Due Diligence
Schweigepflicht des Vorstands der AG
©2002
Diplomarbeit
62 Seiten
Zusammenfassung
Inhaltsangabe:Einleitung:
Der Begriff Due Diligence kommt aus dem US-amerikanischen Recht und ist vergleichbar mit dem im deutschen Recht bekannten Grundsatz: die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. (§ 276 BGB). Er wird in Deutschland z.B. im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Unternehmens- bzw. Beteiligungskäufen gebraucht. Dies ist nötig, da es sich bei solchen Verträgen um sehr komplexe Gebilde mit weitreichenden wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen handelt. Die Beurteilung dieser Konsequenzen, vor allem die Preisermittlung betreffend, ist anhand des öffentlich zugänglichen Datenmaterials, z.B. veröffentlichter Jahresabschluss, nicht möglich. Die Due Diligence beinhaltet im Vorfeld von Vertragsverhandlungen eine genaue Prüfung des Zielunternehmens aus wirtschaftlicher, finanzieller, rechtlicher und steuerlicher Sicht. Als Zielunternehmen wird das Unternehmen bezeichnet, an dem der Erwerbsinteressent einen prozentualen Anteil erwerben möchte.
Es gibt in Deutschland keine ausdrückliche rechtliche Regelung für den Kauf und Verkauf von Unternehmensanteilen oder Unternehmen, sondern nur die allgemeinen Vorschriften des BGB. Die Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld von Verhandlungen wurde von der Praxis aufgegriffen und hat inzwischen erhebliche Bedeutung erlangt. In der Literatur findet man ein Grundmuster bezüglich des Ablaufs. I.d.R. werden Fachberater, wie z.B. Steuerberater und Rechtsanwälte, zu Rate gezogen und auch mit der Durchführung der Due Diligence betraut.. Da in diesem Zusammenhang für das Zielunternehmen sehr sensible Daten weitergegeben werden, deren missbräuchliche Ausnutzung erheblichen Schaden für das Zielunternehmen nach sich zieht, sollte zunächst eine Geheimhaltungsvereinbarung (z.B. ein Letter of Intent) von den Beteiligten aufgestellt und unterzeichnet werden. Als nächster Schritt wird der Geschäftsführung des Zielunternehmens ein Fragekatalog, der anhand einer Checkliste erstellt wurde, vorgelegt. Die Beantwortung kann entweder mittels Antwortkatalog erfolgen, oder es wird ein sogenannter Dataroom zur Verfügung gestellt, in dem der potentielle Erwerber alle gewünschten Informationen findet. Im Anschluss daran folgen dann die eigentlichen Vertragsverhandlungen und gegebenenfalls der Vertragsabschluss.
Inhaltsverzeichnis:Inhaltsverzeichnis:
1.Problembeschreibung5
1.1Der Begriff Due Diligence5
1.2Vorgehensweise der folgenden Bearbeitung6
2.Due Diligence8
2.1Entstehung der Due Diligence in […]
Der Begriff Due Diligence kommt aus dem US-amerikanischen Recht und ist vergleichbar mit dem im deutschen Recht bekannten Grundsatz: die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. (§ 276 BGB). Er wird in Deutschland z.B. im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Unternehmens- bzw. Beteiligungskäufen gebraucht. Dies ist nötig, da es sich bei solchen Verträgen um sehr komplexe Gebilde mit weitreichenden wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen handelt. Die Beurteilung dieser Konsequenzen, vor allem die Preisermittlung betreffend, ist anhand des öffentlich zugänglichen Datenmaterials, z.B. veröffentlichter Jahresabschluss, nicht möglich. Die Due Diligence beinhaltet im Vorfeld von Vertragsverhandlungen eine genaue Prüfung des Zielunternehmens aus wirtschaftlicher, finanzieller, rechtlicher und steuerlicher Sicht. Als Zielunternehmen wird das Unternehmen bezeichnet, an dem der Erwerbsinteressent einen prozentualen Anteil erwerben möchte.
Es gibt in Deutschland keine ausdrückliche rechtliche Regelung für den Kauf und Verkauf von Unternehmensanteilen oder Unternehmen, sondern nur die allgemeinen Vorschriften des BGB. Die Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld von Verhandlungen wurde von der Praxis aufgegriffen und hat inzwischen erhebliche Bedeutung erlangt. In der Literatur findet man ein Grundmuster bezüglich des Ablaufs. I.d.R. werden Fachberater, wie z.B. Steuerberater und Rechtsanwälte, zu Rate gezogen und auch mit der Durchführung der Due Diligence betraut.. Da in diesem Zusammenhang für das Zielunternehmen sehr sensible Daten weitergegeben werden, deren missbräuchliche Ausnutzung erheblichen Schaden für das Zielunternehmen nach sich zieht, sollte zunächst eine Geheimhaltungsvereinbarung (z.B. ein Letter of Intent) von den Beteiligten aufgestellt und unterzeichnet werden. Als nächster Schritt wird der Geschäftsführung des Zielunternehmens ein Fragekatalog, der anhand einer Checkliste erstellt wurde, vorgelegt. Die Beantwortung kann entweder mittels Antwortkatalog erfolgen, oder es wird ein sogenannter Dataroom zur Verfügung gestellt, in dem der potentielle Erwerber alle gewünschten Informationen findet. Im Anschluss daran folgen dann die eigentlichen Vertragsverhandlungen und gegebenenfalls der Vertragsabschluss.
