Veränderung und Angleichung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Teil 1: Die Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeits-bedingungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
A. Die Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach dem bislang in Rechtsprechung und Literatur ganz herrschenden Verständnis
I. Die rechtsdogmatische Konstruktion der Fortgeltung
II. Die gegenständliche Reichweite der Fortgeltung
B. Die Vereinbarkeit der Fortgeltung nach h.M. mit der Richtlinie 77/187/EWG
I. Die Richtlinie 77/187/EWG und die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts
II. Die Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG
1. Vorgaben für die rechtstechnische Konstruktion der Aufrechterhaltung kollektiv-vertraglich vereinbarter Arbeitsbedingungen durch Art. 3 Abs
a) Wortlaut der verschiedenen nationalen Fassungen
b) Entstehungsgeschichte
c) Sinn und Zweck
d) Ergebnis
2. Die „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“ im Sinne des Art. 3 Abs
a) Die im arbeitsrechtlichen Schrifttum vertretenen Ansichten
b) Stellungnahme
(1) Möglicher Tarifvertragsinhalt im Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Union
(2) Der Wortlaut der verschiedenen nationalen Fassungen
(3) Systematik
(4) Entstehungsgeschichte
(5) Sinn und Zweck
(6) Rechtsvergleichende Auslegung
(7) Ergebnis
III. Zusammenfassung
C. Wege zur Verwirklichung eines richtlinienkonformen Rechtszustandes
I. Die einer „Transformation“ in die Individualarbeitsverhältnisse zugänglichen Rechte und Pflichten
1. Inhaltsnormen
2. Beendigungsnormen
3. Abschlußnormen
4. Normen über betriebliche Fragen
a) Der sachlich-gegenständliche Regelungsbereich der Normen über betriebliche Fragen
b) Konsequenzen für die Frage der Transformationsfähigkeit
(1) Transformation betrieblicher Normen und negative Koalitionsfreiheit des Erwerbers
(2) Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung und deren Grenzen - Das Rangverhältnis der Auslegungsmethoden
5. Normen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen
6. Normen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien
7. Schuldrechtlicher Teil
8. Zwischenergebnis
II. Partielle normative Fortgeltung der Rechte und Pflichten? - Die rechtsdogmatische Konstruktion der Fortgeltung
1. Der Vorschlag von Zöllner
2. Stellungnahme
D. Ergebnis
E. Exkurs: Die Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bei Betriebs(teil)übergang unter Wechsel des tariflichen Geltungsbereichs
I. Die in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansichten
II. Stellungnahme

Teil 2: Die Möglichkeiten der Veränderung und Angleichung der nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB fortgeltenden Arbeitsbedingungen
A. Die Regelung der Rechte und Pflichten durch einen Tarifvertrag beim Erwerber § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB
I. Die in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB normierte Rechtsfolge
II. Erfordert § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Rechtsnormwirkung im Individualarbeitsverhältnis?
1. Die in der Lehre herrschende Ansicht
2. Die Ansicht von Röder und Bauer
3. Die im Vordringen befindliche Auffassung in der Literatur
4. Die Ansicht der Rechtsprechung
5. Stellungnahme
a) Wortlaut
b) Systematik
(1) § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB
(2) Der Grundsatz der Tarifeinheit
c) Entstehungsgeschichte
d) Sinn und Zweck
(1) Veränderung bzw. Angleichung der Arbeitsbedingungen durch kollektiv- rechtliche Mittel
(2) Arbeitnehmerschutz
(3) Keine Besserstellung der übernommenen Arbeitnehmer / Die Tarifkollision außerhalb von Betriebsübergangssachverhalten
(a) Tarifkollision nach Verlassen des tariflichen Geltungsbereichs
(b) Tarifkollision ohne vorheriges Verlassen des tariflichen Geltungsbereichs
e) Die Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG
(1) Der Wortlaut in den jeweiligen nationalen Fassungen
(2) Systematische Auslegung
(3) Entstehungsgeschichte
(4) Sinn und Zweck
(5) Zwischenergebnis
f) Verfassungskonforme Auslegung
g) Ergebnis
III. Einschlägigkeit des tariflichen Geltungsbereichs
1. Tarifvertragsabschluß bzw. Verbandsbeitritt nach Betriebsübergang
2. Bereits bestehender Verbands- oder Firmentarifvertrag
3. Lediglich nachwirkender Erwerbertarifvertrag - der zeitliche Geltungsbereich
IV. Regelung durch Rechtsnormen eines „anderen Tarifvertrags“
V. Keine Beschränkung auf eine Regelung der Rechte und Pflichten im Zeitpunkt des Übergangs
1. Die in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansichten
2. Stellungnahme
a) Wortlaut
b) Systematik
c) Entstehungsgeschichte
d) Sinn und Zweck
e) Die Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG
f) Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG?
g) Ergebnis
VI. Der Umfang der Ablösung der Rechte und Pflichten - Das Erfordernis der „Regelungsidentität“
1. Die in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansichten
2. Stellungnahme
a) Wortlaut
b) Systematik
c) Entstehungsgeschichte
d) Die Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG
e) Sinn und Zweck
f) Ergebnis
3. Anforderungen an das Vorliegen einer tarifvertraglichen Regelung beim Erwerber
4. Die tarifvertragliche Ablösbarkeit sog. wohlerworbener Rechte
B. Die Ablösung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen durch eine Betriebs- vereinbarung nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB
I. Die grundsätzliche Möglichkeit der Ablösung durch eine Betriebsvereinbarung im Rahmen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB
1. Die in der Lehre vertretenen Ansichten
2. Stellungnahme
II. Die Schranke des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
1. Grundsätzliches zu § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
2. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG im Rahmen des Betriebsübergangs
3. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG im Bereich der mitbestimmungspflichtigen sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG
III. Die tarifvertragsübernehmende Betriebsvereinbarung
1. Der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
a) Die in Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Ansicht
b) Die Ansicht von Zöllner
c) Stellungnahme
(1) Wortlaut
(2) Entstehungsgeschichte
(3) Sinn und Zweck des Tarifvorbehalts
(4) Verfassungskonforme Auslegung
(5) Ergebnis
2. Der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 BetrVG
a) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
b) Stellungnahme
C. Veränderung und Angleichung der Arbeitsbedingungen durch individualarbeits- rechtliche Mittel
I. Veränderung und Angleichung durch individualarbeitsrechtliche Mittel innerhalb der Jahresfrist des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
1. Gesetzliches Verschlechterungsverbot zugunsten der Arbeitnehmer
2. Ausnahmen
a) § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 1 BGB
(1) Bedeutung und Zweck des § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 1 BGB
(2) Varianten
(a) Das bereits vor dem Übergang begründete Ende der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags nach dem Betriebsübergang
(b) Das Ende der zwingenden Wirkung eines vor dem Betriebsübergang noch nicht gekündigten unbefristeten Tarifvertrags / Kündigungs- berechtigte Parteien
(aa) Die in der Lehre vertretenen Ansichten
(bb) Stellungnahme
(c) Die Änderung des Tarifvertrags durch die ursprünglichen Tarifvertrags- parteien
(d) Dispositive Geltung der Tarifnormen bereits vor dem Übergang
(aa) Die Ansichten in Lehre und Rechtsprechung
(bb) Stellungnahme
(a) Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BGB?
(b) Die Möglichkeit der Veränderung nach § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 1 BGB
(e) Der Sonderfall des Betriebsübergangs unter Verlassen des tariflichen Geltungsbereichs
(3) Individualarbeitsrechtliche Möglichkeiten der Veränderung i.S. des § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 1 BGB
(a) Die einzelvertragliche Vereinbarung abweichender Arbeitsbedingungen
(b) Betriebliche Übung
(c) Änderungskündigung
(aa) Die Anforderungen an eine Änderungskündigung des Erwerbers
(bb) Änderungskündigung und individualrechtlich fortgeltende Beendigungsnormen
b) § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB
(1) Voraussetzungen und ratio legis des § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB
(2) Mittel der individualarbeitsrechtlichen Vereinbarung des einschlägigen Tarifvertrags
(a) Einzelvertragliche Vereinbarung
(b) Betriebliche Übung
(c) Änderungskündigung
(aa) Die grundsätzliche Zulässigkeit der Änderungskündigung zum Herbeiführen einer Anwendungsvereinbarung i.S. des § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB
(bb) Die an die Rechtfertigung einer Änderungskündigung zu stellenden Anforderungen
(d) Bereits bestehende Verweisungsklausel als Vereinbarung im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB?
(aa) Konstitutiver oder deklaratorischer Charakter der arbeitsvertrag- lichen Verweisung?
(bb) Bedeutung der zwingenden Wirkung des normativ geltenden Tarif- vertrags für die arbeitsvertragliche Verweisung
(cc) Der Übergang der Verweisungsabrede auf den Erwerber
(dd) Wiederaufleben der Verweisung nach dem Betriebsübergang - § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB analog?
(ee) Die Auslegung der mit dem Veräußerer vereinbarten Verweisungs- klauseln
(a) Die „große“ dynamische Verweisungsklausel
(b) Die „kleine“ dynamische Verweisungsklausel
(c) Die statische Verweisungsklausel
II. Veränderung und Angleichung durch individualarbeitsrechtliche Mittel nach Ablauf der Jahresfrist des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

fazit

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Die vorliegende Schrift befaßt sich mit einem der praktisch wichtigsten Probleme, die sich nach einem Betriebsübergang für den Erwerber stellen: Der Frage, wie dieser Arbeitsbedingungen, die beim Veräußerer tarifvertraglich geregelt waren, verändern, insbesondere an die bei ihm geltenden angleichen kann. So bestehen beim Veräußerer oft tarifliche Regelungen, deren Aufrechterhaltung für den Betriebserwerber wirtschaftlich nicht tragbar ist. Einer Betriebsfortführung wird dieser deshalb nur zustimmen, wenn er eine Senkung von Lohn- und sonstigen Arbeitskosten herbeiführen kann, die Möglichkeit der „Flucht aus dem Veräußerertarifvertrag“ besteht. Auch eine abweichende betriebliche Situation beim Erwerber kann die Aufrechterhaltung zuvor vom Veräußerer noch geltender Arbeitsbedingungen hinsichtlich Arbeitszeit, Produktionsablauf usw. unzumutbar machen. Führt etwa die Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen neuen Rechtsträger dazu, daß der Betrieb(steil) unter den Geltungsbereich eines ganz anderen Verbandstarifvertrags fällt, ist die Möglichkeit der Angleichung der Arbeitsbedingungen an das nunmehr einschlägige Tarifvertragsrecht schon aus Wettbewerbsgründen unabdingbare Voraussetzung der Übernahmebereitschaft des Erwerbers. Wird der übernommene Betrieb bzw. Betriebsteil in einen bereits bestehenden Betrieb eingegliedert, kann der Betriebsfrieden nur dann gewahrt bleiben, wenn die Arbeitsbedingungen von übernommenen Arbeitnehmern und Stammbelegschaft nicht auf Dauer auseinanderfallen.

Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (77/187/EWG)^[1] bestimmt, daß der Erwerber eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles „die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zu der Kündigung oder dem Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zu der Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße“ aufrechterhält, „wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren“.

Doch was ist unter dem „Inkrafttreten“ oder der „Anwendung“ eines anderen Kollektivvertrags zu verstehen? Soll etwa die Aufrechterhaltungsverpflichtung bereits dann enden, wenn nach dem Betriebsübergang nur der Erwerber, nicht aber der einzelne Arbeitnehmer an einen bei ihm einschlägigen Tarifvertrag gebunden ist? Was der deutsche Gesetzgeber hierunter versteht, sollte ein Blick in § 613a Abs. 1 BGB zeigen, den der deutsche Gesetzgeber nach Inkrafttreten der Richtlinie 77/187/EWG durch das arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz vom 13.8.1980^[2] um die Sätze 2 - 4 ergänzte, um den durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung geregelten Rechten und Pflichten einen Bestandsschutz entsprechend der EG-Richtlinie zukommen zu lassen^[3]. § 613a Abs. 1 Satz 2 - 4 BGB ist indes nicht leichter zu verstehen als sein europäisches Vorbild. So hat Seiter ^[4] schon 1980 in seiner Beurteilung des Regierungsentwurfs zu § 613a Abs. 1 Satz 2 - 4 BGB, der ohne weitere Änderung letztlich Gesetz wurde, auf nicht wenige Ungereimtheiten der neuen Regelung hingewiesen. Wie berechtigt diese Kritik war, zeigt der Umstand, daß heute - beinahe 20 Jahre nach seinem Inkrafttreten - die dogmatische Grundkonzeption des § 613a Abs. 1 Satz 2 - 4 BGB mehr in Streit steht als je zuvor. So wurde bis vor kurzer Zeit beinahe einhellig angenommen, daß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB eine Tarifnormwirkung im Arbeitsverhältnis erfordere, mithin einer Fortgeltung der Rechte und Pflichten beim Erwerber prinzipiell nur dann entgegenstehe, wenn sowohl Betriebserwerber als auch Arbeitnehmer tarifgebunden, letztere also in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft organisiert sind. Zur Angleichung der Arbeits­bedingungen wurde der Erwerber auf § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB verwiesen, der diesem auch gestatten soll, zur Erzwingung des Einverständnisses mit der einzelvertraglichen Vereinbarung des neuen Tarifrechts eine Änderungskündigung auszusprechen. Für die unmittelbare Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB und damit für den Ausschluß der Fortgeltung bei nur einseitiger Tarifbindung des Erwerbers hat sich dagegen erstmalig Zöllner^[5] ausgesprochen. Hieran anknüpfend sind in letzter Zeit immer mehr Stimmen aufgekommen, die unter Berufung auf das Postulat der Tarifeinheit im Betrieb und vor allem den Sinn und Zweck des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, dem Betriebserwerber die Möglichkeit der Veränderung und Angleichung der Arbeitsbedingungen zu verschaffen, dessen einseitige Bindung an das beim ihm einschlägige Tarifrecht genügen lassen wollen. Die Auslegung des für die Frage der Veränderung und Angleichung der Arbeitsbedingungen grundlegenden § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ist also noch weit von einer endgültigen Klärung entfernt. Aus diesem Grunde soll die Problematik des Satzes 3 auch einen Schwerpunkt der nachfolgenden Ausführungen bilden.

Neben den weiteren Voraussetzungen, die Satz 3 für ein Ende der Fortgeltung durch einen Tarifvertrag beim Erwerber voraussetzt, bedarf die Frage, ob eine Veränderung und Angleichung auch im Wege einer Betriebsvereinbarung, insbesondere einer solchen, in der die tarifvertraglichen Regelungen auch für die Außenseiter übernommen werden, erfolgen kann, einer Klärung. Hierzu wird es erforderlich sein, die Funktion des Tarifvorbehalts des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG und des Tarifvorranges des § 87 Abs. 1 BetrVG zu ermitteln.

Schließlich wird zu prüfen sein, welche individualarbeitsrechtlichen Mittel der Veränderung und Angleichung dem Erwerber zur Verfügung stehen. Aufgrund der in § 613a Abs. 1 Satz 2, Halbsatz 2 BGB angeordneten Verschlechterungssperre für die Dauer eines Jahres muß hierbei zwischen den Möglichkeiten der Veränderung vor und nach Ablauf der Jahresfrist differenziert werden. Besonderer Raum soll dabei dem bislang nur im Rahmen der Nachwirkung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG diskutierten Problem^[6] eingeräumt werden, ob auch eine beim Veräußerer bereits bestehende arbeitsvertragliche Inbezugnahme des einschlägigen Tarifrechts, in die der Betriebserwerber eintritt, dazu führen kann, daß sich die Rechte und Pflichten zwischen neuem Inhaber und beim Veräußerer noch tarifgebundenen Arbeitnehmern ausschließlich nach dem Erwerbertarifrecht bestimmen, wenn dieses nach dem Betriebsübergang als Objekt der Verweisung anzusehen sein sollte.

Ein Eingehen auf die Möglichkeiten der Veränderung und Angleichung beim Erwerber ist jedoch ohne eine nähere Auseinandersetzung mit der in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB normierten Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen im Falle eines Betriebs(teil)überganges nicht möglich. Insbesondere die Frage der - ebenfalls nicht unumstrittenen - rechtsdogmatischen Konstruktion der Fortgeltung ist notwendigerweise vorweg zu klären. Auch die sachlich-gegenständliche Reichweite der Aufrechterhaltungsanordnung bedarf einer präzisen Prüfung, da ohne deren Kenntnis das Verhältnis der nach Satz 2 fortgeltenden Rechte und Pflichten zu den kollektiv- oder individualrechtlichen Vereinbarungen beim Erwerber nicht ausreichend behandelt werden kann.

Aufgrund der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts^[7] sind hierbei die Vorgaben der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (77/187/EWG)^[8], zu dessen Umsetzung die Sätze 2 - 4 in § 613a Abs. 1 BGB eingefügt wurden, von zentraler Bedeutung.

Teil 1: Die Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeits­bedingungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB

Im folgenden soll zunächst das in Rechtsprechung und Lehre ganz überwiegend vertretene Verständnis der Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB dargelegt werden, um im Anschluß hieran dessen Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG zu klären und gegebenenfalls Wege zu einem richtlinienkonformen Rechtszustand zu suchen.

A. Die Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach dem bislang in Rechtsprechung und Literatur ganz herrschenden Verständnis

I. Die rechtsdogmatische Konstruktion der Fortgeltung

Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt sind, und deshalb die Arbeitsverhältnisse der tarifgebundenen Arbeitnehmer normativ gestalten, werden nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB „Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden“.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Instanzgerichte wird dies allgemein als Anordnung einer „individualrechtlichen“ bzw. „einzelvertraglichen“ Fortgeltung verstanden^[9]. So führt das Bundesarbeitsgericht etwa aus, der Gesetzgeber habe, wie die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift bestätige, die individualrechtliche Weitergeltung kollektivrechtlicher Regelungen angeordnet^[10]. Die tarifvertraglichen Regelungen, die zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges für das Arbeitsverhältnis galten, würden nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nicht etwa weiterhin normativ auf das Arbeitsverhältnis bei einem nicht tarifgebundenen Betriebserwerber einwirken, sondern vielmehr Bestandteil des Arbeitsvertrages werden^[11]. Eine solche Umwandlung der Tarifnormen in Arbeitsvertragsrecht wird auch in der Literatur ganz überwiegend angenommen^[12]. So führt etwa Seiter aus, die gesetzgeberische Anordnung des Satzes 2 bedeute, daß die kollektivvertraglichen Normen ihre bis zum Betriebsübergang bestehende unmittelbare und zwingende Wirkung verlieren und individualrechtlich, d.h. wie arbeitsvertraglich vereinbarte Regelungen weitergelten würden. Es fände eine „Transformation“ statt, die die in §§ 4 Abs. 1 TVG, 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG angeordnete unmittelbare Wirkung der Kollektivvertragsnormen ersetze.^[13]

Nach ganz herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ordnet § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB demnach eine Fortgeltung an, deren Wirkungsweise der bereits unter der Geltung der Tarifvertragsverordnung von 1918 zum Teil vertretenen Auffassung, nach der die Tarifnormen Inhalt der Arbeitsvertragsverhältnisse der tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber werden, und deshalb auch nach Beendigung des Tarifvertrags trotz fehlender gesetzlicher Regelung fortbestehen sollten^[14], entspricht.

II. Die gegenständliche Reichweite der Fortgeltung

Hinsichtlich der Frage der gegenständlichen Reichweite dieser „Transformationslösung“ geht die h.M. unter Berufung auf den Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und dessen Bezugnahme auf Satz 1 davon aus, daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nur solche tarifvertraglichen Normen in das Individualarbeitsverhältnis transformiere, die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen regeln^[15]. Aus diesem Grund sollen in erster Linie Inhaltsnormen als Tarifbestimmungen, die gem. § 1 Abs. 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen regeln, von der Anordnung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erfaßt werden^[16].

