vgl. Hügel, H. F. (Spaltungsgesetz), S. 540.

^[57] vgl. Brugger, W. (Überprüfungsverfahren), S. 501.

^[58] vgl. Hirschler, K. (Neuerungen), S. 10.

^[59] vgl. OGH, 6Ob31/00b, 9. 3. 2000; Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 9 SpaltG, Rz 23.

^[60] vgl. § 225j AktG iVm § 9 (2) SpaltG.

^[61] vgl. Sieben, G. (Funktionen), S. 182; Hinz, H./ Behringer, S. (Unternehmensbewertung), S. 21.

^[62] vgl. Peemöller, V. H. (Wert), S. 8f; Mandl, G./ Rabel, K. (Auswahl), S. 351.

^[63] vgl. Peemöller, V. H. (Wert), S. 9f; Sieben, G. (Funktionen), S. 182ff; Hinz, H./ Behringer, S. (Unternehmensbewertung), S. 22f.

^[64] vgl. Peemöller, V. H. (Wert), S. 10; Matschke, M.J. (Unternehmensbewertung), S. 119; Mandl, G./ Rabel, K. (Auswahl), S. 350f.

^[65] vgl. Matschke, M. J. (Unternehmensbewertung), S. 119.

^[66] vgl. IDW (Standard), S. 827; Fachgutachten (KFS/BW1), S. 4; Feldhoff, P. (Standard), S. 1238.

^[67] vgl. Mandl, G./ Rabel, K. (Unternehmensbewertung), S. 25ff.

^[68] vgl. IDW (Standard), S. 828; Peemöller, V. H. (Grundsätze), S. 31; Neumann, H. (Verfahren I), S. 260.

^[69] vgl. Großfeld, B. (Anteilsbewertung), S. 28; Kort, M. (Abfindungsrechte), S. 418; Neumann, H. (Verfahren I), S. 260; Hülsmann, C. (Unternehmensbewertung), S. 452.

^[70] vgl. Kalss, S./ Bachner, T. (Handkommentar), § 220 AktG, Rz 13.

^[71] vgl. § 47a AktG.

^[72] vgl. Ränsch, U. (Bewertung), S. 207; Mittermair, K. (Bewertung), S. 151.

^[73] vgl. Tichy, G. E. (Unternehmensbewertung), S. 50; Kort, M. (Abfindungsrechte), S. 412ff; Mittermair, K. (Bewertung), S. 150.

^[74] vgl. Mittermair, K. (Bewertung), S. 150.

^[75] vgl. Matschke, M. J. (Unternehmensbewertung), S. 124f; Großfeld, B. (Anteilsbewertung), S. 121f; Wiechers, K. (Besonderheiten), S. 461.

^[76] vgl. Wiechers, K. (Besonderheiten), S. 461; Großfeld, B. (Anteilsbewertung), S. 124.

^[77] vgl. Öhlinger, T. (Verfassungsrecht), S. 362ff.

^[78] vgl. Ränsch, U. (Bewertung), S. 204f; Großfeld, B. (Anteilsbewertung), S. 4; BVerfG, 1 BvL 16/60, 7. 8. 1962.

^[79] vgl. Wiechers, K. (Besonderheiten), S. 458; Großfeld, B. (Anteilsbewertung), S. 110f.

^[80] vgl. Mandl, G./ Rabel, K. (Unternehmensbewertung), S. 115ff.

^[81] vgl. Wiechers, K. (Besonderheiten), S. 458; Großfeld, B. (Anteilsbewertung), S. 110f.

^[82] siehe Kap. 4.3, S. 38.

^[83] vgl. Mandl, G./ Rabel, K. (Unternehmensbewertung), S. 117f.