Inhaltsverzeichnis:Inhaltsverzeichnis:
1.Problembeschreibung5
1.1Der Begriff Due Diligence5
1.2Vorgehensweise der folgenden Bearbeitung6
2.Due Diligence8
2.1Entstehung der Due Diligence in […]
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
ID 5328
Neurohr-Kleer, Heike: Due Diligence: Schweigepflicht des Vorstands der AG / Heike Neurohr-
Kleer - Hamburg: Diplomica GmbH, 2002
Zugl.: Hagen, Universität - Gesamthochschule, Diplom, 2002
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2
Inhaltsverzeichnis
1
Problembeschreibung
1.1
Der Begriff ,,Due Diligence"
1.2
Vorgehensweise der folgenden Bearbeitung
2 Due
Diligence
2.1
Entstehung der Due Diligence in Deutschland
2.2
Ablauf der Due Diligence
2.2.1 Kontaktaufnahme
zu
möglichen Vertragspartner
2.2.2 Geheimhaltungsvereinbarung
2.2.3 Durchführung
2.2.4 Verhandlung
/
Vertrag / Übernahme
2.3
Durchführungsgründe der Due Diligence
2.3.1 Wertermittlung
2.3.2 Risikoermittlung
2.3.3 Gewährleistungsfunktion
2.3.4 Beweissicherung
2.4 Durchführungsarten
2.5
Bedeutung der Due Diligence in Deutschland
3
Due Diligence: Insiderhandel und / oder Ad-hoc-
Publizitätspflicht (WpHG)
3.1
Insiderhandel Verbotene Verhaltensweisen des § 14
Abs. 1 Nr. 2 WpHG
3.1.1
Die Begriffe des Insiderhandels
3.1.2 Erhebliche
Kursbeeinflussung
3.1.3
Unbefugte Weitergabe / Unbefugte Zugangsverschaffung
3.1.4 Ergebnis
3.2
Unterliegen die im Rahmen der Due Diligence weiter-
gegebenen Informationen der Ad-hoc-Publizität des §
15 WpHG
3.2.1
Tatbestandsvoraussetzung des § 15 Abs. 1 WpHG
3.2.2
Due Diligence Eine veröffentlichungspflichtige Tatsa-
che?
3
4
Die Pflichten des Vorstands Die Rechte der Ak-
tionäre (AktG)
4.1
Ist die Informationsweitergabe im Rahmen einer Due
Diligence mit der Schweigepflicht des § 93 Abs. 1 S. 2
AktG zu vereinbaren?
4.1.1
Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit des Vorstands
4.1.2 Geschäftsführung
4.1.3
Geheimnis und vertrauliche Angabe
4.1.4
Die Meinungen in der Fachliteratur
4.1.5 Ergebnis
4.2
Steht dem verkaufswilligen Aktionär eine Auskunfts-
pflicht des Vorstands zur Due Diligence anläßlich der
Hauptversammlung zu? (§ 131 Abs. 1 S. 1 AktG)
4.2.1
Die Begriffe des § 131 Abs. 1 S. 1 AktG
4.2.2
Due Diligence und Hauptversammlung
4.2.3
Das Recht der Auskunftsverweigerung des Vorstandes
4.2.3.1 Auskunftsverweigerung
nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1
AktG?
4.2.3.2 Auskunftsverweigerung
nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5
AktG?
4.3
Muß die Auskunft bezüglich einer Due Diligence, die
einem Aktionär erteilt wurde, allen Aktionären erteilt
werden? (§ 131 Abs. 4 S. 1 AktG)
4.3.1
Die Due Diligence als Grundlage zum Pakethandel
4.3.1.1 Auskunftsverweigerung
nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1
AktG?
4.3.1.2 Auskunftsverweigerung
nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5
AktG?
4.3.2
Ist der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre
mit den Ergebnissen aus 4.3.1 zu vereinbaren?
5 Zusammenstellung
der
Ergebnisse
4
Abkürzungsverzeichnis
Abs.
Absatz
AG
(Die) Aktiengesellschaft
AktG
Aktiengesetz
Art.
Artikel
Aufl.
Auflage
BB
Betriebs Berater
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
Bsp.
Beispiel
BT
(Deutscher) Bundestag (Drucksache)
Bzw.
beziehungsweise
cic
culpa in contrahendo
d.h.
das heißt
DB
Der Betrieb
DStR
Deutsches Steuerrecht
EG
Europäische Gemeinschaft
EuZW
Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
Evtl.
eventuell
FB
Finanz Betrieb
f. folgende
ff. folgenden
gem. gemäß
i.d.R.
in der Regel
i.S.
im Sinne
i.S.d.
im Sinne des / der
NJW
Neue juristische Wochenschrift
Nr.
Nummer
pVV
positive Vertragsverletzung
Rd-Nr.