Aber auch bei anderen Regelungen, die gemäß § 1 Abs. 1 und § 4 Abs. 2 TVG ebenfalls Inhalt eines Tarifvertrags sein können, wird unter Berufung auf den Schutzzweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, der einen umfassenden Bestandsschutz gewährleisten wolle^[17], und unter Anknüpfung an Art. 3 Abs. 2^[18] der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG)^[19], wonach der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen in dem gleichen Maße aufrechterhält wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren^[20], eine möglichst weitreichende Aufrechterhaltung angestrebt.

So sollen nach überwiegender Ansicht in der Literatur auch Beendigungsnormen unter den Bestandsschutz des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB fallen: Werden diese nicht schon zu den Inhaltsnormen gezählt^[21], wird dies mit einer vom Schutzzweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten erweiternder Auslegung entgegen dem Wortlaut erklärt^[22].

Soweit es sich um Normen handelt, die den Abschluß von Arbeitsverhältnissen regeln, besteht dagegen keine Einigkeit: Wurde zunächst überwiegend eine Transformation ins Individualarbeitsverhältnis ganz abgelehnt, da sich Abschlußnormen gerade nicht - wie dies § 613a Abs. 1 Satz 2 verlange - auf den Inhalt bereits bestehender Arbeitsverhältnisse, sondern lediglich auf das Zustandekommen neuer Arbeitsverhältnisse beziehen würden^[23], wird nunmehr überwiegend eine differenzierte Lösung befürwortet: Während Abschlußnormen, die nur dem Schutz erst noch zu begründender Arbeitsverhältnisse dienen, von der Transformation ausgenommen sein sollen, fordere der Schutzzweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bei Normen, die auch oder ausschließlich dem Schutz der übernommenen, bereits bestehenden Arbeitsverhältnisse dienen, eine Einbeziehung. Als Beispiele werden Klauseln genannt, die Wiedereinstellungsansprüche gewähren, Beschäftigungsverbote enthalten oder Formvorschriften für Nebenabreden regeln.^[24]

Eine Transformation betrieblicher Normen wird dagegen überwiegend abgelehnt. Begründet wird dies einerseits damit, daß diese Normen dem einzelnen Arbeitnehmer nur als Mitglied der Belegschaft zugute kommen und typischerweise keine Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen regeln^[25]. Andererseits wird auf die konstruktive Unmöglichkeit des Eingehens in die Individualarbeitsverträge verwiesen: Die durch den kollektiven Charakter bedingte Notwendigkeit einer betriebseinheitlichen Gestaltung schließe eine einzelvertragliche Regelung, die sich auf die übernommenen Arbeitnehmer beschränken würde, aus^[26]. Allerdings soll der Schutzzweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB und Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 77/187/EWG dann eine Ausnahme rechtfertigen, wenn eine Betriebsnorm zugleich auch Inhaltsnorm ist, weil sie den Schutz der einzelnen Arbeitnehmer mitgarantieren will. In diesem Fall gestalte sie zugleich normativ den Inhalt des einzelnen Arbeitsverhältnisses, und sei deshalb auch einer Transformation in die Individualarbeitsverträge zugänglich.^[27] Nur gelegentlich wird auch in anderen Fällen eine Transformation betrieblicher Normen in die Arbeitsverträge befürwortet, soweit eine inhaltsgleiche Regelung durch vertragliche Einheitsbedingungen möglich wäre^[28].

Auch tarifvertragliche Normen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen werden nach ganz überwiegender Ansicht nicht von der individualrechtlichen Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erfaßt. Ebenso wie bei den Betriebsnormen wird dies damit begründet, daß sie nur die Rechtsstellung der Arbeitnehmerschaft im Betrieb und der ihrer Organe betreffen und keine Rechte und Pflichten aus den übernommenen Arbeitsverhältnissen regeln^[29] und die erforderliche Betriebseinheitlichkeit einer Einbeziehung in die Arbeitsverhältnisse der übernommenen Arbeitnehmer entgegenstehe^[30]. Lediglich Kempen / Zachert und Däubler befürworten - ebenso wie bei den Normen über betriebliche Fragen - ein Eingehen in die Individualarbeitsverhältnisse, sofern eine Regelung durch vertragliche Einheitsbedingungen möglich wäre^[31].

Einer Transformation der in § 4 Abs. 2 TVG genannten Normen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in die Individualarbeitsverhältnisse wird entgegengehalten, daß sich diese Normen nicht - wie von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt - auf die Regelung von Rechten und Pflichten aus den einzelnen Arbeitsverhältnissen beschränken, sondern Rechtsbeziehungen zwischen der gemeinsamen Einrichtung und dem Arbeitgeber einerseits und den Arbeitnehmern andererseits begründen würden^[32]. Einem Übergang der zuvor zwischen der gemeinsamen Einrichtung und dem Veräußerer tarifvertraglich geregelten Rechte und Pflichten in die Arbeitsverhältnisse zwischen Erwerber und Arbeitnehmern, über den Wortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus, stehe entgegen, daß es dem Erwerber, der nicht Mitglied des entsprechenden Arbeitgeberverbandes ist, und dessen Betrieb im Falle der Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages nicht unter dessen fachlichen Geltungsbereich fällt, rechtlich unmöglich sei, sich der gemeinsamen Einrichtung zu bedienen, und eine „spezielle Tarifbindung“ nicht geschaffen werden könne^[33].

Um dennoch einen möglichst umfassenden Fortbestand tarifvertraglicher Normen zu erreichen, wird die tarifliche Regelung im Schrifttum teilweise so verstanden, daß diese nicht nur eine Pflicht des Arbeitgebers gegenüber der gemeinsamen Einrichtung, sondern auch gegenüber den tarifgebundenen Arbeitnehmern begründe, weshalb der Erwerber als verpflichtet angesehen wird, die Arbeitnehmer bei der gemeinsamen Einrichtung anzumelden oder notfalls selbst gleichwertige Leistungen zu erbringen^[34]. Auch der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts geht davon aus, daß sich ein Arbeitgeber einer tarifvertraglich begründeten Versorgungsverpflichtung, die über eine gemeinsame Einrichtung erfüllt wird, nicht durch Betriebsveräußerung oder Fusion entziehen kann^[35]. Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB sei der Erwerber verpflichtet, die Arbeitnehmer bei der gemeinsamen Einrichtung zu versichern und Beiträge zu entrichten, oder gleichwertige Leistungen zu erbringen. Unter welchen Voraussetzungen eine solche - vom Erwerber aufrechtzuerhaltende - Versorgungsverpflichtung vorliegen soll, wurde vom 3. Senat hingegen nicht ausgeführt.

Nicht von der Fortgeltung erfaßt werden soll der schuldrechtliche Teil der Tarifbestimmungen. Begründet wird dies einerseits mit dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, der sich ausdrücklich auf „Rechtsnormen“ beziehe, andererseits damit, daß im schuldrechtlichen Teil nur das Verhältnis der Tarifvertragsparteien untereinander geregelt werde, und keine Rechte und Pflichten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet würden, die in das Individualarbeitsverhältnis eingehen könnten.^[36] Der ausdrückliche Wortlaut des Satzes 2 soll nach überwiegender Ansicht selbst dann einer Transformation entgegenstehen, wenn durch die Bestimmungen des schuldrechtlichen Teils Rechte zugunsten einzelner Arbeitnehmer entsprechend § 328 BGB begründet werden^[37].

Festzuhalten bleibt, daß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nach der in Lehre und Rechtsprechung überwiegend vertretenen Ansicht hinsichtlich der in einem Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen nur einen inhaltlich begrenzten Bestandsschutz gewährleisten kann. Ob dies mit den verbindlichen Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG vereinbar ist, soll im folgenden geprüft werden.

B. Die Vereinbarkeit der Fortgeltung nach h.M. mit der Richtlinie 77/187/EWG

I. Die Richtlinie 77/187/EWG und die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts

Vor Inkrafttreten der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG)^[38] war ein Bestandsschutz der in einem Firmentarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen bei Betriebsübergang nur in Deutschland, Frankreich und Belgien zumindest teilweise gewährleistet^[39]. Eine Weitergeltung von Verbandstarifverträgen war entsprechend der Rechtslage in Deutschland^[40] auch in den anderen Mitgliedstaaten der EG anerkannt für den Fall, daß der Erwerber an denselben Tarifvertrag wie der Veräußerer gebunden war und der Betrieb auch weiterhin dem sachlichen und räumlichem Geltungsbereich des Tarifvertrags unterfiel^[41]. War der Erwerber dagegen nicht an denselben Tarifvertrag gebunden, wichen die Regelungen der einzelnen Mitgliedstaaten erheblich voneinander ab, zumeist (wie z.B. in Italien, Luxemburg, Großbritannien oder den Niederlanden) war ein Bestandsschutz nicht gegeben^[42].

Um ein einheitliches europäisches Schutzniveau zu verwirklichen, wurde deshalb in Art. 3 der Richtlinie 77/187/EWG eine Schutzbestimmung zugunsten der kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer bei Betriebs(teil)übergang aufgenommen^[43].

Nach Inkrafttreten der Richtlinie 77/187/EWG ergänzte der deutsche Gesetzgeber den § 613a Abs. 1 BGB durch das arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz vom 13.8.1980^[44] um die Sätze 2 - 4, um den durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung geregelten Rechten und Pflichten nunmehr einen Bestandsschutz entsprechend dieser EG-Richtlinie zukommen zu lassen^[45].

Dies ist insofern von Bedeutung, als die Verpflichtung, das in einer Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten gemäß Art. 5 EGV, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch den Gerichten, obliegt. Diese werden deshalb bei der Anwendung nationalen Rechts nach dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung als verpflichtet angesehen, ihre Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 189 Abs. 3 EGV nachzukommen.^[46] Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des zur Durchführung einer Richtlinie erlassenen nationalen Rechts wird von der deutschen höchstgerichtlichen Rechtsprechung^[47] und der ganz h.A. im deutschen Schrifttum^[48] anerkannt.

Eine Beurteilung der oben ausgeführten h.M. zur Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen bei Betriebs(teil)übergang kann demnach erst dann sachgerecht erfolgen, wenn zuvor festgestellt wurde, welche Vorgaben dem nationalen Gesetzgeber durch die hier einschlägige Richtlinie 77/187/EWG gemacht werden. Die durch die Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.1998^[49] eingeführten Änderungen der Richtlinie 77/187/EWG ändern hieran nichts: Hinsichtlich der in der Richtlinie 77/187/EWG noch in Art. 3 Abs. 2 normierten Verpflichtung zur Aufrechterhaltung kollektivvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen hat die Richtlinie 98/50/EG inhaltlich zu keinen Änderungen geführt; durch das Einfügen eines neuen Absatzes 2 in Artikel 3 ist diese nunmehr lediglich in Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187/EWG angesiedelt.

II. Die Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG

Gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 77/187/EWG „erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zu der Kündigung oder dem Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zu der Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren“. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 können die Mitgliedstaaten den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, sofern dieser nicht weniger als ein Jahr beträgt.

Auslegungsbedürftig ist neben der Frage eventueller Vorgaben für die rechtstechnische Konstruktion der Aufrechterhaltung insbesondere die Bedeutung des Begriffs der „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“, deren Aufrechterhaltung Art. 3 Abs. 3 fordert, da diese u.U. eine von der bislang ganz h.M. abweichende Auslegung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlich machen könnte.

Die Auslegung von Richtlinien folgt grundsätzlich den klassischen Regeln der Auslegung nationalen Rechts^[50]. So stellt der Europäische Gerichtshof, als das nach § 177 Abs. 1 b) EGV zur verbindlichen Auslegung von Richtlinien berufene Organ, auf Wortlaut^[51], Systematik^[52], Sinn und Zweck^[53] und Entstehungsgeschichte^[54] der Richtlinien ab, wobei er der systematischen und teleologischen Methode besonderes Gewicht beimißt^[55].

1. Vorgaben für die rechtstechnische Konstruktion der Aufrechterhaltung kollektivvertraglich vereinbarter Arbeitsbedingungen durch Art. 3 Abs. 3

Losgelöst von der rechtlichen Zulässigkeit im jeweiligen Mitgliedstaat kommen für eine Aufrechterhaltung der in einem Kollektivvertrag^[56] vereinbarten Arbeitsbedingungen bei einem Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen verschiedene Möglichkeiten in Betracht: So ist sowohl ein Eintritt des Erwerbers in die kollektivvertragliche Stellung als Partei des Kollektivvertrages bzw. als Mitglied des Arbeitgeberverbandes, als auch eine gesetzliche Anordnung der zwingenden Fortgeltung gegenüber dem Betriebserwerber, z.B. durch eine „Transformation“ des vormaligen Kollektivrechts auf die Ebene des Individual­arbeitsvertrages, wie dies zu § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ganz überwiegend vertreten wird, denkbar.

Im deutschen Schrifttum wird allgemein angenommen, daß Art. 3 Abs. 3 keine Vorgaben für die Konstruktion der Fortgeltung durch den nationalen Gesetzgeber mache^[57].

a) Wortlaut der verschiedenen nationalen Fassungen

Bereits der Wortlaut der deutschen Fassung des Art. 3 Abs. 3, der lediglich bestimmt, daß der Erwerber die Arbeitsbedingungen aufrechterhalten müsse, stützt die Ansicht des Schrifttums. Auch ein Vergleich mit dem Wortlaut der französischen („maintient“), englischen („shall continue to observe“), italienischen („mantiene“), spanischen („mantendrá“), portugiesischen („mantém“), niederländischen („handhaaft“) und dänischen Fassung („opretholde“) legt keine andere Wortbedeutung nahe.

b) Entstehungsgeschichte

Auch die Entstehungsgeschichte der Richtlinie spricht für einen solchen Willen des europäischen Gesetzgebers: So enthielt der Vorschlag einer Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Unternehmenszusam­menschlüssen durch die Kommission der EG vom 31.5.1974^[58] noch eine differenzierte Regelung: Einerseits erschien es der Kommission bei Kollektivverträgen, bei denen der Veräußerer selbst Vertragspartei war (Betriebsvereinbarung oder Firmentarifvertrag), „logisch“, den Erwerber ohne weiteres in die Rechte und Pflichten eintreten zu lassen^[59]. Diese sollten „ohne weiteres auf den Erwerber übergehen“, Art. 3 Abs. 2 des Richtlinienvorschlages.

Bei Verbandskollektivverträgen, an die der Erwerber nicht gebunden ist und die auch nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurden, war die Kommission dagegen der Ansicht, daß es dem Prinzip der Koalitionsfreiheit widersprechen würde, den Erwerber ohne seinen Willen zur Partei des Tarifvertrages zu machen. Dem Erwerber wurde deshalb nicht die Stellung einer Kollektivvertragspartei aufgedrängt, er sollte jedoch verpflichtet werden, die bisherigen kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen weiterzugewähren^[60]. Damit wird aber zugleich deutlich, daß die Kommission eine kollektivrechtliche Fortgeltung auch von Verbandstarifverträgen nicht grundsätzlich ausschließen wollte. Durch die erwähnte Beschränkung ergibt sich vielmehr, daß in Fällen, in denen der Erwerber an denselben Kollektivvertrag wie der Veräußerer gebunden ist, und auch dem Geltungsbereich des Kollektivvertrages noch unterliegt, die „Arbeitsbedingungen“ bereits nach den allg. kollektivrechtlichen Rechtsvorschriften erhalten bleiben sollten^[61].

Nach der Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 8.4.1975^[62] und des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 23./24.4.1975^[63] zum Vorschlag der Kommission, die hinsichtlich der rechtstechnischen Konstruktion der Fortgeltung keine Änderungsvorschläge machten, erarbeitete die Kommission einen geänderten Richtlinienvorschlag^[64], der die bereits im ersten Entwurf enthaltene Unterscheidung zwischen Kollektivverträgen, bei denen der Veräußerer selbst Vertragspartei war, und Verbandskollektivverträgen wiederholte. Hinsichtlich der Fortgeltung wich dieser Vorschlag lediglich in der Formulierung des Art. 3 Abs. 3, wonach die Arbeitsbedingungen „weitergelten“ sollten, von ersterem leicht ab.

In der durch den Rat am 14.2.1977 verabschiedeten endgültigen Fassung der Richtlinie wurde die Differenzierung zwischen Betriebsvereinbarungen und Firmenkollektivverträgen einerseits und Verbandskollektivverträgen andererseits dagegen aufgegeben, und allgemein festgelegt, daß der Erwerber die in Kollektivverträgen vereinbarten Arbeitsbedingungen aufrechtzuerhalten habe. Hinsichtlich der Firmenkollektivverträge kann diese Gleichstellung mit Verbandskollektivverträgen sicherlich nicht so verstanden werden, daß ein - von der Kommission noch als logisch angesehener, vom Rat aber nicht mehr ausdrücklich angeordneter - Eintritt in die Stellung als Vertragspartei nunmehr ausgeschlossen sein sollte, sondern ist vielmehr damit zu erklären, daß den einzelnen Mitgliedstaaten die rechtstechnische Konstruktion der Fortgeltung nunmehr bewußt freigestellt wurde^[65].

Dasselbe muß für Verbandskollektivverträge gelten: Auch wenn der Rat der EG die Bedenken der Kommission aufgrund der Koalitionsfreiheit des Erwerbers geteilt haben sollte, hat er die Art und Weise der Umsetzung doch letztlich offengelassen.

c) Sinn und Zweck

Dieses Ergebnis wird auch von einer teleologischen Auslegung der Richtlinie gestützt:

Nach der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie soll diese „die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten“. Weder aus den Begründungserwägungen noch aus den einzelnen Bestimmungen der Richtlinie läßt sich dagegen das Ziel erkennen, auch hinsichtlich der jeweiligen rechtstechnischen Konstruktion eine für die gesamte Gemeinschaft verbindliche Harmonisierung herbeizuführen.

d) Ergebnis

Der EG-Gesetzgeber überläßt damit die rechtliche Ausgestaltung der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen entsprechend Art. 189 Abs. 3 EGV prinzipiell dem nationalen Gesetzgeber.

2. Die „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“ im Sinne des Art. 3 Abs. 3

Eine nationale Ausgestaltung wie die in Deutschland für § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angenommene „Transformationslösung“ stimmt jedoch nur dann mit den Vorgaben der Richtlinie überein, wenn die gewählte rechtsdogmatische Konstruktion auch in der Lage ist, der Vorgabe der Aufrechterhaltung „kollektivvertraglich vereinbarter Arbeitsbedingungen“ nachzukommen. Auslegungsbedürftig ist deshalb des weiteren, welche Regelungen der Begriff der „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“, die der Erwerber gem. Art. 3 Abs. 3 nach dem Übergang aufrechtzuerhalten hat, hinsichtlich der in einem Firmen- oder Verbandstarifvertrag regelbaren umfaßt.

a) Die im arbeitsrechtlichen Schrifttum vertretenen Ansichten

Eine herrschende Meinung ist diesbezüglich im arbeitsrechtlichen Schrifttum nicht ersichtlich. Überwiegend wird wohl ein extensives Verständnis favorisiert, nachdem alle in einem Tarifvertrag regelbaren Bestimmungen ohne inhaltliche Beschränkung, also sowohl des normativen als auch des schuldrechtlichen Teils, umfaßt sein sollen^[66]. Demgegenüber wird von Teilen des Schrifttums eine Auslegung befürwortet, wonach allein der normative Teil des Tarifvertrages aufrechterhalten werden soll^[67]. Daneben wird aber auch ein noch restriktiveres Verständnis der „Arbeitsbedingungen“ vertreten, das die Anordnung der Aufrechterhaltung auf Regelungen des normativen Teils des Tarifvertrages beschränkt, die unmittelbar das vertragliche Austauschverhältnis betreffen^[68]. Wie sich aus dem vorläufigen Entwurf eines Berichts der Kommission an den Rat über den Stand der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG vom Januar 1986 ergibt, wurde letztere Ansicht auch von der damaligen Bundesregierung geteilt^[69].

b) Stellungnahme

(1) Möglicher Tarifvertragsinhalt im Recht der Mitgliedstaaten der Europäischen Union

Zur Interpretation des vom europäischen Gesetzgeber verwendeten Begriffes der „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“ ist zunächst zu klären, welche Regelungen überhaupt Inhalt eines Tarifvertrages sein können. Da es sich bei der Richtlinie um europäisches Gemeinschaftsrecht handelt, kann nicht allein auf das deutsche Tarifvertragsrecht abgestellt werden, sondern es ist gleichermaßen das Tarifvertragsrecht der anderen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen.