Randnummer
S. Satz
U. v.
Urteil vom
vgl.
vergleiche
WiB
Wirtschaftsrechtliche Beratung
WM
Wertpapier-Mitteilungen
WpHG
Wertpapierhandelsgesetz
z.B.
zum Beispiel
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
5
1
Problembeschreibung
1.1
Der Begriff ,,Due Diligence"
Der Begriff ,,Due Diligence" kommt aus dem US-amerikanischen
Recht und ist vergleichbar mit dem im deutschen Recht bekannten
Grundsatz: ,,die im Verkehr erforderliche Sorgfalt"
.
(§ 276 BGB). Er
wird in Deutschland z.B. im Zusammenhang mit der Vorbereitung
von Unternehmens- bzw. Beteiligungskäufen gebraucht. Dies ist nö-
tig, da es sich bei solchen Verträgen um sehr komplexe Gebilde mit
weitreichenden wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen handelt
1
. Die
Beurteilung dieser Konsequenzen, vor allem die Preisermittlung
betreffend, ist anhand des öffentlich zugänglichen Datenmaterials,
z.B. veröffentlichter Jahresabschluss, nicht möglich. Die Due Diligen-
ce beinhaltet im Vorfeld von Vertragsverhandlungen eine genaue
Prüfung des Zielunternehmens aus wirtschaftlicher, finanzieller,
rechtlicher und steuerlicher Sicht
2
. Als Zielunternehmen wird das
Unternehmen bezeichnet, an dem der Erwerbsinteressent einen pro-
zentualen Anteil erwerben möchte.
Es gibt in Deutschland keine ausdrückliche rechtliche Regelung für
den Kauf und Verkauf von Unternehmensanteilen oder Unterneh-
men, sondern nur die allgemeinen Vorschriften des BGB
3
. Die
Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld von Verhandlungen
wurde von der Praxis aufgegriffen und hat inzwischen erhebliche Be-
deutung erlangt
4
. In der Literatur findet man ein Grundmuster bezüg-
lich des Ablaufs
5
. I.d.R. werden Fachberater, wie z.B. Steuerberater
und Rechtsanwälte, zu Rate gezogen und auch mit der Durchführung
der Due Diligence betraut.
6
. Da in diesem Zusammenhang für das
Zielunternehmen sehr sensible Daten weitergegeben werden, deren
missbräuchliche Ausnutzung erheblichen Schaden für das Zielunter-
nehmen nach sich zieht, sollte zunächst eine Geheimhaltungsverein-
barung
7
(z.B. ein Letter of Intent) von den Beteiligten aufgestellt und
unterzeichnet werden. Als nächster Schritt wird der Geschäftsfüh-
rung des Zielunternehmens ein Fragekatalog
8
, der anhand einer
1
Fleischer / Körber, BB 2001, 841; Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 174;
Loges, DB 1997, 965; Merkt, WiB 1996, 145.
2
Spill, DStR 1999, 1787; Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 174;
Fleischer/Körber, BB 2001, 841.
3
Vgl. Krüger / Kalbfleisch, DStR 1999, 174; Fleischer/Körber, BB 2001,
842.
4
Merkt, WiB 1996, 145; Schroeder, DB 1997, 2161; Spill, DStR 1999,
1786.
5
Krüger / Kalbfleisch, DStR 99, 174. Ähnlich: Meincke, WM 1998, 751.
6
Fleischer / Körber, BB 2001, 842; Schroeder, DB 1997, 2161;
andere Meinung: Lutter, ZIP 1997, 618: Er sieht die Möglichkeit der
Durchführung einer Due Diligence nur durch Fachberater gegeben,
begründet auf den Schutz vertraulicher Informationen.
7
Meincke, WM 1998, 751; Harrer, DStR 1993, 1673; Schroeder, DB 1997,
2161; ähnlich: Krüger / Kalbfleisch, DStR 99, 174, sie erwähnen nur einen
Letter of Intent, namentlich keine Geheimhaltungsvereinbarung. In dem
Letter of Intent wird diese regelmäßig enthalten sein.
8
Nicht abschließendes Muster einer Checkliste bei: Harrer, DStR 1993,
6
Checkliste erstellt wurde, vorgelegt. Die Beantwortung kann entwe-
der mittels Antwortkatalog erfolgen, oder es wird ein sogenannter
Dataroom
9
zur Verfügung gestellt, in dem der potentielle Erwerber
alle gewünschten Informationen findet. Im Anschluss daran folgen
dann die eigentlichen Vertragsverhandlungen und gegebenenfalls
der Vertragsabschluss.
1.2
Vorgehensweise der folgenden Bearbeitung
Im Folgenden soll die rechtliche Stellung des Vorstands einer AG im
Zusammenhang mit einer Due Diligence untersucht werden. Die
Durchführung einer Due Diligence kann aus verschiedenen Gründen
erfolgen. Verbreitet ist sie zur Vorbereitung von Pakethandel. Andere
Gründe für die Durchführung einer Due Diligence können z.B. eine
Eigenkapitalaufnahme über einen Venture-Capital-Fond, ein Börsen-
gang oder eine Fusion mit einem anderen Unternehmen sein
10
. Sie
könnte aber auch zur internen Analyse
11
, insbesondere auf Verlan-
gen der Konzernmutter erfolgen.
12
Zur Erklärung der Due Diligence wird das Beispiel des Pakethandels
herangezogen, weil dieses in der Literatur sehr weit verbreitet ist.
Dem Vorstand obliegt gem. § 76 Abs. 1 AktG die Leitung der Aktien-
gesellschaft. Damit kann nur der Vorstand die zur Due Diligence-
Prüfung erforderlichen Informationen mitteilen. Die Beteiligung an
einer AG wird in Aktien ausgedrückt. Aktien können i.d.R. über die
Börse erworben werden.
Der Erwerb grösserer Aktienpakete dürfte über die Börse allerdings
nur schwer realisierbar sein, denn es wären sehr viele kleine Einzel-
käufe notwendig
13
. Der Erwerber eines grossen Aktienpaketes setzt
einen nicht unerheblichen Geldbetrag ein. Damit erlangt er neben
entsprechendem Stimmrecht in der Hauptversammlung evtl. auch
einen Sitz im Aufsichtsrat, er ist also nicht nur an einem reinen Ka-
pitaleinsatz, sondern an Mitentscheidung, evtl. Mitarbeit interessiert.
Es wird also von einem geplanten ausserbörslichen Pakethandel ei-
nes Grossaktionärs ausgegangen. Daraus folgt, dass entweder der
verkaufswillige Grossaktionär oder der Erwerbsinteressent an den
Vorstand zwecks Bitte um Informationen herantreten. In der folgen-
den Untersuchung soll dargestellt werden, ob der Vorstand die ge-
wünschten Informationen erteilen darf, oder umgekehrt ausgedrückt,
woraus sich eine Schweigepflicht des Vorstandes ergeben könnte.
Es erfolgt auch jeweils eine kurze Betrachtung, ob er die Information
zur Due Diligence im Rahmen einer Fusion oder Kooperation mit ei-
nem anderen Unternehmen, zu Informationszwecken im Konzern,
1673, 1674; Ausführlicher bei: Wegen, WiB 1994, 291 ff.
9
Loges, DB 1997, 965. Harrer, DStR 1993, 1674.
10
Mertens, AG 1997, 546.
11
Wegmann / Koch, DStR 2000, 1032.
12
Vgl. hierzu Pollanz, BB 1997, 1351 1356: Dort wird die Due Diligence
modifiziert zu einem Instrument einer risikoorientierten Abschlußprüfung.
13
Süßmann, AG 1999, 168, 169.
7
zur externen Beratung über strategische Entscheidungen sowie un-
ternehmensintern weitergeben darf.
Die Weitergabe von Informationen zur Due Diligence könnte gegen
das Insiderhandelsverbot verstossen. Gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
darf ein Insider seine Insiderkenntnis nicht weitergeben. Hierin
könnte eine Schweigepflicht des Vorstandes begründet sein. Aus-
serdem ist noch die ad-hoc-Publizitätspflicht des § 15 Abs. 1 WpHG
zu beachten. Danach müssen bestimmte Tatsachen, die in den Tä-
tigkeitsbereich des Emittenten eingetreten sind, veröffentlicht wer-
den. Im Rahmen der Betrachtung dieser Vorschriften soll eine Ab-
grenzung erfolgen, unter welchen Voraussetzungen eine Schweige-
pflicht des Vorstands besteht, und durch welche Bedingungen die
Pflicht zur Veröffentlichung besteht.
Die Betrachtung der entsprechenden Vorschriften im Aktiengesetz
erfolgt anhand der Abgrenzung (Schweige-)Pflichten des Vorstands
und (Auskunfts-)Rechte der Aktionäre
Begonnen wird mit der Pflicht des Vorstandes, gem. der Zivilrechts-
norm des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG. Demnach ist der Vorstand bei der
Ausführung der Geschäftsführung zur Sorgfalt eines ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters verpflichtet. Das bedeutet, dass
er Interesse an einer hohen Bewertung
14
des Unternehmens haben
muss, denn dies wirkt sich positiv auf den Paketpreis, den Börsen-
kurs, auf das Bezugsrecht bei der Fusion und auf leichtere Kapital-
beschaffung aus. Andererseits muss er gem. § 93 Abs. 1 Satz 2
AktG über vertrauliche Angaben und Geheimnisse Stillschweigen
bewahren. Die im Rahmen der Due Diligence-Prüfung erforderlichen
Informationen stellen aber gerade solche vertrauliche Daten dar. In
diesem Abschnitt wird dargestellt, ob der Vorstand grundsätzlich ü-
ber solche Informationen schweigen muss, oder ob es Gründe für
eine Informationsweitergabe geben kann.
Dem Aktionär steht das Recht zur Auskunft anlässlich einer Haupt-
versammlung gem. § 131 Abs. 1 S. 1 AktG zu. Der Vorstand hat in
diesem Fall die Möglichkeit gem. § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1-6 AktG die
Auskunft aus bestimmten Gründen zu verweigern. Evtl. hat er sogar
die Pflicht die Auskunft zu verweigern, weil er sich mit der Auskunfts-
erteilung strafbar machen würde. Ein solcher Grund könnte der § 14
Abs. 1 Nr. 2 WpHG sein. Dabei soll der Grenzverlauf des ,,Auskunfts-
rechts des Aktionärs" auf der einen und die ,,Schweigepflicht des
Vorstands" auf der anderen Seite festgestellt werden.