Eine Gesamtschau des Tarifvertragsrechts der Mitgliedstaaten der Europäischen Union läßt eine gemeinsame Konzeption erkennen: Ebenso wie im deutschen Tarifvertragsrecht^[70] kann der Tarifvertrag in einen obligatorischen Teil, der die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien regelt und deshalb nur diese bindet, und einen normativen Teil aufgeteilt werden^[71]. Der Inhalt des normativen Teils des Tarifvertrages kann wiederum in individuelle und kollektive Bestimmungen aufgegliedert werden: Während erstere nur den Inhalt des einzelnen Arbeitsverhältnisses betreffen, und damit grundsätzlich auch im Individualarbeitsvertrag geregelt werden könnten, enthalten die kollektiven Bestimmungen Regelungen, die über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausgehen und aus diesem Grund nicht geeignet sind, in die Individualarbeitsverträge aufgenommen zu werden. Sie regeln vielmehr die kollektiven Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und der Gesamtheit oder einem Teil der Arbeitnehmer, wie z.B. Bestimmungen, die der Ordnung im Betrieb dienen, Rechte der Arbeitnehmervertretung im Betrieb festlegen oder Einrichtungen zugunsten der gesamten Belegschaft schaffen.^[72]

(2) Der Wortlaut der verschiedenen nationalen Fassungen

Der Wortlaut der deutschen Fassung des Art. 3 Abs. 3 („die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“) läßt im Unterschied zur Formulierung des Art. 3 Abs. 1, der sich ausdrücklich auf das individuelle Arbeitsverhältnis bezieht, eine gegenständliche Beschränkung nicht erkennen, da in einem Kollektiv- bzw. Tarifvertrag grundsätzlich jede der oben erwähnten Bestimmungen vereinbart werden kann^[73].

Dasselbe gilt für die anderen sprachlichen Fassungen des Art. 3 Abs. 3: So spricht die französische Fassung von „conditions de travail convenues par une convention collective“, die englische von „terms and conditions agreed in any collective agreement“, die italienische von „condizioni di lavaro convenute mediante contratto collettivo“, die spanische von „condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo“, die portugiesische von „condições de trabalho acordadas por convenção colectiva“, die niederländische von „de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden“ und die dänische von „samme løn- og arbejdsvilkar, som gjald for overdrageren ifølge en kollektiv overenkomst“.

(3) Systematik

Im Rahmen einer systematischen Auslegung des Art. 3 wird geltend gemacht, Abs. 3^[74] solle nicht über Abs. 1, der selbst nur individuelle Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer umfasse, hinausgehen, sondern diesen lediglich ergänzen, so daß sich auch die „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“ hierauf beschränken würden. Dies werde auch durch Art. 3 Abs. 4^[75] gestützt, der auf die vorausgehenden Absätze Bezug nehme, selbst aber ausschließlich individuelle Rechte der Arbeitnehmer zum Gegenstand habe.^[76]

Daß sich Abs. 1, wie dessen Wortlaut bereits zeigt, nur auf individuelle Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer bezieht, ist unmißverständlich: Er regelt gerade den zuvor in den Mitgliedstaaten noch überwiegend^[77] verneinten Übergang des individuellen Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber. Dagegen ist nicht ersichtlich, woraus sich eine lediglich ergänzende Funktion des Abs. 3 ergeben sollte: Abs. 2 enthält weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Bezugnahme auf Abs. 1: Während Abs. 1 von „Rechte und Pflichten... aus einem... Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis“ spricht, verwendet Abs. 3 den hiervon abweichenden Begriff der „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“. Wesentlich plausibler erscheint deshalb die Sichtweise, daß beide Vorschriften nur wegen ihres zusammenhängenden Regelungsinhaltes (Wahrung von zuvor beim Veräußerer noch gegebenen Bedingungen) in einem Artikel zusammengefaßt wurden^[78].

Auch der Verweis auf die Regelung der Versorgungsansprüche bereits ausgeschiedener Arbeitnehmer aus Zusatzsystemem der sozialen Sicherheit in Art. 3 Abs. 4 überzeugt nicht: Selbst wenn Art. 3 Abs. 4 nur Rechte erfassen sollte, die nur den Inhalt des einzelnen Arbeitsverhältnisses betreffen, wird ein umfassendes Verständnis der Arbeitsbedingungen i.S. des Abs. 3 dadurch nicht ausgeschlossen: Die Bezugnahme auf Abs. 3 besteht nur darin, von dessen Anwendungsbereich Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter, bei Invalidität oder für Hinterbliebene aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten auszunehmen. Dies ergibt aber nicht nur dann einen Sinn, wenn Abs. 3 nur individuelle, sondern ebenso, wenn er auch kollektive Bestimmungen eines Kollektivvertrages umfassen sollte.

Bemüht man den Bedeutungszusammenhang der Richtlinie, so spricht vielmehr Art. 4 Abs. 2, der ebenfalls den Begriff der „Arbeitsbedingungen“ verwendet, für dessen extensive Auslegung. Nach Art. 4 Abs. 2 wird bei einer Beendigung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer wesentlichen Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers in Folge des Übergangs vermutet, daß die Beendigung durch den Arbeitgeber erfolgt sei. Der Arbeitnehmer soll damit ausweislich der Begründung zu Art. 4 des Richtlinienvorschlags so gestellt werden, als ob dessen Kündigung aus einem Grund veranlaßt worden wäre, den der Arbeitgeber zu vertreten hat. Diese nach Ansicht der Kommission auf den Gerechtigkeitsgedanken zurückzuführende Lösung kann aber nicht nur dann gelten, wenn es sich um eine wesentliche Änderung individueller Bestimmungen, die lediglich das vertragliche Austauschverhältnis betreffen, handelt. Auch bei einer wesentlichen Änderung kollektiver Bestimmungen, z.B. solcher, die nicht das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers, sondern der Belegschaft als Ganzes oder von Teilen der Belegschaft zum Arbeitgeber regeln, erfordert der Gesichtspunkt der Gerechtigkeit dieselbe Vermutung.

(4) Entstehungsgeschichte

Eine Beschränkung auf individuelle Bestimmungen wird auch von der Entstehungsgeschichte der Richtlinie nicht getragen: Im Richtlinienvorschlag war für Firmenkollektivverträge noch ausdrücklich der Eintritt des Erwerbers in die Parteistellung vorgesehen, vgl. Art. 3 Abs. 2. Die Kommission wollte demnach für Firmenkollektivverträge einen vollständigen Übergang der in diesen Kollektivverträgen geregelten Bestimmungen - einschließlich des schuldrechtlichen Teils - auf den Erwerber herbeiführen.

Bei Verbandskollektivverträgen hatte der Verzicht auf einen solchen Eintritt in die Parteistellung und die Anordnung der Weitergewährung der „kollektivvertraglich festgesetzten Arbeitsbedingungen“ (Art. 3 Abs. 3) dagegen logischerweise zur Folge, daß die Rechte und Pflichten, die zuvor zwischen Arbeitgeberverband und Arbeitnehmervertretung bestanden, von der Fortgeltung ausgenommen wurden^[79]. Dieses Absehen von einer Rechtsnachfolge erfolgte ausweislich der Begründung zu Art. 3 allein wegen der Koalitionsfreiheit des Erwerbers^[80]. Da die Koalitionsfreiheit durch die Anordnung der Aufrechterhaltung von Regelungen mit kollektivem Charakter nicht stärker beeinträchtigt wird als bei individuellen Bestimmungen, kann hieraus jedoch nicht geschlossen werden, die Kommission habe die erforderliche „Weitergewährung“ durch den Erwerber bei Verbandskollektivverträgen zugleich auf die individuellen Bestimmungen beschränken wollen. Allein der unterschiedliche Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 („Rechte und Pflichten, die auf einer vom Veräußerer abgeschlossenen Betriebsvereinbarung oder einem Firmentarifvertrag beruhen“) und Art. 3 Abs. 3 („die kollektivvertraglich festgesetzten Arbeitsbedingungen“) läßt einen solchen Schluß nicht zu^[81].

Die endgültige Fassung der Richtlinie durch den Rat spricht dagegen nur noch von „den in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“, Art. 3 Abs. 2^[82]. Mit dieser Aufgabe der Unterscheidung von Betriebsvereinbarung und Firmentarifvertrag einerseits und Verbandstarifvertrag andererseits wurde - wie oben ausgeführt - den Mitgliedstaaten die rechtstechnische Konstruktion der Fortgeltung freigestellt^[83].

Für Firmentarifverträge bedeutet dies aber, daß sich der europäische Gesetzgeber bewußt dafür entschieden hat, auf einen zwingenden Eintritt des Erwerbers in einen Firmentarifvertrag zu verzichten. Wird damit den Mitgliedstaaten, wie zunächst nur für den Verbandstarifvertrag vorgesehen, die Möglichkeit eröffnet, eine Aufrechterhaltung der kollektivvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen auch ohne Rechtsnachfolge zu regeln, kann dies nichts anderes bedeuten, als daß sich der europäische Gesetzgeber damit, wie zuvor schon bei den Verbandstarifverträgen, von der ursprünglich umfassenden Fortgeltung verabschiedet hat, indem er auf die Aufrechterhaltung des schuldrechtlichen Teils- soweit er ausschließlich Rechte und Pflichten zwischen den Tarifvertragsparteien regelt - verzichtete^[84]. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber, die - etwa durch einen Vertrag zugunsten Dritter^[85] - ausnahmsweise im schuldrechtlichen Teil begründet wurden, nicht ebenso aufrechtzuerhalten sind. Bei diesen Ansprüchen, die gerade nicht ausschließlich zwischen Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverband und Gewerkschaft bestehen, und damit eine Tarifvertragsparteistellung des Erwerbers nicht voraussetzen, kann es keinen Unterschied machen, ob sie im normativen oder schuldrechtlichen Teil begründet wurden.

Für Verbandstarifverträge hat die Neufassung durch die endgültige Richtlinie keine Änderung gebracht: Wie bereits im Vorschlag der Kommission wurde auf einen zwingenden Eintritt des Erwerbers als Partei des Verbandstarifvertrages verzichtet, so daß auch hier von der Anordnung der Aufrechterhaltung der im schuldrechtlichen Teil allein zwischen den Tarifvertragsparteien geregelten Rechte und Pflichten abgesehen wurde.

Dagegen bestehen keinerlei Anhaltspunkte, daß mit der vereinheitlichten Regelung in Art. 3 Abs. 2 auch eine Einschränkung der Aufrechterhaltung des normativen Teils auf individuelle Regelungen beabsichtigt war^[86]. Durch die Verwendung des Begriffs der „in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen“ hat der europäische Gesetzgeber vielmehr an die Formulierung des Art. 3 Abs. 3 des Richtlinienvorschlags angeknüpft, welcher selbst keine Beschränkung auf Regelungen individuellen Charakters erkennen läßt^[87].

Dagegen besagt die in der endgültigen Fassung der Richtlinie erstmalig verwendete Formulierung der Aufrechterhaltungsverpflichtung „in dem gleichen Maße..., wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren“ entgegen der Ansicht Seiters^[88] und v. Alvenslebens^[89], die hieraus eine extensive Auslegung der Aufrechterhaltungsverpflichtung ableiten, nichts über die Reichweite der erforderlichen Aufrechterhaltung. Allein die dänische Fassung der Richtlinie, die von „samme løn- og arbejdsvilkar, som gjald for overdrageren ifølge en kollektiv overenkomst“ spricht, könnte im Sinne von „dieselben“ Arbeitsbedingungen und damit als Anordnung einer umfassenden Aufrechterhaltung zu verstehen sein. Ein Vergleich mit den anderen sprachlichen Fassungen der Richtlinie, insbesondere auch der deutschen, legt dagegen eine ganz andere Wortbedeutung nahe: Durch den verwendeten Ausdruck wird eben gerade nicht festgelegt, „was“, sondern vielmehr „wie“ diese in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen aufrechterhalten werden sollen, nämlich „in dem gleichen Maße“^[90]. Bedeutung erlangt diese Regelung damit insbesondere für solche Kollektivverträge, die rechtlich nicht einklagbar sind^[91]: Allein der Übergang der darin enthaltenen Bestimmungen auf den Erwerber soll nicht zu deren rechtlichen Durchsetzbarkeit führen.

(5) Sinn und Zweck

Auch der Sinn und Zweck der Richtlinie spricht für eine extensive Auslegung des Art. 3 Abs. 3: Nach der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie soll diese „die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten“. Zu diesem Zweck sieht sie neben der Aufrechterhaltung kollektivvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen in Art. 3 Abs. 3 u.a. vor, daß die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen (Art. 3 Abs. 1), und daß die betroffenen Arbeitnehmer gegen eine allein auf die Tatsache des Übergangs gestützte Kündigung des Veräußerers oder Erwerbers geschützt sind (Art. 4 Abs. 1). Wie sich hieraus ergibt, soll die Richtlinie „die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren“.^[92] Hinsichtlich dieser allgemeinen Zielsetzung kann es keinen Unterschied machen, ob die Bedingungen in individuellen oder kollektiven Bestimmungen eines beim Veräußerer geltenden Tarifvertrages geregelt waren, eine restriktive Auslegung würde geradezu im Widerspruch hierzu stehen^[93].

Dies hat auch für solche Arbeitsbedingungen zu gelten, die in Normen geregelt sind, die sich nicht auf die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber und der Gesamtheit oder einem Teil der Arbeitnehmer beschränken, sondern - wie im deutschen Recht die Normen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien - neue tarifliche Rechtsbeziehungen zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitgeber bzw. gemeinsamer Einrichtung und Arbeitnehmer schaffen^[94]. Beispiel hierfür ist die v.a. im Baugewerbe oft anzutreffende Zusatzversorgungskasse, aus der die Arbeitnehmer des Baugewerbes eine zusätzliche Altersversorgung erhalten und an die die Arbeitgeber entsprechend Beiträge abzuführen haben. Zwar werden durch diese Normen nicht unmittelbar Pflichten des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern begründet, sondern aus wirtschaftlichen, rechtlichen oder organisatorischen Gründen eine gemeinsame Einrichtung „zwischengeschaltet“^[95], allein diese „Zwischenschaltung“ kann jedoch nicht dazu führen, daß für diese Arbeitsbedingungen etwas anderes gelten sollte als für die anderen Bestimmungen des normativen Teils eines Kollektivvertrages: Art. 3 Abs. 3 kann deshalb allein so verstanden werden, daß der Erwerber grundsätzlich auch zu deren Aufrechterhaltung verpflichtet ist^[96].

Indem die Richtlinie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis auch hinsichtlich der in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen unverändert fortzusetzen, wird aber auch deutlich, was sich bereits aus der zweiten Begründungserwägung ergibt: Nach Sinn und Zweck der Richtlinie sollen sich nur diejenigen Arbeitnehmer auf die Richtlinie berufen können, deren Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs bereits bestanden hat^[97]. Diese Beschränkung des Bestandsschutzes auf bestehende Arbeitsverhältnisse führt dazu, daß nur die tarifvertraglich geregelten Ansprüche der bereits bei Betriebsübergang im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer weiterhin gewahrt werden müssen. Regelungen, die sich lediglich auf neu einzustellende Arbeitnehmer beschränken, ohne zugleich auch dem Schutz bestehender Arbeitsverhältnisse zu dienen, sind vom Erwerber dagegen nicht aufrechtzuerhalten. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, daß auch solche kollektivvertraglichen Bestimmungen, die (wie z.B. Betriebs- oder Betriebsverfassungsnormen des deutschen Rechts) einheitlich gelten müssen, und damit auch den erst nach Betriebsübergang eingestellten Arbeitnehmern zugute kommen würden, selbst bei Erhalt der betrieblichen Identität von der Aufrechterhaltungsanordnung ausgeschlossen sein sollen^[98]. Eine solche Auslegung würde den von der Richtlinie verfolgten Zweck, das Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, geradezu ins Gegenteil verkehren. Sinn und Zweck der Richtlinie sind vielmehr nur dann gewahrt, wenn solche Normen vom Erwerber aufrechterhalten werden müssen, auch wenn dadurch Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Übergangs nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zum Veräußerer standen, ebenfalls Vorteile ziehen können^[99].

Die Verpflichtung zur inhaltsgleichen Aufrechterhaltung kann sich dagegen nicht auch auf solche Bestimmungen beziehen, die sich schon aus der Natur der Sache her nicht eignen, auf den Erwerber überzugehen^[100]. So kann etwa eine tarifliche Regelung über Schutzvorrichtungen an Maschinen, die nicht auf den Erwerber übertragen werden, oder eine tarifvertragliche Regelung über die Benutzung einer betrieblichen Sozialeinrichtung wie z.B. eine Kantine, die beim Veräußerer verbleibt, bereits aus tatsächlichen Gründen vom Erwerber nicht aufrechterhalten werden.

Der Wortlaut der Richtlinie in seinen unterschiedlichen sprachlichen Fassungen läßt eine entsprechende Einschränkung zwar nicht erkennen, eine Einschränkung der Aufrechterhaltungspflicht ergibt sich aber aus einer objektiv-teleologischen Auslegung^[101] des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Dem Gesetzgeber ist dabei die Absicht zu unterstellen, eine „sachgemäße“ und „vernünftige“ Regelung angestrebt zu haben. Für Art. 3 Abs. 3 wird dieses Ziel aber nur dann erreicht, wenn der Erwerber nicht zu etwas verpflichtet werden soll, wozu er aus tatsächlichen Gründen gar nicht in der Lage ist. Daß ein solcher Wille des europäischen Gesetzgebers in Wirklichkeit auch nicht vorlag, und damit die Richtigkeit einer solchen Auslegung, wird durch die Protokollnotiz des Rates der EG zu Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, die Anwendbarkeit der Abs. 1 und 2 des Art 3 auf solche Pflichten des Veräußerers auszudehnen, die sich schon aus der Natur der Sache heraus nicht eignen, auf den Erwerber übertragen zu werden oder von diesem aufrechterhalten zu werden^[102], bestätigt^[103].

Ganz anders ist die Situation dagegen in Fällen, in denen sich die rechtliche Unmöglichkeit allein aus nationalem Recht ergibt, nach welchem z.B. in Deutschland grundsätzlich nur branchenangehörige Arbeitgeber Beiträge an die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien erbringen, und nur deren Arbeitnehmer Leistungen fordern können. Hieraus zu schließen, die Richtlinie verlange keine Aufrechterhaltung durch den nicht derselben Branche angehörigen Erwerber^[104], berücksichtigt nicht ausreichend, daß es sich bei der Richtlinie 77/187/EWG um europäisches Gemeinschaftsrecht handelt, das die Mitgliedstaaten gemäß Art. 189 Abs. 3 EGV verpflichtet, die nationale Rechtsordnung mit den Anforderungen der jeweiligen Richtlinie in Einklang zu bringen. Entspricht die nationale Rechtslage noch nicht den in der Richtlinie festgelegten Anforderungen, so hat der nationale Gesetzgeber diese an die Richtlinienziele anzupassen^[105], und nicht die Richtlinie „nationalrechtskonform“ auszulegen.

Aus diesem Grund besteht auch in Fällen einer nach nationalem Recht gegebenen Unmöglichkeit keine Ausnahme von der Aufrechterhaltungsverpflichtung.

(6) Rechtsvergleichende Auslegung Auch ein Vergleich mit den nationalen Umsetzungen durch die Mitgliedstaaten^[106] bekräftigt eine weite Auslegung des Begriffes der „Arbeitsbedingungen“:

Ist der Erwerber an denselben Tarifvertrag gebunden wie der Veräußerer, z.B. weil er ebenfalls Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes ist oder wie der Veräußerer dem Geltungsbereich desselben allgemeinverbindlichen Tarifvertrages unterfällt, ergibt sich auch nach dem Recht der anderen Mitgliedstaaten eine dem deutschen Recht entsprechende vollständige Weitergeltung der Arbeitsbedingungen bereits aus allgemeinen kollektivrechtlichen Grundsätzen^[107].

Fehlt es dagegen an einer solchen Bindung des Erwerbers, wird der Erwerber nach französischem Recht zwar nicht Partei des Tarifvertrages, sondern dessen Wirkung bleibt nach Art. L 132-8 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 CT erhalten („continue de produire effet“). Diese Anordnung der Aufrechterhaltung der „Effekte“ bezieht sich sowohl auf die individuellen als auch auf die kollektiven Bestimmungen des normativen Teils^[108].

Nach dem in Großbritannien einschlägigen reg. 6(a) der Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 soll im Falle eines Betriebsübergangs ein Kollektivvertrag, der von oder im Namen des Veräußerers abgeschlossen wurde, dieselbe Wirkung haben, wie wenn er von oder im Namen des Erwerbers abgeschlossen worden wäre. Trotz der gewählten Formulierung „in its application in relation to any employee“, umfaßt reg. 6(a) nach allgemeiner Ansicht auch solche Bestimmungen, die sich nicht unmittelbar auf das einzelne Arbeitsverhältnis beziehen^[109]. Dies ergibt sich bereits daraus, daß individuelle kollektivvertragliche Regelungen in Großbritannien grundsätzlich als Inhalt des Individualvertrages angesehen werden^[110], und damit bereits über reg. 5(1) auf den Erwerber übergehen, so daß reg. 6(a) nur hinsichtlich kollektiver Regelungen eine eigenständige Regelungsfunktion zukommt^[111].

Auch nach österreichischem Recht führt der Betriebsübergang weder dazu, daß der Erwerber zur Partei des Kollektivvertrages noch zu einem Mitglied des vertragsschließenden Arbeitgeberverbandes wird^[112], die vollständige Aufrechterhaltung des normativen Teils wird aber auch hier - unabhängig vom Streit über das Verhältnis des § 8 Ziffer 2 ArbVG zu § 4 Abs. 1 AVRAG^[113] - gewährleistet: So läßt die in § 4 Abs. 1 AVRAG angeordnete unabdingbare Nachwirkung^[114] ebenso wie die in § 8 Ziffer 2 angeordnete „Außenseiterwirkung“ gegenüber dem Erwerber, die eine uneingeschränkte Bindung an die normativen Wirkungen des Kollektivvertrags nach sich zieht^[115] eine inhaltliche Beschränkung der Fortgeltung nicht erkennen.

In Belgien hat der neue Arbeitgeber nach Art. 20 des Gesetzes vom 5.12.1968 über Kollektivverträge und paritätische Ausschüsse den Kollektivvertrag, an den der bisherige Arbeitgeber gebunden war, solange „zu respektieren“, bis dieser seine Wirkungen verliert. Auch diese Anordnung der Aufrechterhaltung beschränkt sich allein auf den normativen Teil des Tarifvertrages, ohne zwischen individuellen und kollektiven Bestimmungen zu unterscheiden^[116]. Ähnlich der Rechtslage in Großbritannien wird der Wille, auch kollektive Bestimmungen übergehen zu lassen, dadurch bestätigt, daß die individuellen normativen Bestimmungen nach belgischem Recht den Arbeitsvertrag aller Arbeitnehmer implizit modifizieren, und so bereits gem. Art. 23 des Gesetzes vom 5.12.1968 als Inhalt des Arbeitsvertrages auf den Erwerber übergehen^[117]. Art. 20 kommt damit eine eigenständige Bedeutung nur für kollektive Bestimmungen des Tarifvertrages zu.

Auch nach italienischem Recht wird der Erwerber nach Art. 2112 Abs. 3 Codice Civile in der Fassung, die ihm Art. 47 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 428 v. 29.12.1990 gegeben hat, nicht zur Partei des Kollektivvertrages; dieser ist vielmehr verpflichtet, die normativen Regelungen (ohne Beschränkung auf individuelle Bestimmungen) eines zum Zeitpunkt des Übergangs in Kraft befindlichen Kollektivvertrages zu beachten^[118].

In Irland verpflichtet reg. 4(1) der European Communities (Safeguarding of Employees’ Rights on Transfer of Undertakings) Regulations, 1980^[119] den Erwerber, die Arbeitsbedingungen aufrechtzuerhalten, ohne daß reg. 4 hinsichtlich kollektiver Bestimmungen eine gegenständliche Einschränkung macht oder einen Eintritt des Erwerbers in die schuldrechtlichen Pflichten zwischen den Kollektivvertragsparteien, normiert^[120].

Auch in der portugiesischen Regelung in Art. 9 des Erlasses Nr. 519-C1/79 v. 29.12.1979 über die Rechtswirkungen von Kollektivverhandlungen, der niederländischen in Art. 14a des Gesetzes über Kollektivverträge^[121] und Art. 2a des Gesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung kollektivvertraglicher Bestimmungen und der dänischen in § 2 Abs. 1 Ziffer 1 des Gesetzes Nr. 111 v. 21.3.1979 om Lonmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse^[122] sind hinsichtlich des Gegenstandes der geschützten Rechte der Arbeitnehmer keinerlei Ausnahmen vorgesehen^[123].

(7) Ergebnis

Als Ergebnis der Auslegung des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187/EWG kann damit festgehalten werden, daß dieser den Erwerber nicht nur verpflichtet, Bestimmungen des normativen Teils eines Kollektivvertrages aufrechtzuerhalten, die unmittelbar den Inhalt des Individualarbeitsverhältnisses betreffen, sondern auch solche, die die kollektiven Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und der Gesamtheit bzw. einem Teil der Arbeitnehmer regeln oder Rechtsbeziehungen zwischen gemeinsamer Einrichtung und Arbeitgeber bzw. gemeinsamer Einrichtung und Arbeitnehmer schaffen, solange sich diese nicht schon aus der Natur der Sache nicht eignen, auf den Erwerber überzugehen. Auch Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber, die ausnahmsweise im schuldrechtlichen Teil begründet wurden, sind vom Erwerber weiter zu gewähren.

III. Zusammenfassung

Während die sich aus der Transformation der Tarifnormen in die Arbeitsverhältnisse ergebende Beschränkung des sachlichen Schutzbereiches des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auf zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits bestehende Arbeitsverhältnisse mit den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG prinzipiell übereinstimmt, ist dies für die damit verbundene grundsätzliche Begrenzung des sachlichen Schutzbereiches auf Tarifnormen, die Rechte und Pflichten regeln, die auch individualarbeitsvertraglich vereinbart werden können, nicht der Fall. Insbesondere die Nichteinbeziehung der in betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen geregelten Rechte und Pflichten in den sachlichen Schutzbereich des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ist mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht vereinbar. Auch bei den in Normen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien geregelten Arbeitsbedingungen kann nur dann von einer Übereinstimmung der h.M. mit der Richtlinie 77/187/EWG ausgegangen werden, wenn die tarifliche Regelung, wie dies teilweise vertreten wird, jeweils so zu verstehen ist, daß diese nicht nur eine Pflicht des Arbeitgebers gegenüber der gemeinsamen Einrichtung, sondern zugleich gegenüber den tarifgebundenen Arbeitnehmern begründet, und der Erwerber deshalb als verpflichtet anzusehen ist, die Arbeitnehmer bei der gemeinsamen Einrichtung anzumelden bzw. im Falle der rechtlichen Unmöglichkeit gleichwertige Leistungen zu erbringen. Da kein Interesse der Arbeitnehmer ersichtlich ist, die Leistungen von einer ganz bestimmten gemeinsamen Einrichtung zu erhalten, wird auch in letzterem Fall den Vorgaben der Richtlinie ausreichend Genüge getan. Voraussetzung hierfür muß allerdings sein, daß man die Pflicht des Erwerbers nicht unabhängig von der Höhe der von der gemeinsamen Einrichtung an die Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen auf den Beitragsaufwand des Veräußerers beschränkt^[124], da dies einen Bestandsschutz zugunsten der Arbeitgeberseite, nicht aber der Arbeitnehmer bedeuten würde.

Auch soweit im schuldrechtlichen Teil des Veräußerertarifvertrags ausnahmsweise Rechte zugunsten der Arbeitnehmer begründet sind, steht das deutsche Arbeitsrecht, wie es von der h.M. ausgelegt wird, nicht im Einklang mit der Richtlinie, die deren Fortgeltung ebenfalls verlangt.

Von einer vollständigen Richtlinienkonformität ist lediglich in den Fällen auszugehen, in denen ein vor dem Betriebs(teil)übergang beim Veräußerer geltender Verbands- oder Firmentarifvertrag nach den Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes auch beim Erwerber normative Geltung beansprucht.

Obwohl § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bereits von seinem Wortlaut her alle Fälle eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfaßt, geht das Bundesarbeitsgericht und die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur zurecht davon aus, daß Satz 2 lediglich der Charakter eines Auffangtatbestandes zukommt, die individualrechtliche Fortgeltung nach Satz 2 mithin nur insoweit zur Anwendung kommt, als der beim Veräußerer geltende Tarifvertrag nicht schon nach Tarifrecht auch für den Erwerber normativ Geltung beansprucht^[125].

Eine solche Weitergeltung aller Arbeitsbedingungen kommt bei einem Verbandstarifvertrag indes nur in Betracht, wenn der Erwerber an denselben Tarifvertrag wie der Veräußerer gebunden ist und der Betrieb auch weiterhin dem räumlichen und betrieblich-fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags unterfällt (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 4 TVG). So liegt im Falle eines beim Veräußerer geltenden, gemäß § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Verbandstarifvertrages, eine den § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verdrängende kollektivrechtliche Weitergeltung nur dann vor, wenn der Erwerber nach § 5 Abs. 4 TVG ebenfalls von den Rechtsnormen des Verbandstarifvertrages erfaßt wird, mit dem Betriebs(teil)übergang also keine tarifrechtlich relevante Änderung des Betriebszwecks oder räumliche Verlagerung verbunden ist. Ist der beim Veräußerer geltende Verbandstarifvertrag dagegen nicht für allgemeinverbindlich erklärt, ist eine der individualrechtlichen Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vorgehende Tarifbindung des Erwerbers nur dann gegeben, wenn dieser - falls er nicht bereits dem tarifschließenden Arbeitgeberverband angehört - bis spätestens zum Zeitpunkt des Übergangs dessen Mitglied wird^[126]. Dies setzt selbstverständlich wiederum voraus, daß der Betrieb(steil) auch beim Erwerber noch dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages unterfällt. Tritt der Erwerber dagegen bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht dem tarifschließenden Arbeitgeberverband bei, kommt ein automatisches Einrücken in die mitgliedschaftliche Stellung des Veräußerers im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge mangels einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung nicht in Betracht^[127]. Auch die zu § 613a BGB a.F. noch vertretene analoge Anwendung des § 3 Abs. 3 TVG^[128] oder § 4 Abs. 5 TVG^[129] kann nach Einfügen des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB durch das EG-Anpassungsgesetz vom 13.8.1980 nicht mehr vertreten werden, da sich der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich für eine individualrechtliche Fortgeltung der in einem Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen entschieden hat, sofern der Erwerber nicht ebenso wie der Veräußerer an den Verbandstarifvertrag kollektivrechtlich gebunden ist, so daß eine für eine Analogie erforderliche planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes heute grundsätzlich nicht mehr angenommen werden kann^[130].

Gleiches gilt für die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994^[131], die nach nunmehr ganz überwiegend vertretener Ansicht ebenso wie die Einzelrechtsnachfolge unter den Anwendungsbereich des § 613a Abs. 1 BGB fällt, sofern ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übergeht^[132]: Der Erwerber, der nicht ebenso wie der Veräußerer kraft Mitgliedschaft oder Allgemeinverbindlichkeit an den Verbandstarifvertrag gebunden sei, tritt ohne entsprechende Verbandssatzungsbestimmung weder automatisch in die Verbands­mitglied­schaft ein, noch kommt eine entsprechende Anwendung der §§ 3 Abs. 3 oder 4 Abs. 5 TVG in Betracht^[133].

Dies führt letztlich dazu, daß der von der Richtlinie 77/187/EWG geforderte umfassende Bestandsschutz zugunsten der Arbeitnehmer vom Erwerber - sowohl bei Einzel- als auch bei (partieller) Gesamtrechtsnachfolge nach UmwG - leicht umgangen werden kann: War der Veräußerer an einen Verbandstarifvertrag gebunden, reicht es bei einem nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag bereits aus, wenn der Erwerber nicht Mitglied im entsprechenden Arbeitgeberverband wird^[134]. Selbst bei einem für allgemeinverbindlich erklärten Verbandstarifvertrag entfällt die zwingende Tarifbindung des Erwerbers jedenfalls dann, wenn der übernommene Betrieb(steil) nicht mehr unter den tariflichen Geltungsbereich fällt. Dies ist außer beim Wechsel des Tarifbezirks dann der Fall, wenn der Betriebsübergang zu einem Branchenwechsel führt, was z.B. durch Ausgliederung eines Betriebsteils unschwer erreicht werden kann, wenn die den ausgegliederten Betriebsteil prägende Tätigkeit eine andere war als die den abgebenden Betrieb charakterisierende^[135].

Handelt es sich bei dem Veräußerertarifvertrag um einen Firmentarifvertrag gilt ähnliches: Im Falle der Einzelrechtsnachfolge rückt der Erwerber allein aufgrund des Übergangs nicht in die Stellung des Veräußerers als Partei eines Firmentarifvertrages ein: In der Literatur wird zwar - anknüpfend an die von Wiedemann/Stumpf zu § 613a BGB a.F. vertretene Ansicht^[136] - ein automatisches Einrücken des Erwerbers mit der Betriebs- bzw. Arbeitsplatzbezogenheit der Firmentarifbindung begründet^[137], eine solche Rechtsfolge kann jedoch weder § 613a Abs. 1 BGB noch den Regelungen des Tarifvertragsgesetzes unmittelbar entnommen werden. Hinsichtlich der Frage der Tarifgebundenheit stellt das Tarifvertragsgesetz vielmehr allein auf die natürliche oder juristische Person des Arbeitgebers bzw. auf die natürliche Person des Arbeitnehmers ab, vgl. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 4 TVG. Ebenso unzweideutig setzt die Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG voraus, daß der Arbeitgeber Partei des Firmentarifvertrags ist. Einen Eintritt des Erwerbers in die firmentarifliche Parteistellung ordnet § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dagegen gerade nicht an^[138].

Ein Eintritt des Erwerbers könnte deshalb nur im Wege der Rechtsfortbildung angenommen werden. Von einer Regelungslücke, die durch eine Rechtsfortbildung im Wege der Analogie oder des Zurückgreifens auf ein im Gesetz angelegtes Prinzip zu schließen wäre, kann nach Einfügen der Sätze 2 - 4 in § 613a Abs. 1 BGB jedoch nicht mehr ausgegangen werden. Wie dies Hanau / Vossen^[139] treffend formulieren, regelt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB zwar nur die individualrechtliche Fortgeltung, bringt damit aber zum Ausdruck, daß im Zweifel nur eine solche in Betracht kommen soll.

Der Erwerber eines Betriebs(teiles) rückt demnach nicht schon allein aufgrund des Übergangs in die Stellung des Veräußerers als Partei eines Firmentarifvertrages ein. Vielmehr hängt es vom Willen des Erwerbers ab, ob er durch rechtsgeschäftlichen Vertragsbeitritt oder Vertragsübernahme - je nachdem, ob beim Veräußerer noch ein Betrieb(steil) verbleibt, und dieser damit seine Eigenschaft als Arbeitgeber und Partei des Tarifvertrages grundsätzlich beibehält - ebenfalls kollektivrechtlich an den Firmentarifvertrag gebunden sein will. Ist dies nicht der Fall, werden die tarifvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB - im oben festgestellten Umfang - in die Individualarbeitsverhältnisse transformiert^[140].

Im Falle der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge nach UmwG ist für die Frage des Eintritts in die firmentarifvertragliche Parteistellung des Veräußerers nach den unterschiedlichen Umwandlungsarten zu differenzieren:

Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung (§§ 2 Nr. 1 und 2, 4 ff. UmwG) führt der vom Gesetzgeber in § 20 Nr. 1 UmwG ausdrücklich angeordnete Übergang aller Rechte und Pflichten dazu, daß der übernehmende Rechtsträger auch in die Stellung des übertragenden Rechtsträgers als Partei des Firmentarifvertrags, bei der es sich im Unterschied zur Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband nicht um ein höchstpersönliches und deshalb gemäß § 38 BGB grundsätzlich unübertragbares Recht handelt^[141], eintritt^[142]. Die sich dadurch unmittelbar aus § 3 Abs. 1 2. Alt. TVG ergebende identische Tarifbindung des übernehmenden Rechtsträgers hat eine kollektivrechtliche Fortgeltung der tarifvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen zur Folge, die einer Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vorgeht^[143]. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB kommt jedoch dann zur Anwendung, wenn mit dem Wechsel des Betriebsinhabers eine örtliche Verlagerung oder eine Betriebszweckänderung verbunden ist, die dazu führt, daß der Betrieb beim Erwerber nicht länger unter die satzungsmäßige Zuständigkeit der tarifschließenden Gewerkschaft fällt.

Dagegen tritt bei einer Spaltung zur Aufnahme (§§ 123 ff. UmwG) der aufnehmende Rechtsträger nicht automatisch in alle Rechte und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers ein. Vielmehr muß der Spaltungs- und Übernahmevertrag gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG „die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden“, sowie die „übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern“ enthalten. Mit Registereintragung gehen das Vermögen bzw. die Vermögensteile dann zwar jeweils als Gesamtheit, aber nur entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag gemäß §§ 126 Abs. 1 Nr. 9, 136 UmwG vorgesehenen Aufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger über, vgl. § 131 Abs. 1 Satz 1 UmwG. Gleiches gilt nach § 136 UmwG für den Spaltungsplan bei einer Spaltung zur Neugründung. Da der in § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG verwendete Begriff „Gegenstand“ dem des § 90 BGB entspricht, damit also die einzelne Sache oder das einzelne Recht meint^[144], tritt ein übernehmender Rechtsträger auch nur in die Rechte und Pflichten aus einem beim übertragenden Rechtsträger bestehenden Firmentarifvertrag ein, wenn dies im Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan festgelegt wurde^[145]. Enthält der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan keine Regelung über den Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers in den Firmentarifvertrag, greift der Auffangtatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ein: Die tarifvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen gelten nicht normativ fort, sondern werden im oben festgestellten eingeschränkten Umfang in die Individualarbeitsverhältnisse transformiert.