§ 131 Abs. 4 AktG fordert, dass die Information, die einem Aktionär
ausserhalb der Hauptversammlung mitgeteilt wurde, auf Verlangen
eines anderen Aktionärs anlässlich der Hauptversammlung auch die-
sem mitgeteilt werden muss. Auch in diesem Fall steht dem Vorstand
die Möglichkeit zu, die Auskunft zu verweigern, allerdings nur, wenn
er sich aufgrund der Mitteilung strafbar machen würde.
Hier wird die
Grenze ,,Recht auf Auskunft des Aktionärs" und ,,Schweigepflicht des
14
Mertens, AG 1997, 545.
8
Vorstands" unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbe-
handlung aller Aktionäre dargestellt.
Für die Beurteilung der genannten Vorschriften des Aktiengesetzes
und des Wertpapierhandelsgesetzes ist es notwendig, die Bedeutung
und den Stellenwert der Due Diligence zu kennen. Zur besseren Ü-
bersicht wird deshalb mit der Darstellung des Begriffs der Due Dili-
gence anhand des Beispiels des Unternehmens- und Beteiligungs-
kauf begonnen.
2
Due Diligence
2.1
Entstehung der ,,Due Diligence" in Deutschland
Wie unter Abschnitt 1 bereits erwähnt, stammt der Begriff der Due
Diligence aus dem US-amerikanischen Recht und ist etwa mit dem
deutschen Grundsatz der ,,im Verkehr erforderlichen Sorgfalt" ver-
gleichbar
15
. Die Due Diligence des US-amerikanischen Rechts be-
zieht sich dabei auf allgemeine privat- und wirtschaftsrechtliche
Probleme
16
. Sie ist dort wegen des geltenden caveat emptor-
Grundsatzes
17
von sehr wichtiger Bedeutung. Dieser Grundsatz be-
sagt, dass der redliche Verkäufer grundsätzlich nicht für Mängel der
Kaufsache haftet. Man kennt dort keine Gewährleistungsregeln wie
etwa § 437 (Gewährleistung bei Rechtskauf) bzw. § 459 (Haftung für
Sachmängel) BGB
18
. Das bedeutet, dass eine Haftung seitens des
Verkäufers nur besteht, wenn diese im Vertrag explizit festgelegt
wurde. Diese Prinzipien sind folglich auch beim Unternehmens- oder
Beteiligungskauf zu beachten. Um nun eventuelle Risiken, und damit
verbunden die Vertragsbedingungen und natürlich auch der Kauf-
preis, festzulegen, bedarf es aber der genauen Kenntnis der vorhan-
denen Risikoquellen. Das können bestehende Verpflichtungen, auf-
grund Gewährleistung, schwebende gerichtliche Verfahren oder um-
weltschädlicher Altlasten sein. Diese Informationen stellen sehr sen-
sible Daten eines Unternehmens dar und sind nicht allgemein zu-
gänglich. Deshalb ist gerade beim Unternehmens- und Beteiligungs-
kauf eine gründlichste Nachforschung geboten. Diese stellt nichts
anderes als eine sorgfältige Prüfung des Zielunternehmens, genannt
Due Diligence, dar.
Im Zuge der Globalisierung haben Kooperations-, Beteiligungs- und
Unternehmenskaufverträge über den nationalen Bereich hinaus ei-
nen erheblichen Stellenwert erreicht. Durch solche Kaufvertragsvor-
15
Fleischer/Körber, BB 2001, 841; Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 174;
Loges, DB 1997, 965; Merkt, WiB 1996, 145.
16
Merkt, WiB 1996, 146.
17
Fleischer/Körber, BB 2001, 842; Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 174;
Merkt, WiB 1996, 146.
18
zur Haftung im BGB: Fleischer/Körber, 842, 843; Loges, DB 1997,
965, 966.
9
bereitungen kam der Begriff der Due Diligence nach Deutschland
19
.
Die Rechtsabteilungen und Fachberater der Unternehmen, haben
entsprechend darauf reagiert und den Begriff sowie die Durchführung
der Due Diligence im Rahmen von Kaufvorbereitungen von Unter-
nehmen und Unternehmensbeteiligungen in Deutschland übernom-
men. Krüger / Kalbfleisch haben hierzu angemerkt, dass der Begriff
richtigerweise ,,Due Diligence-Untersuchung"
20
heissen müsste. Es
hat sich aber der einfachere Begriff ,,Due Diligence" herausgebildet,
der auch hier verwendet wird. Nachfolgend werden der Ablauf einer
Due Diligence nach den von Krüger / Kalbfleisch genannten sechs
Phasen und die Durchführungsgründe nach Merkt
21
zur Erklärung
dargestellt.
2.2
Ablauf der Due Diligence
2.2.1
Kontaktaufnahme zu möglichen Vertragspartnern
Im Falle des Pakethandels sind zwei Konstellationen denkbar: Ent-
weder tritt ein Paketerwerbsinteressent direkt oder indirekt über ei-
nen Vermittler, z.B. einen Fachanwalt, an einen oder mehrere
Grossaktionäre heran, um sein Kaufinteresse zu bekunden
22
, oder
ein Grossaktionär tritt umgekehrt in Erscheinung, um seinen Ver-
kaufswillen zu äussern. Bei ersten Gesprächen wird das grundsätzli-
che Interesse am Kauf oder Verkauf eines Aktienpaketes bekundet.