Zusammenfassend läßt sich also sagen, daß eine kollektivrechtliche und damit umfassende Fortgeltung der Arbeitsbedingungen nicht nur bei Verbands-, sondern auch bei Firmentarifverträgen oftmals vom Erwerber verhindert werden kann. Folgt man der bislang in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Ansicht zur Auslegung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, führt dies dazu, daß das deutsche Arbeitsrecht hinsichtlich der in einem Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen nur einen inhaltlich begrenzten Bestandsschutz gewährleisten kann. Mit den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG ist dies indes nicht zu vereinbaren.

C. Wege zur Verwirklichung eines richtlinienkonformen Rechtszustandes

Nachdem die mangelnde Richtlinienkonformität des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in der Auslegung, die ihm durch die h.M. bisher zukommt, festgestellt wurde, bleibt zu prüfen, ob das geltende Recht nicht doch eine mit den Vorgaben der Richtlinie konforme Auslegung der Fortgeltung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen zu tragen in der Lage ist:

Da § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich anordnet, daß die Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags geregelt sind, „Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer“ werden, liegt es zunächst nahe, dies - entsprechend der bislang ganz überwiegend in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansicht^[146] - so zu verstehen, daß die tarifvertraglichen Regelungen nicht weiterhin normativ auf das Arbeitsverhältnis einwirken, sondern Bestandteil des Schuldverhältnisses zwischen Betriebserwerber und Arbeitnehmer werden und damit wie arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen fortgelten. Wie die Gesetzesmaterialien zeigen, entspricht ein solches Verständnis des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auch der Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers^[147]. Bevor deshalb die von der bislang h.M. angenommene individualrechtliche Fortgeltung der Rechte und Pflichten in Frage gestellt wird, bleibt vorrangig zu klären, ob die „Transformationslösung“ nicht doch geeignet ist, eine den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG entsprechende Fortgeltung der in Rechtsnormen eines Tarifvertrags geregelten Arbeitsbedingungen herbeizuführen:

Der h.M. ist zuzugestehen, daß die vom Gesetzgeber in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB gewählte Formulierung „diese Rechte und Pflichten“ im systematischen Zusammenhang mit Satz 1, der einen Eintritt des Erwerbers „in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen“ anordnet, eine Beschränkung auf Inhaltsnormen, nahelegt. Andererseits steht der mögliche Wortsinn des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB einer weiten Auslegung nicht entgegen: Der Begriff der „Rechte und Pflichten“ kann grundsätzlich umfassend verstanden werden, und damit auch solche tarifvertraglichen Regelungen umfassen, die sich nicht auf die individuellen Arbeitsverhältnisse beschränken, sondern z.B. dem einzelnen Arbeitnehmer nur als Mitglied der Belegschaft zugute kommen. Durch die Formulierung „ diese Rechte und Pflichten“ (Hervorhebung meinerseits) nimmt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, so wie dies auch die ganz h.M. vertritt, unzweifelhaft auf Satz 1 Bezug. Dies muß aber nicht notwendigerweise als Beschränkung des Bestandsschutzes auf Inhaltsnormen verstanden werden. Die Bezugnahme auf Satz 1 kann nach dem möglichen Wortsinn vielmehr gleichermaßen lediglich als Klarstellung des persönlichen Schutzbereichs angesehen werden: Ebenso wie § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Wahrung der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten auf bereits beim Veräußerer beschäftigte Arbeitnehmer beschränkt, sollen sich auch grundsätzlich nur diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse bereits im Zeitpunkt des Übergangs bestanden haben, auf den in Satz 2 geregelten Bestandsschutz zugunsten kollektiver Regelungen berufen können^[148].

Eine solche Auslegung wird auch von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 77/187/EWG gefordert, der die erforderliche Weitergeltung zwar grundsätzlich auf die bei Betriebsübergang bestehenden Arbeitsverhältnisse beschränkt, bzgl. des normativen Teils eines Tarifvertrags aber prinzipiell einen umfassenden Bestandsschutz verlangt^[149].

Auch Sinn und Zweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB stützen eine weite Auslegung: Nachdem § 613a Abs. 1 BGB a.F.^[150] nur einen Eintritt des Erwerbers in die Arbeitsverträge zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer anordnete, ohne eine Regelung über den Fortbestand der beim Veräußerer bestehenden Kollektivverträge zu treffen, fügte der deutsche Gesetzgeber durch das arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz vom 13.8.1980 die Sätze 2 - 4 ein, um seiner Umsetzungsverpflichtung zu genügen, und den durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung geregelten Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang einen Bestandsschutz entsprechend Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 77/187/EWG (durch die Änderungen der Richtlinie 98/50/EG nunmehr Art. 3 Abs. 3) zu gewähren^[151]. Ein solcher Bestandsschutz ist aber nur dann vollständig gewährleistet, wenn nicht nur die in Inhaltsnormen, sondern alle in Rechtsnormen eines Tarifvertrags geregelten Arbeitsbedingungen, soweit sich diese nicht ausschließlich auf beim Erwerber erst noch zu begründende Arbeitsverhältnisse beziehen, von der Fortgeltungsanordnung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erfaßt werden. Damit werden auch solche Normen eingeschlossen, die notwendigerweise für alle Arbeitnehmer eines Betriebes oder Betriebsteiles einheitlich gelten müssen. Verzichtet man dagegen auf deren Fortgeltung, führt dies zu einer erheblichen Einschränkung des Bestandsschutzes zu Lasten der Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Übergangs bereits in einem Beschäftigungsverhältnis zum Veräußerer standen.

Versteht man § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB aber in einem umfassenden Sinne, ist der Bestandsschutz der in Rechtsnormen eines Tarifvertrags geregelten Arbeitsbedingungen allein durch die rechtliche Konstruktion der Fortgeltung durch den Gesetzgeber begrenzt, der in Satz 2 anordnet, daß diese „Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und den Arbeitnehmern“ werden^[152]. Zu klären ist deshalb, welche der in einem Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen einer solchen Transformation in Individualarbeitsrecht fähig sind:

I. Die einer „Transformation“ in die Individualarbeitsverhältnisse zugänglichen Rechte und Pflichten

1. Inhaltsnormen

Unter Inhaltsnormen versteht man diejenigen Tarifbestimmungen, die wie z.B. Regelungen über Lohnhöhe, Lohnformen, Urlaub oder Arbeitszeit, den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse regeln^[153], und damit unzweifelhaft Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und neuem Inhaber werden können.

2. Beendigungsnormen

Beendigungsnormen sind Normen, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln. Sie umfassen insbesondere Fragen der Dauer und Befristung des Arbeitsverhältnisses, der Form und Frist von Kündigungen sowie ordentliche und außerordentliche Kündigungsgründe^[154].

Unabhängig davon, ob Beendigungsnormen nicht ohnehin bereits zu den Inhaltsnormen zu zählen sind^[155], werden auch sie wegen ihres auf die individuellen Arbeitsverhältnisse bezogenen Inhalts von einer individualrechtlichen Fortgeltung erfaßt^[156].

3. Abschlußnormen

Tarifliche Abschlußnormen im Sinne des § 1 Abs. 1 TVG umfassen Bestimmungen, die den Abschluß neuer, die Wiederaufnahme alter und die Fortsetzung unterbrochener Arbeitsverhältnisse regeln. Sie können in Formvorschriften, die für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses eine bestimmte Form verlangen, Abschlußverbote, die die Einstellung bestimmter Arbeitnehmer auf bestimmten Arbeitsplätzen untersagen, und Abschlußgebote, die den Arbeitgeber zur (Wieder-)Einstellung bestimmter Arbeitnehmer auf bestimmten Arbeitsplätzen verpflichten, unterteilt werden.^[157] Sie betreffen demnach ebenso wie Inhalts- und Beendigungsnormen die individuellen Arbeitsverhältnisse. Eine individualrechtliche Fortgeltung muß jedoch ausscheiden, wenn die tariflichen Abschlußnormen eine normative Geltung bedingen sollten. Soweit sich Abschlußnormen aufgrund ihres Inhalts nicht auf bereits bestehende, sondern ausschließlich auf beim Erwerber erst noch zu begründende Arbeitsverhältnisse auswirken, wie z.B. bei Formvorschriften für den Neuabschluß von Arbeitsverträgen, ist dies sicherlich der Fall: So wäre nicht zu erklären, wie sich neu eingestellte Arbeitnehmer auf Bestimmungen berufen könnten, die im Betrieb nicht normativ Geltung beanspruchen, sondern nurmehr die übergegangenen Arbeitsverhältnisse gestalten. Im Hinblick auf die Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG ist dies jedoch unbedenklich, da sich nach deren Sinn und Zweck nur diejenigen Arbeitnehmer auf die Richtlinie berufen können sollen, deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs bereits bestanden hat. Diese Beschränkung des Bestandsschutzes auf bestehende Arbeitsverhältnisse führt dazu, daß Regelungen, die sich lediglich auf neu einzustellende Arbeitnehmer beschränken, vom Erwerber nicht aufrechterhalten werden müssen.^[158] Gleiches hat für § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB zu gelten, der keine umfassende Fortgeltung, sondern lediglich einen Bestandsschutz entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG gewähren will^[159].

Aus der Beschränkung des Bestandsschutzes auf zum Zeitpunkt des Übergangs bereits bestehende Arbeitsverhältnisse kann allerdings nicht verallgemeinernd abgeleitet werden, daß damit sämtliche in Abschlußnormen regelbaren Bestimmungen von der Fortgeltungsanordnung ausgenommen sein sollen^[160]. Entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG ist vielmehr - wie dies nunmehr in der Literatur auch überwiegend vertreten wird^[161] - auf den Schutzzweck der jeweiligen Bestimmung abzustellen: Dient diese, wie etwa die im Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe oder im Manteltarifvertrag der Chemischen Industrie geregelten Wieder­einstel­lungsansprüche entlassener Arbeitnehmer, ausschließlich oder zumindest auch dem Schutz bereits bestehender Arbeitsverhältnisse, würde ein Untergehen bei Betriebs­übergang den von der Richtlinie 77/187/EWG und entsprechend von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angestrebten Arbeitnehmerschutz erheblich einschränken.

Eine Fortgeltung dieser Normen erfordert auch nicht notwendigerweise eine normative Konstruktion. So ist etwa im Falle eines Wiedereinstellungsanspruchs die Transformation solcher Normen in die Individualarbeitsverhältnisse so zu verstehen, daß der jeweilige Arbeitnehmer im Moment des Betriebsübergangs einen durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie den Eintritt der Wiedereinstellungsmöglichkeit doppelt bedingten individuellen Anspruch auf Wiedereinstellung gegen den Arbeitgeber erwirbt. Wird dem übernommenen Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang gekündigt, oder kommt es in sonstiger Weise zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, kann sich dieser, sobald die Wiedereinstellung wieder möglich wird, zwar nicht wie bei einer kollektivrechtlichen Fortgeltung unmittelbar auf die entsprechende Klausel des normativ geltenden Tarifvertrags berufen, er kann aber diesen nunmehr einzelvertraglich geltenden Anspruch auf Neuabschluß eines Arbeitsvertrages gegen den Betriebserwerber geltend machen. Die zuvor eingetretene Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Fortbestand dieses Anspruchs nicht entgegen, da die Kündigung oder sonstige Beendigung des Arbeitsvertrages auch sonst nicht das Schuldverhältnis im ganzen, sondern nur dasjenige Rahmenverhältnis beseitigt, aus dem die Hauptpflichten fortlaufend neu entstehen. Zuvor entstandene, noch nicht erfüllte Ansprüche bzw. Pflichten werden hiervon nicht berührt.^[162]

4. Normen über betriebliche Fragen

Zum möglichen Tarifvertragsinhalt zählen auch die in §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG genannten Rechtsnormen über betriebliche Fragen.

a) Der sachlich-gegenständliche Regelungsbereich der Normen über betriebliche Fragen

Traditionell wird der sachlich-gegenständliche Regelungsbereich der Rechtsnormen über betriebliche Fragen in Solidar- und Ordnungsnormen unterteilt^[163]: Die auf Hugo Sinzheimer^[164] zurückgehenden Solidarnormen werden dadurch charakterisiert, daß sie dem einzelnen Arbeitnehmer keinen individuellen Erfüllungsanspruch verschaffen, sondern nur als Mitglied der Belegschaft zugute kommen (so z.B. Regelungen über Schutzvorrichtungen an Maschinen oder die Nutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen)^[165]. Noch bei Inkrafttreten des Tarifvertragsgesetzes im Jahre 1949 wurden die Solidarnormen mit den Betriebsnormen gleichgesetzt. Erst später setzte sich die auf Nikisch^[166] zurückgehende Ansicht durch, nach der neben den Solidarnormen auch die sog. Ordnungsnormen zu den Betriebsnormen zu zählen sind. Hierunter werden Regelungen verstanden, die - wie etwa Rauchverbote, Torkontrollen oder Hygienevorschriften - die Ordnung im Betrieb regeln.

Aufgrund der Unterstellung der Nichtmitglieder unter die Rechtsetzungsbefugnisse der tarifschließenden Verbände ist die Regelung des § 3 Abs. 2 TVG bereits seit den 60er Jahren in der Literatur vielfacher Kritik ausgesetzt gewesen^[167]. So wird die tarifliche Normsetzung gegenüber den Tarifaußenseitern insbesondere als mit deren negativer Koalitionsfreiheit sowie dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip unvereinbar angesehen. Diese Bedenken haben das Bundesarbeitsgericht veranlaßt, die sachlich-gegenständliche Reichweite der Betriebsnormen neu zu bestimmen. So hat sich der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 26.4.1990 erstmalig gegen die übliche typologische Methode der Aufspaltung der Betriebsnormen in Solidar- und Ordnungsnormen ausgesprochen, da es mit dieser nicht gelungen sei, einen präzisen Inhalt herauszuarbeiten, und damit den sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich der Betriebsnormen zu konkretisieren^[168]. Wegen der über § 3 Abs. 2 TVG tangierten negativen Koalitionsfreiheit der Außenseiter sei es jedoch vonnöten, den sachlich-gegenständlichen Bereich der Betriebsnormen restriktiv auszulegen. Zur notwendigen Konkretisierung greift der Senat auf die Begründung des Referentenentwurfs zum Tarifvertragsgesetz, dem sogenannten „Lemgoer Entwurf“, zurück, wonach auch solche Fragen einer tariflichen Normierung zugänglich sein sollen, „deren Bedeutung über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreicht und deren tarifvertragliche Normierung daher bislang mindestens zweifelhaft war“^[169]. Im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit der tariflichen Außenseiter schränkt der Senat den sachlich-gegenständlichen Bereich der Rechtsnormen weiter ein: Die Erstreckung der Rechtsnormen über betriebliche Fragen auf Außenseiter ohne Allgemeinverbindlicherklärung lasse sich nur damit sachlich rechtfertigen, daß die entsprechenden Bestimmungen in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten können^[170]. Als Bezugspunkt, wann eine solche Differenzierung zwischen organisierten und nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sein soll, zieht das Bundesarbeitsgericht unter Übernahme der Ausführungen von Säcker / Oetker^[171] das Individualarbeitsverhältnis heran: Immer dann, wenn eine Regelung nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrages sein könne, handele es sich um Betriebs- und nicht um Inhalts- oder Abschlußnormen^[172]. Verfassungsrechtliche Bedenken sieht das Bundesarbeitsgericht damit als ausgeräumt an^[173]: Während der 1. Senat einen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter mit der Begründung verneint, daß ein solcher „zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sei“, wenn eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene erforderlich ist^[174], geht der 3. Senat davon aus, daß ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit überhaupt nur vorliegen könne, wenn auf die Arbeitnehmer ein Zwang oder Druck ausgeübt werde, einer Gewerkschaft beizutreten, mithin nicht bereits dann, wenn Tarifaußenseiter wie Organisierte der tariflichen Normsetzung unterworfen werden^[175]. Auch ein Verstoß gegen das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip wird vom Bundesarbeitsgericht mit der Begründung, § 3 Abs. 2 TVG enthalte eine vom Gesetzgeber geschaffene und ausreichend eingeschränkte Ermächtigung zur Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern, verneint^[176].

In der Literatur ist auch diese Rechtsprechung nicht ohne Kritik geblieben^[177]. Da eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch nicht absehbar ist, soll diese - trotz der in der Literatur geäußerten beachtlichen Bedenken -, den folgenden Ausführungen zugrundegelegt werden.

b) Konsequenzen für die Frage der Transformationsfähigkeit

Einer Transformation der Normen über betriebliche Fragen in die Individualarbeitsverhältnisse könnte die Beschränkung der sachlich-gegenständlichen Reichweite auf Regelungen, die nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrages sein können, entgegenstehen. Wie jedoch auch das Bundesarbeitsgericht einräumen muß, ist zumindest theoretisch jede Sachmaterie, also auch eine über die einzelnen Arbeitsverhältnisse hinausgehende, einer Regelung in Allgemeinen Arbeitsbedingungen zugänglich^[178]. Für Betriebsnormen bliebe deshalb bei einer restriktiven Anwendung schon in sachlich-gegenständlicher Hinsicht praktisch kein Anwendungsbereich. Aus diesem Grunde soll § 3 Abs. 2 TVG eine wissenschaftliche Unmöglichkeit einzelvertraglicher Regelung nicht voraussetzen. Für die Annahme von Betriebsnormen soll vielmehr ausreichen, daß eine individualvertragliche Regelung wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheidet^[179]. Der Inhalt betrieblicher Normen kann demgemäß gleichermaßen - wenn auch weniger praktikabel - durch allgemeine Arbeitsbedingungen geregelt werden, und damit grundsätzlich auf die individualvertragliche Ebene „abgesenkt“ werden^[180].

Da die Einordnung als Betriebsnorm aber jedenfalls voraussetzt, daß die entsprechenden Bestimmungen in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für die Arbeitnehmer des Betriebs unabhängig von deren Tarifgebundenheit nur einheitlich gelten können^[181], muß entscheidende Voraussetzung einer Fortgeltung beim Erwerber sein, daß die betrieblichen Regelungen auch bei diesem einheitlich gelten. Eine einzelvertragliche Fortgeltung, die sich auf die übernommenen Arbeitnehmer beschränkt, kann eine einheitliche Geltung indes nicht herbeiführen. In der Lehre wird deshalb ganz überwiegend angenommen, daß die in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehene einzelvertragliche Weitergeltung für in Betriebsnormen geregelte Arbeitsbedingungen wegen der zwingend betriebseinheitlichen Gestaltung ausgeschlossen ist. Eine Transformation soll nur dann möglich sein, wenn eine Betriebsnorm zugleich auch Inhaltsnorm ist.^[182]

Ist eine Betriebsnorm zugleich Inhaltsnorm^[183], kann dies jedoch nicht bedeuten, daß in diesen Fällen eine einheitliche Regelung für tarifgebundene und nicht oder anders gebundene Arbeitnehmer nicht erforderlich wäre^[184]. Das Vorliegen einer „Doppelnorm“ muß schon wegen der durch § 3 Abs. 2 TVG erfolgenden Wirkung auf die Tarifaußenseiter ebenso wie eine „einfache“ betriebliche Norm eine einheitliche Geltung voraussetzen. Erfordert eine bestimmte Sachmaterie dagegen keine betriebseinheitliche Gestaltung, liegt keine „Doppelnorm“, sondern ausschließlich eine Inhaltsnorm vor. Ist eine Betriebsnorm dagegen ausnahmsweise zugleich auch Inhaltsnorm, stellt sich gleichermaßen die Frage, wie die Einheitlichkeit der Regelung für organisierte und nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer beim Erwerber gewahrt werden kann.

[...]

^[1] ABl. EG Nr. L 61 v. 5.3.1977, S. 26. Geändert durch die Richtlinie 98/50/EG v. 29.6.1998, ABl. EG Nr. L 201 v. 17.7.1998, S. 88.

^[2] Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang, BGBl. I S. 1308, in Kraft getreten am 21.8.1980.

^[3] So die Begründung des Bundesregierung zum Gesetzesentwurf, BT-Ds. 8/3317 v. 6.11.1979, S. 11 = BR-Ds. 353/79 v. 17.8.1979, S. 9 f.

^[4] Seiter, DB 1980, 877 ff.

^[5] in DB 1995, 1403 ff.

^[6] Vgl. BAG v. 28.5.1997 - 4 AZR 546/95, AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung; Buchner, Anm. 1 zu BAG v. 4.9.1996, EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 7; B. Gaul, Anm. 2 zu BAG v. 4.9.1996, EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 7; ders., NZA 1998, 9 ff.; Hanau / Kania, in: FS Schaub, S. 239 ff.

^[7] Näher hierzu unten Teil 1 B.I, S. 11 ff.

^[8] ABl. EG Nr. L 61 v. 5.3.1977, S. 26. Geändert durch die Richtlinie 98/50/EG v. 29.6.1998, ABl. EG Nr. L 201 v. 17.7.1998, S. 88.

^[9] Vgl. BAG v. 1.4.1987 - 4 AZR 77/86, AP Nr. 64 zu § 613a BGB; v. 27.11.1991 - 4 AZR 211/91, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung; v. 4.3.1993 - 2 AZR 507/92, AP Nr. 101 zu § 613a BGB; v. 5.10.1993 - 3 AZR 586/92, AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; v. 20.4.1994 - 4 AZR 342/93, DB 1994, 2629; v. 13.9.1994 - 3 AZR 148/94, AP Nr. 11 zu § 1 TVG Rückwirkung; LAG Brandenburg v. 10.3.1992 - 3 Sa 272/91, DB 1992, 1145; LAG Hamburg v. 7.6.1995 - 4 Sa 115/94, CR 1996, 90, 99; ArbG Mainz v. 27.7.1995 - 1 Ca 3007/94, ArbuR 1996, 241; ArbG Hamburg v. 28.11.1996 - 5 Ca 445/95, ArbuR 1997, 82;

^[10] BAG v. 4.3.1993 - 2 AZR 507/92, AP Nr. 101 zu § 613a BGB unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Ds. 8/3317 v. 6.11.1979, S. 11 = BR-Ds. 353/79 v. 17.8.1979, S. 9 f. Ähnlich BAG v. 24.6.1998 - 4 AZR 208/97, DB 1999, 291, wonach die Rechtsnormen zu arbeitsvertraglichen Inhaltsnormen werden würden.

^[11] BAG v. 13.9.1994 - 3 AZR 148/94, AP Nr. 11 zu § 1 TVG Rückwirkung. In diesem Sinne bereits BAG v. 1.4.1987 - 4 AZR 77/86, AP Nr. 64 zu § 613a BGB; v. 27.11.1991 - 4 AZR 211/91, AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung und v. 20.4.1994 - 4 AZR 342/93, DB 1994, 2629.

^[12] Vgl. RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 181; Bauer, in: FS Schaub, S. 34; Bauer / Diller, DB 1993, 1088 f.; Buchner, GmbHR 1997, 438; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 17 V 4. b) (1); Gussen/Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 127 ff.; Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, J IV 2; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 271 ff.; Henssler, in: FS Schaub, S. 317; Kamlah, Bestandsschutz, S. 87 f.; Kempen, Arbeitsrechtsfragen, S. 172; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 55; Kania, DB 1994, 529; Löwisch / Rieble, TVG, § 3 Rn. 83 u. § 4 Rn. 224; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 67; Palandt- Putzo, § 613a Rn. 22; Soergel- Raab, § 613a Rn. 106 f.; Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 164; Schaub, ZIP 1984, 278; ders., Arbeitsrechtshandbuch, § 119 II 1; ders., NZA 1998, 620; Schiefer, NJW 1998, 1821; Scholz, in: FS G. Müller, S. 514 f.; Seiter, AR-Blattei, B VIII 5 a aa); ders., DB 1980, 877; v. Stebut, Anm. zu BAG v. 13.11.1985, SAE 1986, 210; Wiedemann, in: FS Fleck, S. 452; Willemsen, Anm. zu BAG v. 26.9.1979, AP Nr. 17 zu § 613a BGB; ders., Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 182. Kritisch dagegen Zöllner, DB 1995, 1401 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 20 III 8; Heinze, DB 1998, 1862; ders., in: FS Schaub, S. 277 ff. Dazu ausführlich unten Teil 1 C.II, S. 60 ff.

^[13] Seiter, AR-Blattei, B VIII 3. a), S. 89; ders., DB 1980, 877; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 67.

^[14] Vgl. nur Jakobi, Grundlagen des Arbeitsrechts, § 14 m.w.N. Dazu Herschel, ZfA 1976, 92 ff.; Kempen / Zachert, TVG, § 4 Rn. 293; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 4 Rn. 182 m.w.N.

^[15] Vgl. v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 306 ff.; RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 190; Bauer, Unternehmensveräußerung und Arbeitsrecht, S. 109; Commandeur, Betriebs-, Firmen- und Vermögensübernahme, S. 77; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1535; Debong, Die EG-Richtlinie über die Wahrung der Arbeitnehmeransprüche beim Betriebsübergang, S. 36 ff.; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 202; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 289; Henssler, in: FS Schaub, S. 317 f.; Kamlah, Bestandsschutz und Ablösung, S. 87 f.; Kania, DB 1994, 529 f.; Löwisch / Rieble, TVG, § 3 Rn. 83; Lorenz, DB 1980, 1747; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 72; Rieble, SAE 1995, 82; Röder, DB 1981, 1980; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 119 II 1. a); MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 152 ff.; Schiefer, Betriebsübergang, S. 74; Schreiber, RdA 1982, 146; Seiter, AR-Blattei B VIII 5 a) bb); Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 167 f.; Wank, NZA 1987, 506.

^[16] Vgl. dazu nur Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1537; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 202; Henssler, in: FS Schaub, S. 317; Hüper, Der Betrieb in Unternehmerzugriff, S. 61; Kamlah, Bestandsschutz, S. 87 f.; Kania, DB 1994, 530; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 56; Moll, RdA 1996, 277; Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 167f. Auch der 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts scheint von einer Beschränkung auf Inhaltsnormen auszugehen, vgl. BAG v. 20.4.1994 - 4 AZR 342/93, DB 1994, 2629; v. 24.6.1998 - 4 AZR 208/97, DB 1999, 290.

^[17] So z.B. Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 202 ff.; Däubler, Tarifvertragsgesetz, Rn. 1529 u. 1536; Hüper, Der Betrieb in Unternehmerzugriff, S. 61; Kamlah, Bestandsschutz, S. 80 ff.; Moll, RdA 1996, 277; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 153; ders, Arbeitsrechtshandbuch, § 119 II 1; ders., ZIP 1984, 278.

^[18] Nunmehr Art. 3 Abs. 3, vgl. Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.1998, ABl. EG Nr. L 201 v. 17.7.1998, S. 88.

^[19] ABl. EG Nr. L 61 v. 5.3.1977, S. 26.

^[20] Vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1529 u. 1536; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 45; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 289 f.; Löw, Die Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 73 ff.; Moll, RdA 1996, 277; Röder, DB 1981, 1980; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, b VIII 5. a) bb); Wollenschläger, in: FS Gitter, S. 1076, 1078.

^[21] Vgl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 15 V 2; Erman- Hanau, § 613a Rn. 87; Seiter, AR-Blattei, B VIII 5 a) bb); Wank, NZA 1987, 506; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 35 I 1. Gegen eine Wertung der Beendigungs- als Inhaltsnormen ausdrücklich Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 228, unter Berufung auf die von den Inhaltsnormen getrennten Aufzählung der Beendigungsnormen in § 1 Abs. 1 TVG. In diesem Sinne offensichtlich auch Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn. 27 ff.; Löwisch / Rieble, TVG, § 1 Rn. 24; BAG v. 7.11.1995 - 3 AZR 676/94, DB 1996, 2634; v. 25.4.1996 - 2 AZR 609/95, DB 1996, 1780.

^[22] Vgl. insb. Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 205 f.; Kamlah, Bestandsschutz, S. 80 ff.; Kania, DB 1994, 530. Für eine unmittelbare Fortgeltung nach Satz 2, ohne daß es einer erweiterten Auslegung bedürfte Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1537; Soergel- Raab, § 613a Rn. 111; Löwisch / Rieble, TVG, § 3 Rn. 83; Moll, RdA 1996, 277.

^[23] So z.B. Gussen, Die Fortgeltung, S. 69; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 289; Erman- Hanau, § 613a Rn. 87; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 74; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 72; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 210.

^[24] Vgl. RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 193; Boecken, Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, Rn. 190; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1537; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 203 f.; Kamlah, Bestandsschutz, S. 80 ff.; Kempen, BB 1991, 2006; ders., Arbeitsrechtsfragen, S. 173; Moll, RdA 1996, 277; Soergel- Raab, § 613a Rn. 110; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 154. Debong, Die EG-Richtlinie, S. 39, und Löwisch / Rieble, TVG, § 3 Rn. 83 zählen dagegen Abschlußnormen grundsätzlich zu den Normen, die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis regeln.

^[25] Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 191; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 40; Gussen, Die Fortgeltung, S. 71; Kamlah, Bestandsschutz, S. 84; Kania DB 1994, 530; Moll, RdA 1996, 277; Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 167 f.; Röder, DB 1981, 1980; Schiefer, Betriebsübergang, S. 74; Wank, NZA 1987, 506; Willemsen, Anm. zu BAG AP Nr. 17 zu § 613a.

^[26] So Binkert, JZ 1979, 751; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 290; Kempen, BB 1991, 2006; ders., Arbeitsrechtsfragen, S.173; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 76 f.

^[27] Vgl. Beseler, Tarifvertrag und Betriebsübergang, S. 174 f.; Blank / Blanke u.a., Arbeitnehmerschutz bei Betriebsaufspaltung und Unternehmensteilung, S. 247; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 40; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 17 V 4. b) (2); Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 290; Kamlah, Bestandsschutz, S. 40; Kania, DB 1994, 530; Kempen, BB 1991, 2006; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 76 f.; Soergel- Raab, § 613a Rn. 112; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 156; Wank, NZA 1987, 506. Grundsätzlich eine Fortgeltung ablehnend Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 191; Rieble, SAE 1995, 82; LAG Frankfurt v. 26.11.1985 - 7 Sa 1540/84, LAGE Nr. 6 zu § 613a.

^[28] Vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1537, der aus einer richtlinienkonformen Auslegung die sich für den Arbeitgeber aus den übergeleiteten Arbeitsverträgen ergebende Nebenpflicht, auch mit neu eingestellten Arbeitnehmern gleichlautende Abmachungen zu treffen, herleitet. Ebenso Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 56, ohne allerdings zu erläutern, wie die erforderliche Betriebseinheitlichkeit gewahrt werden soll.

^[29] Vgl. RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 196; Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 191; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 45; Gussen/Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 207 ff., nach deren Ansicht eine individualrechtliche Weitergeltung betriebsverfassungsrechtlicher Normen zugleich einen Eingriff in die neg. Koalitionsfreiheit des nicht tarifgebundenen Erwerbers bedeuten würde; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 289; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 77f.; Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 167 f.; Röder, DB 1981, 1980; Willemsen, Anm. zu BAG AP Nr. 17 zu § 613a.

^[30] So Beseler, Tarifvertrag und Betriebsübergang, S. 174 f.; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 289; Kempen, BB 1991, 2006; ders., Arbeitsrechtsfragen, S. 173; Löwisch / Rieble, TVG, § 3 Rn. 83; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 155; Ohne nähere Begründung LAG Frankfurt v. 26.11.1985 - 7 Sa 1540/84, LAGE Nr. 6 zu § 613a.

^[31] Vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1537; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 56.

^[32] RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 197; Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 191; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 45; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 216; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 291; Kamlah, Bestandsschutz, S. 86; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 75 f.; Moll, RdA 1996, 277; Wiedemann / Müller, Anm. zu BAG AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen.

^[33] Vgl. Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 218; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 56; Kempen, BB 1991, 2006; ders., Arbeitsrechtsfragen, S. 174; Moll, RdA 1996, 277; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 157.

^[34] Vgl. Blank / Blanke u.a., Arbeitnehmerschutz, S. 247; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1542; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 291. Ebenso Moll, RdA 1996, 277, beschränkt auf den Beitragsaufwand des Veräußerers. Bei Schaub, in: MünchKomm, § 613a Rn. 157, wird nicht klar, ob er nur ausnahmsweise eine entsprechende Auslegung der tariflichen Bestimmung zulassen will oder dies als Regelfall ansieht. Nach Kempen/Zachert soll nur dann eine vom Erwerber aufrechtzuerhaltende Pflicht gegenüber den Arbeitnehmern vorliegen, wenn die gemeinsame Einrichtung als Gesamtarbeitgeber fungiert, indem sie Leistungen erbringt, die auch ein Einzelarbeitgeber gewähren müßte oder könnte, vgl. Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 56; Kempen, BB 1991, 2006; ders., Arbeitsrechtsfragen, S. 174. Insgesamt ablehnend RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 197 und Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 75 f. Ebenso Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 216 ff. und Kamlah, Bestandsschutz, S. 85 f., die davon ausgehen, daß eine solche „Erweiterung des arbeitsrechtlichen Synallagmas“ über den von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angestrebten Bestandsschutz hinausgehen würde.

^[35] Urteil v. 5.10.1993 - 3 AZR 586/92, AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen m. ablehnender Anm. Wiedemann / Müller.

^[36] Vgl. Debong, Die EG-Richtlinie, S. 39; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 223; Erman- Hanau, § 613a Rn. 88; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 291; Kania, DB 1994, 530; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 74 f.; Lorenz, DB 1980, 1747; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 72.

^[37] So D. Gaul, Der Betriebsübergang, S. 293; Gussen, Die Fortgeltung, S. 75; offengelassen in Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 223; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 291; Kania, DB 1994, 530; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 149; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, B VIII 5 b); a.A. Debong, Die EG-Richtlinie, S. 39, wonach diese Rechte unmittelbar gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehen sollen. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1536 fordert unter Berufung auf die EG-Richtlinie und den Schutzzweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB dessen analoge Anwendung.

^[38] ABl. EG Nr. L 61 v. 5.3.1977, S. 26. Zum sozialpolitischen Hintergrund vgl. insb. v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 87 f., 91, 124 ff.; Baudenbacher, DB 1996, 2177; aus der ausländischen Arbeitsrechtsliteratur vgl. Hepple, EIRR 1974/5, S. 9 ff.; Vandamme, CDE 1977, 26 ff.

^[39] So wurde in Deutschland ein allein aufgrund des Betriebsübergangs eintretender Parteiwechsel und damit eine unmittelbare und zwingende Fortgeltung des Firmentarifvertrages in entsprechender Anwendung des § 613a Abs. 1 BGB a.F., vgl. Becker - Schaffner, BlStSozArbR 1975, 308; Birk, ArbuR 1975, 316; Derleder, in AK, § 613a Rn. 4; Heckelmann, ZfA 1973, 475; Heinze, DB 1980, 210; Posth, Arbeitsrechtliche Probleme, S. 239; Richardi, AR-Blattei, Tarifvertrag XIII, G; Seiter, AR-Blattei (1980), B VII 5 b und Zöllner, Arbeitsrecht, 2. Auflage 1979, § 20 III 5 b).; einer analogen Anwendung der §§ 25 HGB, 419 BGB, vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrechts II/1, § 22 B II 1, S. 473; oder im Wege einer „offenen Rechtsfortbildung“, so z.B. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 76 III 2, S. 354; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 3 Anm. 73, hergeleitet. Ablehnend dagegen D. Gaul, DB 1980, 102, und Mösenfechtel / Schmitz, RdA 1976, 108 f., die jeweils eine Nachwirkung entsprechend § 4 Abs. 5 TVG vertraten. Borngräber, Arbeitsverhältnis bei Betriebsübergang, S. 77 f. u. 100 f., zählt die Rechte und Pflichten aus Tarifverträgen zu den Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis i.S. des § 613a Abs. 1 BGB a.F. In Frankreich ergab sich ein Bestandsschutz aus Art. L. 132-7 Abs. 2 CT, eingefügt mit dem Gesetz Nr. 71-569 vom 13.7.1971. In Belgien regelt der noch heute einschlägige Art. 20 des Gesetzes vom 5.12.1968 über Kollektivverträge und paritätische Ausschüsse, daß der Erwerber an den vom Veräußerer geschlossenen Tarifvertrag gebunden bleibt. Vgl. dazu auch den zusammenfassenden Bericht der Kommission über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft v. 11.12.1974, S. 14 ff.

^[40] Vgl. BAG v. 4.12.1974 - 5 AZR 75/74, DB 1975, 695 = AP Nr. 2 zu § 3 TVG m. zust. Anm. Wiedemann; BAG v. 26.9.1979 - 4 AZR 819/77, SAE 1980, 63 ff.; Borngräber, Arbeitsverhältnis bei Betriebsübergang, S. 98; Mösenfechtel / Schmitz, RdA 1976, 110; Posth, Arbeitsrechtliche Probleme beim Betriebsinhaberwechsel, S. 242 ff.; Wiedemann/Stumpf, TVG, § 3 Rn. 78 ff.

^[41] Vgl. dazu den zusammenfassenden Bericht der Kommission über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft v. 11.12.1974, S. 14.

^[42] Vgl. den zusammenfassenden Bericht der Kommission über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft v. 11.12.1974, S. 15 ff.

^[43] Vgl. die Begründungserwägungen zum Richtlinienvorschlag der Kommission vom 31.5.1974, ABl. EG Nr. C 104 v. 13.9.1974, S.1 = BT-Ds. 7/2312 = RdA 1975, 124 und der Richtlinie vom 14.2.1977, ABl. EG Nr. L 61 v. 5.3.1977, S. 26.

^[44] BGBl. I S. 1308, in Kraft getreten am 21.8.1980.

^[45] So die Begründung des Bundesregierung zum Gesetzesentwurf, BT-Ds. 8/3317 v. 6.11.1979, S. 11 = BR-Ds. 353/79 v. 17.8.1979, S. 9 f.

^[46] So die st. Rspr. des EuGH seit dem Urteil v. 10.4.1984 - Rs. 14/83 (von Colson u. Kamann), Slg. 1984, 1891 ff.. Vgl. EuGH v. 10.4.1984 - Rs. 79/83 (Harz), Slg. 1984, 1921 ff.; v. 15.5.1986 - Rs. 222/84 (Johnston), Slg. 1986, 1651 ff.; v. 8.10.1987 - Rs. 80/86 (Kolpinghuis Nijmegen), Slg. 1987, 3969 ff.; v. 20.9.1988 - Rs. 31/87 (Gebroeders Beentjes), Slg. 1988, 4635 ff.; v. 7.11.1989 - Rs. 125/88 (Nijman), Slg. 1989, 3533 ff.; v. 13.11.1990 - Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 ff.; v. 16.12.1993 - Rs. C-334/92 (Wagner Miret), Slg. 1993, I-6911; v. 14.7.1994 - Rs. C-91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994, I-3347; v. 19.9.1997 - Rs. C-54/96 (Dorsch Consult), DB 1997, 2020.