Diese Gespräche dienen auch der Sondierung bei mehreren Ge-
sprächspartnern. Dabei stehen der Seite des Kaufinteressenten nur
die Informationen zur Verfügung, die öffentlich bekannt sind. Das
sind der veröffentlichte Jahresabschluss, veröffentlichte Quartalser-
gebnisse und sonstige Presseberichte. Zusätzlich stehen die allge-
meinen Marktinformationen und Prognosen zur Wirtschaftsentwick-
lung zur Verfügung.
Es
fehlen konkrete Angaben zur Bewertung des
Aktienpakets. Dem verkaufswilligen Grossaktionär stehen, wenn er
einen Sitz im Aufsichtsrat hat, einige weiterreichende Informationen
zur Verfügung. Diese werden aber nicht zur Durchführung einer Due
Diligence genügen.
In dieser Phase werden noch keine Preis- und Vertragsverhandlun-
gen stattfinden, sondern nur der Vertragswille gezeigt und die groben
Rahmenbedingungen abgesteckt. Die notwendigen Informationen
können beide Seiten nur mit Hilfe des Vorstandes erhalten. Die Vor-
aussetzung, um diese vertrauliche Informationen zu erhalten, stellt
die Vereinbarung über Geheimhaltung dar
23
.
19
Merkt, WiB 1996, 145.
20
Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 174.
21
Merkt, WiB 1996, 147.
22
Schroeder, DB 1997, 2161.
23
Mertens, AG 1997, 546, 547; Meincke, WM 1998, 751; Schroeder,
DB 1997, 2163; Roschmann/Frey, AG 1996, 452; Mertens, AG 1997,
452.
10
2.2.2 Geheimhaltungsvereinbarung
Um eine Bewertung des Aktienpaketes vorzunehmen werden Infor-
mationen benötigt, die unter den Bereich vertrauliche Angaben und
Geschäftsgeheimnis
24
fallen. Über solche Angaben muß der Vor-
stand gem. § 93 Abs. 1 S. 2 stillschweigen. Wie später ausgeführt
wird, hat der Vorstand aber die Möglichkeit, im Unternehmensinte-
resse bei entsprechender Sorgfalt solche Informationen weiter-
zugeben.
Beispiele für vertrauliche Angaben sind die unterschiedlich ausge-
handelten Lieferantenkonditionen, die Liquidität des Unternehmens
oder das entwickelte Know How. Dabei handelt es sich um Informati-
onen, die zum Schaden des Zielunternehmens verwendet werden
können. Würde beispielsweise bekannt werden, dass ein Unterneh-
men Zahlungsschwierigkeiten hat, besteht die Gefahr, dass keine
Bank mehr bereit ist, die Finanzierung für eine notwendige (Re-) In-
vestition zu ermöglichen. Würden einem Konkurrenten die besseren
Konditionen des selben Zulieferers bekannt, könnten diese in anste-
henden Verhandlungen von Dritten gegen diesen ausgenutzt wer-
den.
Um solche negativen Folgen zu vermeiden, hat sich in der Fachlite-
ratur die Meinung herausgebildet, dass das Für und Wider für die
Durchführung der Due Diligence sehr genau abgewägt werden
muss
25
. Ein Beispiel, das gegen die Weitergabe der Information
spricht, wäre folgende Konstellation: Die Ziel-AG gewährt ihrem
Grossabnehmer X einen extrem hohen Rabatt und andere Sonder-
konditionen, dem vergleichbaren Grossabnehmer Y aber nicht. Wür-
de diese Information im Rahmen der Due Diligence an den Grossab-
nehmer Y gelangen, würde sich der Ausgangspunkt für neue Ver-
tragsverhandlungen mit dem Y für die Ziel-AG stark verschlechtern.
Es gibt aber auch Gründe, die für eine Weitergabe solcher Informati-
onen sprechen: Durch Eintritt des neuen Grossaktionärs könnten
aufgrund dessen Kontakte neue Projekte in Angriff genommen wer-
den. Das könnte eine Vermittlung zur Kooperation mit andern Unter-
nehmen oder guten Bankkontakten sein
26
.
Bei dieser Chancen-Risiken-Abwägung muss auch immer beachtet
werden, dass die Verweigerung einer Due Diligence in den Fachkrei-
sen einen negativen Schatten auf die Ziel-AG wirft
27
. Wenn die Ge-
schäftsleitung weiss, dass im Rahmen der Due Diligence eine Tatsa-
che mit negativer Wirkung bekannt wird, die Geschäftsleitung dies
aber nicht möchte, bedeutet das nicht das Ende der Verhandlung
über das Aktienpaket. Es besteht nämlich auch die Möglichkeit, nur
Teile des Unternehmens einer Due Diligence zu unterziehen oder
auch nur die Ergebnisse an die Verhandlungspartner des Aktienpa-
24
In diesem Abschnitt wird nur die Durchführung der Due Diligence be-
trachtet. Ausführungen zur Schweigepflicht des Vorstandes erfolgen
im Rahmen der Untersuchung des § 93 AktG unter Punkt 4.1.
25
Müller Kl.-J., NJW 2000, 3453, 3454; Mertens, AG 1997, 544, 546;
Meincke, WM 1998, 750, 751. Ähnlich: Schroeder, DB 1997, 2161.