^[47] Vgl. BVerfG v. 8.4.1987 - 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223, 237 f.; BAG v. 14.3.1989 - 8 AZR 447/87, DB 1989, 2279; v. 21.5.1992 - 2 AZR 449/91, DB 1992, 2034, 2035; v. 15.10.1992 - 2 AZR 227/92, DB 1993, 435; v. 27.6.1995 - 1 ABR 62/94, DB 1996, 147, 148; v. 5.3.1996 - 1 AZR 590/92 [A], DB 1996, 2627; BGH v. 14.2.1974 - II ZB 11/73, WM 1974, 510, 512; v. 5.12.1974 - II ZB 11/73, BGHZ 63, 261, 264 f. = DB 1975, 95; v. 28.2.1983 - II ZB 8/82, BGHZ 87, 59, 61 = DB 1983, 1192; v. 22.5.1989 - ZR 206/88, BGHZ 107, 296 ff.; v. 15.1.1990, II ZR 164/88, BGHZ 110, 47 ff.; v. 9.3.1993 - XI ZR 179/92, DB 1993, 1182; v. 19.1.1995 - I ZR 209/92, NJW 1995, 1615; v. 14.5.1998 - IX ZR 56/95, DB 1998, 1553; v. 5.2.1988 - I ZR 211/95, DB 1998, 2161; BGH v. 26.2.1991 - 5 StR 444/90, St. 37, 333, 336; BVerwG v. 2.6.1975 - I E 20.73, BVerwGE 49, 60 f.; v. 7.8.1997 - 3 C 23/96, DVBl. 1998, 148; BFH v. 12.11.1980 - II R 1/76, BFHE 132, 319; v. 5.4.1984 - V R 51/82, BFHE 140, 393; v. 4.6.1987 - V B 56/86, BFHE 150, 196, 199; v. 20.1.1988 - X R 48/81, BFHE 152, 556; v. 31.10.1990 - I R 46/88, BFHE 163, 243, 244; v. 18.4.1991 - V R 122/89, DB 1991, 1966;­­­­­­ v. 10.4.1997 - V R 17/94, BFH/NV 1997, 719; v. 6.8.1998 - V R 74/96, DB 1998, 2149.

^[48] Vgl. nur Bach, JZ 1990, 1112; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 127 ff. u. 247 ff. m.w.N.; Dänzer - Vanotti, StVj 1991, 1 ff.; ders., RIW 1991, 754; ders., DB 1994, 1052; Di Fabio, NJW 1990, 948; Everling, RabelsZ 1986, 224 f.; ders., ZGR 1992, 376 ff.; Heinrichs, NJW 1995, 154 f.; Lutter, JZ 1992, 598; Spetzler, RIW 1991, 579 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 408; Wolf, in: FS Lüke, 980 f.

^[49] ABl. EG Nr. L 201 v. 17.7.1998, S. 88.

^[50] Vgl. hierzu Bach, Direkte Wirkungen von EG-Richtlinien, JZ 1990, 1112; Bleckmann, Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofes, S. 1 ff.; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 10; Lutter, JZ 1992, 598; Streinz, Europarecht, Rn. 498. Beispielhaft sei auf die Schlußanträge des Generalanwalts zu EuGH v. 17.3.1998 - Rs. C-45/96, Slg. 1998, I-1199, 1201 ff. verwiesen. Umfassend zur Auslegung nationalen Rechts: Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 133 ff.

^[51] Unter Berücksichtigung der jeweiligen nationalen Fassungen der Richtlinie, vgl. EuGH v. 7.2.1985 - Rs. 19/83 (Wendelboe), Slg. 1985, 457; v. 7.2.1985 - Rs. 135/85 (Abels), Slg. 1985, 479.

^[52] Vgl. EuGH v. 7.2.1985 - Rs. 135/85 (Abels), Slg. 1985, 479; v. 17.12.1987 - Rs. 287/86 (Ny M jlle Kro), Slg. 1987, 5465; v. 15.4.1986 - Rs. 237/84 (Königreich Belgien), Slg. 1986, 1247; v. 20.9.1988 (Gebroeders Beentjes) - Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, 4656.

^[53] Vgl. EuGH v. 7.2.1985 - Rs. 135/85 (Abels), Slg. 1985, 479; v. 17.12.1987 - Rs. 287/86 (Ny M jlle Kro), Slg. 1987, 5465; v. 11.7.1985 - Rs. 105/84 (A/S Danmols Inventar), Slg. 1985, 2639; v. 2.10.1997 - C-1/95 (Gerster), ARST 1998, 43. So auch Generalstaatsanwalt van Gerven in seinem Schlußantrag zu EuGH v. 6.8.1991 - Rs. C-209/91 (Rask und Christensen), Slg. 1992, I-5755.

^[54] Vgl. EuGH v. 12.11.1969 - Rs. 29/69 (Stauder), Slg. 1969, 419, 425; v. 5.2.1976 - Rs. 94/75 (Süddeutsche Zucker), Slg. 1976, 153, 160; v. 12.7.1979 - Rs. 260/78 (Maggi), Slg. 1979, 2693, 2701; v. 10.12.1985 - Rs. 290/84 (Mainfrucht Obstverwertung), Slg. 1985, 3909, 3930. Zu deren grundsätzlich zulässiger Berücksichtigung im Rahmen der Auslegung von Richtlinien, vgl. Bleckmann, Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofes, S. 5 ff.; Everling, Zur rechtlichen Wirkung von Beschlüssen, Entschließungen, Erklärungen und Vereinbarungen des Rates oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, S. 153; Lutter, JZ 1992, 593, 599.

^[55] Vgl. EuGH v. 7.2.1985 - Rs. 19/83 (Wendelboe), Slg. 1985, 457; Everling, Probleme atypischer Rechts- und Handlungsformen bei der Auslegung des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 427; ders., ZGR 1992, 386; Lutter, JZ 1992, 593, 602 f.; Pechstein, EuR 1990, 253; Schweitzer / Hummer, Europarecht, S. 106; Streinz, Europarecht, Rn. 498.

^[56] In der Verwendung des Begriffes „Kollektivvertrag“ in Art. 3 Abs. 2, ist die Absicht des europäischen Gesetzgebers zu erkennen, Oberbegriffe zu bilden, um nationale Besonderheiten nicht auszuklammern. Der deutsche „Tarifvertrag“ als Rechtsnorm, die sich auf die kollektive Gestaltung von Arbeitsbedingungen bezieht, wird hiervon unzweifelhaft erfaßt. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Richtlinienvorschlags durch die Kommission vom 31.5.1974, vgl. ABl. EG Nr. C 104 v. 13.9.1974, S.1 = BT-Ds. 7/2312 = RdA 1975, 124.

^[57] Vgl. Binkert, JZ 1979, 750; Birkner, Kollektivarbeitsrechtliche Aspekte des Betriebsübergangs, S. 282 f. ; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1531; Debong, Die EG-Richtlinie, S. 36 ff.; Gussen, Die Fortgeltung, S. 11; Kamlah, Bestandsschutz und Ablösung, S. 59 f.; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 67; Moll, RdA 1996, 276; Schreiber, RdA 1982, 146; MünchArbR- Wank, § 120 Rn. 167.

^[58] ABl. EG Nr. C 104 v. 13.9.1974, S. 1 ff. = BT-Ds. 7/2312 = RdA 1975, 124 ff. (engl. Fassung bei Hepple, EIRR 1974/5, S. 10 f.).

^[59] Vgl. die Begründungserwägungen zu Art. 3 des Richtlinienvorschlags.

^[60] Vgl. Art. 3 Abs. 3 und die Begründungserwägungen zu Art. 3 des Richtlinienvorschlags. Es fällt auf, daß die Kommission ein wesentlich näherliegendes Einrücken des Erwerbers in die kollektivrechtliche Stellung des Veräußerers als Mitglied des vertragsschließenden Arbeitgeberverbandes gar nicht erwähnt, sondern nur die Möglichkeit prüft, den Erwerber zur Partei des Verbandstarifvertrages zu machen. Die Ansicht Löws, Die Betriebsveräußerung im europäischen Arbeitsrecht, S. 68 Fn. 216, nach der die Begründung lediglich für das deutsche Recht - nach welchem der einzelne Arbeitgeber nicht Partei des Verbandstarifvertrages sein kann - so zu interpretieren sei, daß dem Arbeitgeber keine Tarifbindung aufgedrängt werden soll, ist dagegen nicht haltbar, da die Kommission ausweislich den Erwägungen zu Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich von Kollektivverträgen, die zwischen Verbänden abgeschlossen wurden, ausging. Im übrigen kann auch in den anderen Ländern der Europäischen Gemeinschaften ein Verbandstarifvertrag ausschließlich von Verbänden, nicht dagegen von einzelnen Arbeitgebern abgeschlossen werden, vgl. dazu Perone / Vallebona, Tarifvertragsrecht in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft, S. 1 ff.

^[61] Dies entsprach der Rechtslage in den Mitgliedstaaten der EG, vgl. dazu den zusammenfassenden Bericht der Kommission über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft v. 11.12.1974, S. 14 f.

^[62] ABl. EG Nr. C 95 vom 28.4.1975, S. 17ff.

^[63] ABl. EG Nr. C 255 vom 7.11.1975, S. 25 ff.

^[64] Geänderter Vorschlag einer Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Unternehmenszusammenschlüssen vom 27.7.1975, KOM (75) 429 (engl. Version bei Hepple, EIRR 1975/23, S. 19 f.).

^[65] A.A. Seiter, DB 1980, 881 der aufgrund der „vagen“ Formulierung in Art. 3 Abs. 2 zur Auslegung allein auf den Richtlinienentwurf abstellt, und so bei Betriebsvereinbarungen und Firmentarifverträgen zu einer „kollektivrechtlichen“ Lösung gelangt. Hierbei berücksichtigt Seiter aber nicht ausreichend, daß europäischer Gesetzgeber allein der Rat der EG ist, und deshalb gerade dessen Wille im Rahmen der historisch-teleologischen festzustellen ist. So kann ein Vergleich der endgültigen Richtlinienfassung mit dem vorhergehenden Richtlinienentwurf durch die Kommission zwar Rückschlüsse auf einen bestimmten Willen und die Beweggründe des Rates nahelegen. Ein alleiniges Abstellen auf den Entwurf kann dagegen nicht den Willen des Rates erkennen lassen, solange sich aus der endgültigen Fassung nicht ein solcher Bezug ergibt, was hier gerade nicht der Fall ist.

^[66] Vgl. v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 242 ff., der selbst von einem überwiegend engen Verständnis des Begriffs der „Arbeitsbedingungen“ in der deutschen Arbeitsrechtsliteratur ausgeht; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1536 f.; Gussen, Die Fortgeltung, S. 18, anders aber nunmehr Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 52 ff., wonach die Richtlinie lediglich die Aufrechterhaltung von „mit Inhaltsnormen vergleichbaren Normen“ verlange; Quander, Betriebsinhaberwechsel bei Gesamtrechtsnachfolge, S. 288; Röder DB 1981, 1981; Seiter DB 1980, 881; ders. Betriebsinhaberwechsel, BVIII 5. a) bb; Vandamme, CDE 1977, 36; Willemsen, Anm. zu BAG AP Nr. 17; Wollenschläger, Betriebsverfassungsrechtliche Fragen des Betriebsübergangs, S. 1076 und 1078; Wollenschläger / Pollert, ZfA 1996, 583. Nicht ganz eindeutig hinsichtlich des schuldrechtlichen Teils Kamlah, Bestandsschutz und Ablösung, S. 61 f.

^[67] Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 70 ff.; Zöllner, DB 1995, 1401 Fn. 3; aus der belgischen Arbeitsrechtsliteratur: Bertrand / Caprasse, J.T.T. 1986, 325; Blanpain, Rev. trav. 1977, 486.

^[68] Vgl. Debong, Die EG-Richtlinie, S. 41 ff.; D. Gaul, ZTR 1989, 433; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 290 f.; MünchKomm- Schaub § 613a Rn. 111. So nunmehr auch Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 55.

^[69] Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Projet de rapport de la commission au conseil, S. 36 f. (Schreiben v. 27.7.1982). Die Kommission der EG scheint diesen Standpunkt zu teilen, da sie nach ihrer anfänglichen Kritik an der deutschen Regelung, vgl. Projet de rapport, S. 36, weitere Maßnahmen wegen Vertragsverletzung eingestellt hat, Projet de rapport, S. 106.

^[70] Vgl. § 1 Abs. 1 TVG. Dazu Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn. 1 ff.

^[71] Vgl. dazu Perone / Vallebona, Tarifvertragsrecht in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft, S. 2 und 25. Zum französischen Recht vgl. Javillier, dr. soc. 1982, 701; Krieger, Das französische Tarifvertragsrecht, S. 169; zum österreichischen Recht Tomandl, Arbeitsrecht 1, XVII 5, S. 97 ff.; zum belgischen Recht Jura Europae, 20.50.42; zum finnischen Suviranta, Labour Law and industrial relations in Finland, S. 167 ff.

^[72] Vgl. dazu insb. Suviranta, Labour Law and industrial relations in Finland, S. 167 ff. (Finnland); Krieger, Das französische Tarifvertragsrecht, S. 188; Ray, dr. soc. 1989, 63 (Frankreich); Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 87 f.; McMullen, Business Transfers and Employee Rights, S. 142 (Großbritannien); Bertrand, Transfert des contrats de travail et cession d’entreprise, S. 140; Bertrand / Caprasse, J.T.T. 1986, 325; Jura Europae, 20.50.42; Mazy, Rev. trav. 1969, 1247 und 1253 f. (Belgien); Perone / Vallebona, Tarifvertragsrecht in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft, S. 25 (Dänemark); Strasser, Arbeitsrecht, S. 102 ff.; Tomandl, Arbeitsrecht 1, XVII 5, S. 98 (Österreich). Zum dt. Recht vgl. die Ausführungen unter Teil 1 C.I, S. 37 ff.

^[73] In diesem Sinne auch v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 244 ff.; Birkner, Kollektivarbeitsrechtliche Aspekte des Betriebsübergangs, S. 283; Seiter, DB 1980, 881; Willemsen, Anm. zu BAG v. 26.9.1979, AP Nr. 17; a.A. Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 290. Ebenso Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 53, die allein in der Verwendung des Begriffs „Arbeitsbedingungen“ eine Beschränkung auf Bestimmungen, welche die Rechte und Pflichten der einzelnen Arbeitsverhältnisse regeln, erkennen wollen.

^[74] In der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 77/187/EWG noch Art. 3 Abs. 2.

^[75] In der ursprünglichen Fassung der Richtlinie 77/187/EWG noch Art. 3 Abs. 3.

^[76] So die Ansicht der Bundesregierung in Ihrem Schreiben an die Kommission vom 27.7.1982, vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Projet de rapport de la commission au conseil, S. 36 f. Dem folgend Debong, Die EG-Richtlinie, S. 42 f.

^[77] Vgl. dazu den Zusammenfassenden Bericht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft hinsichtlich der Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Unternehmenszusammenschlüssen v. 11.12.1974, SEK(74) 4647.

^[78] In diesem Sinne auch Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 70.

^[79] A.A. Löw, a.a.O., S. 70, die nur diejenigen Bedingungen eines Kollektivvertrages, die ausschließlich Rechtsbeziehungen des Arbeitgebers zu dem vertragsschließenden Arbeitgeberverband regeln, ausnehmen will.

^[80] Vorschlag einer Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen und Vergünstigungen der Arbeitnehmer bei Gesellschaftsfusionen, Betriebsübertragungen sowie Unternehmenszusammenschlüssen durch die Kommission der EG vom 31.5.1974, ABl. EG Nr. C 104 v. 13.9.1974, S. 1 ff.

^[81] A.A. Debong, Die EG-Richtlinie, S. 43 f., der auf einen „individuellen Einschlag“ des Begriffes Arbeitsbedingungen schließt. In diesem Sinne auch Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 53.

^[82] Art. 3 Abs. 3 i.d.F. durch die Richtlinie 98/50/EG.

^[83] Siehe hierzu bereits oben B.II.1, S. 14 ff.

^[84] So im Ergebnis auch Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 74 f.

^[85] Vgl. hierzu Schmid/Trenk-Hinterberger, Grundzüge, § 23 II 2. b).

^[86] Hinsichtlich des normativen Teils ebenso: Kamlah, Bestandsschutz und Ablösung, S. 61.

^[87] Vgl. soeben S. 20.

^[88] DB 1980, 881.

^[89] Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 244 f.

^[90] In diesem Sinne auch Kamlah, Bestandsschutz und Ablösung, S. 61; Vandamme, CDE 1977, S. 36. Vgl. dazu unten Teil 2 A.II.5.e)(1) und (4), S. 110 f. und 113 f.

^[91] Dies gilt grundsätzlich für Kollektivverträge in Großbritannien, denen keine normative Wirkung zukommt, und deren Einhaltung i.d.R. auch durch die Vertragsparteien nicht eingeklagt werden kann, da nach s179(1) des Trade Union and Labour Relations (Consolidations) Act 1992 vermutet wird, daß eine rechtliche Durchsetzbarkeit eines Kollektivvertrages im Sinne von s178(1) TULR(C)A, der vor dem 1. Dezember 1971 und nach dem 31. Juli 1974 geschlossen wurde, von den Parteien nicht beabsichtigt war, wenn sie nicht ausdrücklich übereinstimmend festlegen, daß er durchsetzbar sein soll. Die am 1. Februar bzw. 1. Mai 1982 in Umsetzung der EG-Richtlinie in Kraft getretenen Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (S.I. 1981 N° 1794 v. 12.12.1981) behält diese Regelung - entsprechend der obigen Auslegung von „in dem gleichen Maße“ - ausdrücklich auch im Falle eines Betriebsübergangs bei, vgl. reg. 6.

^[92] Vgl. EuGH v. 7.2.1985 - Rs. 19/83 (Wendelboe), Slg. 1985, 457; v. 11.7.1985 - Rs. 105/84 (A/S Danmols), Slg. 1985, 2639; v. 17.12.1987 - Rs. 287/86 (Ny M jlle Kro), Slg. 1987, 5465; v. 10.2.1988 - Rs. 324/86 (Daddy’s Dance Hall), Slg. 1988, 739; v. 5.5.1988 - Rs. 144 u. 145/87 (Berg u. Busschers), Slg. 1988, 2559; v. 15.6.1988 - Rs. 101/87 (Bork International A/S), Slg. 1988, 3057; v. 25.7.1991 - Rs. 362/89 (D’Urso), Slg. 1991, I-4105; v. 12.11.1992 - Rs. C-209/91 (Rask u. Christensen), Slg. 1992, 5755; v. 16.12.1992 - Rs. C-132, 138 und 139/91 (Katsikas/Konstantinidis), EAS RL 77/187/EWG Art. 3 Nr. 8; v. 14.11.1996 - Rs. C-305/94 (de Hertaing /Benoidt), Slg. 1996, I-5927, 5941.

^[93] In diesem Sinne auch v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 245; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 70. Dies verkennen Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 53 f., die einerseits eine einschränkende Auslegung des Art. 3 Abs. 3 befürworten, andererseits aber im Rahmen des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB den mit diesem angestrebten Bestandsschutz der bestehenden Arbeitsverhältnisse heranziehen, um diesen erweiternd auszulegen, vgl. Rn. 202, 211 ff. Weshalb der durch die Richtlinie angestrebte Bestandsschutz nicht ebenso weit gehen sollte, wird hierbei nicht klar.

^[94] Vgl. Bötticher, Die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, S. 53 ff.; Zöllner, RdA 1967, 362.

^[95] Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1126; Kempen / Zachert, TVG, § 4 Rn. 138; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 268.

^[96] Vgl. dazu auch unten S. 25.

^[97] Vgl. EuGH v. 7.2. 1985 - Rs. 19/83 (Wendelboe), EAS RL 77/187/EWG Art. 3 Nr. 1; v. 17.12.1987 - Rs. 287/87 (Ny M jlle Kro), Slg. 1987, 5465; v. 15.6.1988 - Rs. 101/87 (Bork), Slg. 1988, 3057; v. 16.12.1992 - Rs. C-132, 138 und 139/91 (Katsikas/Konstantinidis), EAS RL 77/187/EWG Art. 3 Nr. 8; Memorandum der Kommission v. 4.3.1997 über die Auslegung der Richtlinie durch den EuGH, 2.2.; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 290; Kamlah, Bestandsschutz, S. 67; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 71 f. Allein Seiter, DB 1980, 881, sieht keinen Anhaltspunkt dafür, daß nach der Richtlinie nach dem Übergang abgeschlossene Arbeitsverhältnisse ausgenommen sein sollen.