26
Meincke, WM 1998, S. 749, ,,Auswirkung von Synergieeffekten".
27
Mertens, AG 1997, 545.
11
ketes weitergeben
28
. Auf jeden Fall soll, wenn es zur Weitergabe sol-
cher Informationen kommt, von den Beteiligten eine Geheimhal-
tungsvereinbarung abgeschlossen werden.
29
Diese erfolgt meist in
Form eines Letter of Intent
30
. Darin soll der Erwerbsinteressent zum
Einen seinen Kaufwillen schriftlich bekunden. Zum Anderen ver-
pflichtet er sich, die auf dieser Grundlage erhaltenen Informationen
nur zu dem Kaufzweck zu verwenden. Die Geheimhaltungsvereinba-
rung soll verhindern, dass die durch die Due Diligence erhaltenen
Informationen zum Schaden des Unternehmens verwendet werden.
2.2.3
Durchführung
Nach Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung und ausführlicher
Fixierung des Vorstandsbeschlusses für eine Due Diligence, erfolgt
dann die eigentliche Durchführung der Due Diligence
31
. Zur Durch-
führung der Due Diligence empfiehlt es sich, je nach Umfang der
Due Diligence, externe Berater, die regelmässig mit solchen Aufga-
ben betraut sind, heranzuziehen. Diese werten auch die Ergebnisse
aus
32
. Es wird anhand sogenannter Checklisten
33
ein Fragekatalog
erstellt. Dieser wird dem Informationsträger, also hier dem Vorstand,
zur Beantwortung vorgelegt. Der kann entweder die Beantwortung
auf gleichem Wege durchführen, oder dem Informationserbittenden
einen Dataroom
34
zur Verfügung stellen. In diesem Dataroom werden
alle geforderten Unterlagen zum Fotokopieren bereitgestellt. Zusätz-
lich folgen meist noch Einzelgespräche mit den betroffenen Mana-
gern des Zielunternehmens. Nach Abschluss der Überprüfung wird
seitens der externen Prüfer eine kurze Zusammenfassung (Executive
Summary), ein ausführlicher Bericht (Due Diligence Memorandum
oder -Report) sowie ein Gesellschaftsprofil (Corporate Profile) er-
stellt.
35
Oft erhalten die Informationserbittenden nicht die kompletten
Daten zur Due Diligence, sondern nur das zusammengefasste Er-
gebnis, oder die Teile, die zur jeweiligen Bewertung und damit Preis-
findung notwendig sind.
28
Meincke, WM 1998, 751.
29
Meincke, WM 1998, 751; Schroeder, DB 1997, 2163;
Anders Lutter, ZIP 1997, 616ff: er befürwortet die due diligence nur in
strengen Grenzen und nur durch unabhängige sachverständige Dritte, die
von Berufswegen einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Weiterhin
soll demnach das Ergebnis dann allen Aktionären zugänglich gemacht
werden.
30
Lutter, Der Letter of Intent.
31
Wegmann/Koch, DStR 2000, 1027 ff; vgl. auch Praxishinweise bei Spill,
DStR, 1999, 1786 ff..
32
Meincke, WM 1998, 751; Schroeder, DB 1997, 2161; Harrer, DStR 1993,
1674; vgl. auch Statistik bei Marten/Köhler, Finanz Betrieb 1999, 337.
33
Bsp. bei: Wegen, WiB 1994, 291 ff; Harrer, DStR 1993, 1673 f.
34
Loges, DB 1997, 965; Harrer, DStR 1993, 1674.
35
Harrer, DStR 1993, 1675.
12
2.2.4
Verhandlung / Vertrag / Übernahme
Als die drei letzten Phasen erfolgen dann Verhandlung, Vertrag und
Übernahme. Die zur Vertragsverhandlung benötigten Grundlagen,
wurden mit Hilfe der Due Diligence gewonnen. Bei Einigung über den
detaillierten Vertragsinhalt, erfolgt der Vertrag über die Übernahme
des Aktienpaketes und als Folge der korrekten Vertragszeichnung
und ausführung die Übernahme des Aktienpaketes durch den
Kaufinteressenten.
Hier sei vorweggenommen, dass der Eigentümerwechsel einer Un-
ternehmensbeteiligung eine veröffentlichungspflichtige Tatsache
i.S.d. § 15 WpHG darstellt.
2.3
Durchführungsgründe der Due Diligence
2.3.1
Wertermittlung
Käufer und Verkäufer stehen sich mit einer unterschiedlichen subjek-
tiven Bewertung, und damit verbunden, unterschiedlichen Interessen
gegenüber. Jeder möchte den grösstmöglichen Nutzen aus dem Ge-
schäft ziehen, was dazu führt, dass i.d.R. der Käufer an einem relativ
niedrigen, der Verkäufer an einem relativ hohen Preis interessiert
ist
36
. Der Vorstand der AG müsste an einem hohen Verkaufspreis
des Aktienpaketes interessiert sein, weil die Vertragskonditionen ei-
nes Paketgeschäftes regelmässig in Fachkreisen bekannt werden.
Dadurch besteht die Möglichkeit, Rückschlüsse auf den Unterneh-
menswert vorzunehmen. Wurde das Paket zu einem relativ hohen
Preis verkauft, wird der Wert des Unternehmens entsprechend hoch
eingeschätzt. Dies ist im Sinne des Vorstandes als verantwortliches
Organ für den Erhalt des Unternehmens sowie der Sicherung der
zukünftigen Rendite
37
.
Die Due Diligence soll zu einer Bewertung des Paketes führen, wel-
che von beiden Seiten als fundiert angesehen wird
38
. Der Erwerbs-
interessent möchte mit dem Aktienpaket eine Geldanlage tätigen. Zur
Entscheidung der Vorteilhaftigkeit werden die zukünftig zu erwarten-
den Zahlungsströme, die mit der Übernahme des Aktienpaketes ver-
bunden sind, mit Alternativanlagen vergleichen. Das veröffentlichte
Zahlenmaterial der vergangenen Jahresabschlüsse bezieht sich nur
auf die vergangenen Perioden. Für die Preisermittlung ist aber die
Ertragserwartung der Zukunft ganz wesentlich
39
. Um eine realistische
Prognose der zukünftigen Rendite aufzustellen, bedarf es deshalb
Kenntnisse über die geplanten Projekte.
36
Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs,
2. Auflage, 1998, Rd.-Nr. 61.
37
Mertens, AG 1997, 545.
38
Mertens, AG 1997, 543.
39
Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 175.
13
2.3.2
Risikoermittlung
Ein weiterer wichtiger Grund für die Durchführung der Due Diligence
ist die Aufdeckung von Risiken, die in den Altlasten verborgen sind.
So könnten aus derzeitig schwebenden Verfahren in Zukunft Zah-
lungsverpflichtungen entstehen. Dabei kann es sich um Steuerzah-
lungen oder Zahlungen aus Schadensersatz handeln. Auch die un-
terlassene Instandhaltung von Gebäuden und Maschinen zieht Zah-
lungen in zukünftigen Perioden nach sich.
Die Aufdeckung solcher Sachverhalte kann verschiedene Folgen
haben. Es kann eine preismindernde Wirkung haben, da der aufge-
deckte Sachverhalt sich aller Wahrscheinlichkeit nach gewinnmin-
dernd auf die zukünftige Ertragslage auswirkt. Denkbar wäre aber
auch, einen solchen Sachverhalt als gesonderten Punkt in den Ver-
trag aufzunehmen, nämlich als Gewährleistung und Garantie des
Verkäufers. Schlimmstenfalls könnte es bei der Aufdeckung negativ
wirkender Sachverhalte zum Abbruch der Vertragsverhandlung
kommen
40
.
2.3.3 Gewährleistungsfunktion
Die Gewährleistungsfunktion spielt im deutschen Recht, im Gegen-
satz zum US-amerikanischen Recht, eine untergeordnete Rolle.
Schwierigkeiten bereitet die Tatsache, dass ein Unternehmen weder
eine Sache noch ein Recht ist, sondern aus vielen Sachen, Rechten
und immateriellen Vermögensgegenständen besteht
41
. Bisher wurde
der Unternehmens- und Beteiligungskauf wie eine Sache behan-
delt
42
. Dieser Sachverhalt wurde, vor allem auch im Zusammenhang
mit der kurzen Verjährungsfrist, in der Literatur stark kritisiert
43
.
Für die Regelung der Gewährleistung werden die §§ 459 ff BGB he-
rangezogen. Die Auslegung wird von der Rechtsprechung sehr eng
gefasst. Deshalb wird die Haftung aus culpa in contrahendo in der
Literatur als bedeutender angesehen.
44
Der Verkäufer der Beteili-
gung unterliegt demnach der Wahrheitspflicht, der Aufklärungspflicht
und der Berichtigungspflicht
45
. Verletzt er eine dieser Pflichten ist er
aus cic haftbar.
Der BGH empfiehlt, im Rahmen des Unternehmenskaufs den ent-
sprechenden Vertrag auch auf wichtige Gewährleistungspunkte zu
beziehen
46
.
Welche Folgen ergeben sich bei Durchführung einer Due Diligence
aus gewährleistungsrechtlicher Sicht? Es gibt unterschiedliche An-
40
Krüger/Kalbfleisch, DStR 1999, 175.
41
Fleischer / Körber, BB 2001, 842.
42
BGH, Urt. V. 18.3.1977 I ZR 132/75 (Frankfurt) in NJW 1977, 1538.
43
Loges, DB 1997, 965; Merkt, BB 1995, 1045.
44
Fleische /Körber, BB 2001, 843. Merkt, BB 1995, 104;. Loges, DB
1997, 966.
45
Fleischer/Körber, BB 2001, 843.
46
BGH, Urt. V. 18.3.1977 I ZR 132/75 (Frankfurt) in NJW 1977, 1538.
Details
- Seiten
- Erscheinungsform
- Originalausgabe
- Jahr
- 2002
- ISBN (eBook)
- 9783832453282
- ISBN (Paperback)
- 9783838653280
- DOI
- 10.3239/9783832453282
- Dateigröße
- 637 KB
- Sprache
- Deutsch
- Institution / Hochschule
- FernUniversität Hagen – Wirtschaftswissenschaften
- Erscheinungsdatum
- 2002 (April)
- Note
- 2,0
- Schlagworte
- insider pakethandel ad-hoc publizität