^[98] So aber Beseler, Tarifvertrag, S. 175; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 55 und 208; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 290; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 155.

^[99] Im Ergebnis ebenso v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 245; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1541; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 70.

^[100] A.A. Kamlah, Bestandsschutz und Ablösung, S. 62, der davon ausgeht, daß auch solche Verpflichtungen, die sich zur Aufrechterhaltung schon aus der Natur der Sache heraus nicht eignen, zu wahren sind. Allerdings kann er keine Lösung anbieten, wie der Erwerber diese (für ihn unmögliche) Verpflichtung durchzuführen hat. Von Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 248 f. nimmt dagegen einerseits solche Verpflichtungen vom Aufrechterhaltungsgebot des Art. 3 Abs. 2 aus, andererseits spricht er von der dem Erwerber unmöglich gewordenen kollektivvertraglichen Verpflichtung, die deshalb umgedeutet werden müßte. Werden aber solche Verpflichtungen bereits richtigerweise vom Aufrechterhaltungsgebot ausgenommen, liegt schon keine für eine Umdeutung erforderliche fehlerhafte Regelung vor.

^[101] Vgl. dazu Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 153 ff.

^[102] Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Projet de rapport de la commission au conseil, S. 37: “Les Etats membres ne sont pas obligés d’étendre l’application des paragraphes 1 et 2 aux obligations du cédant qui, par nature, ne sont pas aptes à être transférée au cessionnaire ou maintenues par celui-ci“.

^[103] Unmittelbar zur Auslegung herangezogen werden kann diese jedoch entgegen der Ansicht von Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 276, nicht, da ein Heranziehen von Gesetzgebungsmaterialien im Rahmen der Auslegung einer Norm mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar sein muß, und deshalb voraussetzt, daß jeder Betroffene Zugang zu entscheidungsrelevanten Rechtstexten haben muß, vgl. Lutter, JZ 1992, 600; Pechstein, EuR 1990, 255; Plender, Yearbook of European Law 2 / 1982, 94 f. m.w.N. Ebenso Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträge in der Rs. 28/76, Slg. 1976, 1639, 1665 (Milac). Protokollerklärungen fallen dagegen unter die Geheimhaltungspflicht des Art. 18 der Geschäftsordnung des Rates der EG vom 24.7.1979, ABl. EG Nr. L 268 v. 25.10.1979, S. 1 ff. und sind der Öffentlichkeit grundsätzlich nicht zugänglich. Auch die fragliche Protokollerklärung wurde nicht veröffentlicht, sie wird nur im Projet de rapport de la commission au conseil, der nur kommissionsintern zur Verwendung kam, aus einem Schreiben der Bundesregierung zitiert. Im abschließenden und auch veröffentlichten Bericht der Kommission wird sie dagegen nicht mehr erwähnt, so daß eine das Gebot der Rechtssicherheit wahrende ausreichende Veröffentlichung nicht vorliegt.

^[104] So die Ansicht der Bundesregierung in Ihrem Schreiben an die Kommission vom 27.7.1982, vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Projet de rapport de la commission au conseil, S. 37. Ebenso v. Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer, S. 247 ff., der die unmöglich gewordene Leistung aber aufgrund der Zielsetzung der Richtlinie umdeuten will in eine Verpflichtung, vergleichbare Leistungen an die Arbeitnehmer zu erbringen; a.A. dagegen Debong, Die EG-Richtlinie, S. 45; Moll, RdA 1996, 277.

^[105] Denkbar wäre, dem Erwerber auch im Falle eines Branchenwechsels die Möglichkeit zu eröffnen, Beiträge an die gemeinsame Einrichtung zu erbringen, und damit den Arbeitnehmern ein Leistungsrecht einzuräumen.

^[106] Vgl. dazu Lutter, JZ 1992, 604, der überzeugend begründet, daß die Rechtsvergleichung als geschuldeter Teil der Auslegung einer Richtlinie anzusehen ist. Ebenfalls zustimmend bzgl. der Einbeziehung nationaler Durchführungsbestimmungen in die Auslegung einer Richtlinie Generalanwalt Slynn in dessen Schlußantrag zu EuGH v. 7.2.1985 - Rs. 135/85 (Abels), Slg. 1985, 479 und Wolf, Rechtsharmonisierung im Binnenmarkt durch Rechtsprechung, S. 981.

^[107] Dies entsprach bereits vor Erlaß der Richtlinie der Rechtslage in den Mitgliedstaaten, vgl. dazu den zusammenfassenden Bericht der Kommission über die Rechtslage in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft v. 11.12.1974, S. 14 f.

^[108] Krieger, Das französische Tarifvertragsrecht, S. 185 f.; Ray, dr. soc. 1989, 60 und 66.

^[109] Vgl. Annerl, Der Betriebsübergang im englischen Recht, S. 134 und McMullen, Business Transfers and Employee Rights, S. 142, die die erwähnte Formulierung als Wiederholung des persönlichen Geltungsbereiches ansehen. Auch der die Regulations im House of Lords erläuternde Lord Lyell vertrat bei der Aussprache über die Zustimmung zu den Transfer Regulations eine weite Auslegung, vgl. HL-Deb. in Hansard, Vol. 425, col. 1500.

^[110] Vgl. Hepple / Fredman, Labour Law and Industrial Relations in Great Britain, Part I, Chapter II, § 2, para. 151; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 87 ff.

^[111] Vgl. Bericht der Kommission an den Rat über den Stand der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG vom 2.6.1992, S. 51; Elias, The Company Lawyer 1982 / 3, S. 154; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 87 ff..

^[112] Vgl. § 8 Ziffer 2 ArbVG und § 4 Abs. 1 AVRAG.

^[113] Dazu Schrammel, ZAS 1995, 7; Tomandl, ZAS 1993, 201; ders, Arbeitsrecht 2, XXXV 3, S. 216 f. m.w.N.

^[114] Vgl. Schrammel, ZAS 1995, 7; Tomandl, ZAS 1993, 201; ders, Arbeitsrecht 2, XXXV 3, 216; a.A. Schima, RdW 1993, 188, der davon ausgeht, daß die kollektivvertraglichen Bestimmungen zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden.

^[115] Vgl. Birkner, Kollektivarbeitsrechtliche Aspekte des Betriebsübergangs, S. 289; Franzen, Der Betriebsinhaberwechsel nach § 613a BGB im internationalen Arbeitsrecht, S. 27 ff.; Tomandl, Arbeitsrecht 1, XVII 7., S. 107 f.

^[116] Bertrand, Transfert des contrats de travail et cession d’entreprise, S. 140; Bertrand / Caprasse, J.T.T. 1986, 325; Blanpain, Rev. trav. 1977, 486; Mazy, Rev. trav. 1969, S. 1247.

^[117] Bertrand, a.a.O., S. 140; Mazy, Rev. trav. 1969, S. 1247 und 1253f.

^[118] Vgl. dazu Conforti, I trasferimenti di impresa, S. 13 u. 16; Hernichel, RIW 1992, 712; Pizzoferrato, Giurisprudenza Italiana 1993, 1521; Romei, in: Il Codice Civile, S. 199.

^[119] S.I. 1980, N° 306.

^[120] Zur irischen Regelung vgl. Kerr, J.I.S.L.L. 1988 / 7, S. 46; ders., Implementation of Directive 77/187 into Irish Law and Case Law of the Court of Justice, S. 19 f.

^[121] Geändert durch Gesetz v. 15.5.1981 zur Anpassung an die Vorgaben der Richtlinie 77/187/EWG.

^[122] Lovitende 1979 A Nr. 11, S. 326.

^[123] Vgl. dazu den Bericht der Kommission an den Rat über den Stand der Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG vom 2.6.1992, S. 48, 44 und 34.

^[124] So aber Moll, RdA 1996, 277 und Wiedemann / Müller, Anm. zu BAG v. 5.10.1993, AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen.

^[125] Vgl. BAG v. 27.07.1994 - 7 ABR 37/93, DB 1995, 431; v. 24.6.1998 - 4 AZR 208/97, DB 1999, 290; RGRK- Ascheid, § 613a Rn. 182; Blank / Blanke u.a., Arbeitnehmerschutz, S. 240 f.; Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 157; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1531 f.; ders., RdA 1995, 139 f.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 17 V 1 b) (2); Gussen/Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 184; Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, J IV 2; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 271; Heinze, DB 1998, 1862; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 336; Kamlah, Bestandsschutz, S. 128 f.; Kania, DB 1994, 533; Kempen, BB 1991, 2006; ders. Arbeitsrechtsfragen, S. 166; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 47; Moll, NJW 1993, 2019 f.; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 67; Soergel- Raab, § 613a Rn. 106; Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 14; Seiter, AR-Blattei, B VIII 4 a); MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 127 f.; Schiefer, Betriebsübergang, S. 76; ders., NJW 1998, 1821; MünchArbR- Wank, § 120 Rn. 168; ders. NZA 1987, 505; Wiedemann, Anm. zu BAG v. 15.10.1986, AP Nr. 4 zu § 3 TVG; Wollenschläger, in: FS Gitter, S. 1076; Zöllner, DB 1995, 1401; a.A.: Debong, Die EG-Richtlinie, S. 179, der in Satz 3 die einzige Ausnahme der individualrechtlichen Fortgeltung sieht, eine kollektivrechtliche Fortgeltung gemäß den Vorschriften des TVG daneben aber nicht ausschließt.

^[126] Durch einen Verbandsbeitritt nach Betriebs(teil)übergang wird eine Transformation dagegen nicht ausgeschlossen: Ist der Erwerber nicht spätestens zum Zeitpunkt des Übergangs kollektivrechtlich an den beim Veräußerer noch geltenden Verbandstarifvertrag gebunden, ordnet vielmehr § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die individualrechtliche Fortgeltung an, der in diesen Fällen keine vorrangige Tarifgeltung nach dem Tarifvertragsgesetz entgegensteht. Dies hat jedoch nicht zur Folge, daß die individualrechtliche Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB einer späteren Tarifbindung des Erwerbers vorgehen würde. In diesen Fällen ist vielmehr von einer Ablösung des transformierten Tarifrechts durch den nunmehr kraft Tarifbindung geltenden Verbandstarifvertrag entsprechend § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB auszugehen. So auch Bossmann, Die Auswirkungen des Betriebsübergangs, S. 310; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1533; Wank, NZA 1987, 505. Vgl. dazu auch unten Teil 2 A.V, S. 124 ff.

^[127] So auch BAG v. 26.9.1979 - 4 AZR 819/77, AP Nr. 17 zu § 613a BGB m. Anm. Willemsen; Berscheid, in: FS Stahlhacke, S. 30; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1533; D. Gaul, ZTR 1989, 439; ders., Betriebsübergang, S. 326; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 288 f.; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 337; Kempen, Arbeitsrechtsfragen, S. 168 ff.; ders., BB 1991, 2007; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 58; Mösenfechtel / Schmitz, RdA 1976, 110; Quander, Betriebsinhaberwechsel, S. 246; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 135; Seiter, AR-Blattei, B VIII 4 b); Wank, NZA 1987, 505. Ebenso BAG v. 10.11.1993 - 4 AZR 375/92 , DB 1994, 2638 zu § 3 Abs. 5 des auf dem Gebiet der früheren DDR geltenden Vereinigungsgesetzes vom 21.2.1990, der dem § 38 BGB entspricht.

^[128] So z.B. Birk, ArbuR 1975, 316; Derleder, in: AK, § 613a Rn. 4; Posth, Arbeitsrechtliche Probleme, S. 246; Seiter, AR-Blattei, Betriebsinhaberwechsel (1980), B VII 5 b.

^[129] Eine solche unmittelbare, aber nicht mehr zwingende Weitergeltung wurde z.B. von Becker - Schaffner, BlStSozArbR 1975, 308; Frankenfeld, DB 1980, 785; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, § 23 V 2, S. 490; Maus, TVG, § 4 Anm. 90; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 3 Rn. 80, und Wiedemann in Anm. zu BAG v. 4.12.1974 - 5 AZR 75/74, AP Nr. 2 zu § 3 TVG vertreten. Offengelassen von BAG v. 26.9.1979 - 4 AZR 819/77, SAE 1980, 63, 65.

^[130] In diesem Sinne auch BAG v. 26.9.1979 - 4 AZR 819/77, SAE 1980, 66 m. zust. Anm. Konzen; v. 13.11.1985 - 4 AZR 309/84, SAE 1986, 208 m. Anm. v. Stebut; LAG Brandenburg v. 10.3.1992 - 3 Sa 272/91, DB 1992, 1145; Beseler, Tarifvertrag, S. 187; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1533; Gussen/Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 190; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 271; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 238 u. 263; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 79 ff.; Löwisch / Rieble, TVG, § 3 Rn. 81f.; Quander, Betriebsinhaberwechsel, S. 249; Staudinger- Richardi, § 613a Rn. 165; Willemsen, in Anm. zu BAG v. 26.9.1979, AP Nr. 17 zu § 613a BGB.

^[131] BGBl. I S. 3210; in Kraft seit 1.1.1995.

^[132] Vgl. Bachner, NJW 1995, 2882; Bauer / Lingemann, NZA 1994, 1061 f.; Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 54 ff. und 188 ff. m.w.N.; Buchner, GmbHR 1997, 441 f.; Däubler, RdA 1995, 139, 142; ders., NZA 1996, 232; B. Gaul, NZA 1998, 16; ders., Anm. zu BAG v. 4.9.1996, EzA Nr. 7 zu § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, S. 42 f.; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 310; Heinze, ZfA 1997, 14; ders., DB 1998, 1861; Henssler, in: FS Schaub, S. 312; Hromadka, DB 1996, 1875; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 335 m.w.N.; Joost, in: Lutter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, § 324 Rn. 3; Kania DB 1995, 625; Müller / Peters, Anm. zu BAG v. 13.7.1994, AP Nr. 14 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit; Rieble, Anm. zu BAG v. 14.6.1994, SAE 1995, 80; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 117 II u. § 206 III 2 b); ders., BB 1995, 2006; ders., ZTR 1997, 246; Widmann/Mayer- Vollrath, § 324, Rn. 1 ff.; Wlotzke, DB 1995, 42; Wollenschläger / Pollert, ZfA 1996, 556 f. Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 20 III 1. d). Auch aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts ergibt sich zweifelsfrei, daß der Gesetzgeber von der Anwendbarkeit des § 613a BGB ausging, vgl. BR-Ds.75/94, S. 31, 78, 118, 121 u. 175. Für eine lediglich entsprechende Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 2 - 4 BGB dagegen Berscheid, in: FS Stahlhacke, S. 30 f. und B. Gaul, NZA 1995, 721.

^[133] Vgl. Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 183 ff.; Buchner, GmbHR 1997, 438 und 441 f.; Däubler, RdA 1995, 140; ders., NZA 1996, 132; B. Gaul, NZA 1995, 719f.; ders., NZA 1998, 16; Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 366; Henssler, in: FS Schaub, S. 312 u. 316; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 236 und 262; Joost, in: Lutter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, § 324 Rn. 17; ders., ZIP 1995, 980; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 117 II 3. a); ders., BB 1995, 2006; ders., ZTR 1997, 246; Wlotzke, DB 1995, 42.

^[134] Beispiel hierfür ist das Vorgehen der IBM-Deutschland-GmbH, die in den Tarifbezirken Nordwürttemberg-Nordbaden, Rheinland-Pfalz und Berlin kraft Mitgliedschaft in den dortigen Arbeitgeberverbänden an die mit der IG-Metall abgeschlossenen Tarifverträge gebunden war, und zum 1.1.1993 ihren gesamten Softwarebereich in ein eigenständiges Unternehmen, die IBM Deutschland Informationssysteme GmbH ausgegliedert hat, die selbst nicht dem entsprechenden Arbeitgeberverband beitrat, sondern vielmehr mit Wirkung zum 1.4.1994 mehrere Firmentarifverträge mit der DAG abschloß, vgl. Süddeutsche Zeitung v. 18.3.1993; Handelsblatt v. 1.7.1992 und v. 22.11.1994; BAG v. 25.9.1996 - 1 AZR 911/95, DB 1996, 2035; ArbG Mainz v. 6.3.1996 - 4 Ca 3005/94, DB 1996, 2500 ff.

^[135] Dazu und insbesondere zur Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in diesem Fall, unten Teil 1 E, S. 72 ff.

^[136] Vgl. Wiedemann / Stumpf, TVG, § 3 Anm. 73. In FS Fleck, S. 453, beruft sich Wiedemann dagegen nunmehr auf eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.

^[137] Vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1534; Hagemeier / Kempen / Zachert / Zilius, TVG, § 3 Rn. 43; Moll, RdA 1996, 275. Kamlah, Bestandsschutz, S. 135 leitet allein aus der in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB angeordneten Übertragung der - die Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG begründenden - Arbeitgeberstellung auf den Erwerber eine Fortgeltung von Firmentarifverträgen her. Ähnlich noch Kempen, BB 1991, 2007; ders., Arbeitsrechtsfragen, S. 170 f. In Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 24 und 57 schließen er dagegen nunmehr aus der durch § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eröffneten Möglichkeit der Übertragung der Arbeitgeberstellung darauf, daß sich Art. 3 Abs. 3 TVG beim Firmentarifvertrag nicht nur auf den Wechsel der Arbeitnehmer, sondern auch auf den Austausch der Arbeitgeberposition beziehe. Ohne näher auf die rechtsdogmatische Konstruktion der Fortgeltung einzugehen befürworten auch Berscheid, in: FS Stahlhacke, S. 40; Blank/Blanke u.a., Arbeitnehmerschutz, S. 248 f.; Commandeur, Betriebsübernahme, S. 83; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 17 V 3.; Jung, RdA 1981, 36; Moll NJW 1993, 2019 f.; MünchKomm- Schaub, 2. Auflage, § 613a Rn. 89 ff.; ders., ZTR 1997, 246 und Schiefer, Betriebsübergang, S. 77 einen Eintritt in die Parteistellung.

^[138] So zu Recht bereits Seiter, AR-Blattei, B VIII 4 b) bb).

^[139] in: FS Hilger/Stumpf, S. 296.

^[140] A.A. dagegen MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 133, der eine Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG bejaht, wenn der veräußerte Betriebsteil als selbständige Organisationseinheit erhalten bleibt, ohne allerdings zu erläutern, weshalb § 4 Abs. 5 TVG angesichts des unmittelbar einschlägigen § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB hier (entsprechend) anzuwenden sein soll.

^[141] Zur Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband als höchstpersönliches Recht vgl. Buchner, GmbHR 1997, 441 f.; Palandt- Heinrichs, § 38 Rn. 3.

^[142] In Ergebnis ebenso BAG v. 24.6.1998 - 4 AZR 208/97, DB 1999, 290.

^[143] Ebenso BAG v. 24.6.1998 - 4 AZR 208/97, DB 1999, 290; Bachner, NJW 1995, 2882; Däubler, RdA 1995, 140; ders., Tarifvertragsrecht, Rn. 1571; Henssler, in: FS Schaub, S. 326 f.; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 237; Joost, in: Lutter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, § 324 Rn. 18 f.; Kempen / Zachert, § 3 Rn. 57; MünchArbR- Löwisch, § 248 Rn. 46 f.; Löwisch / Rieble, TVG, § 2 Rn. 69; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 68; Schaub, ZTR 1997, 246; a.A.: Gussen / Dauck, Die Weitergeltung, Rn. 369 f., die auf dadurch entstehende Wertungswidersprüche mit der Einzelrechtsnachfolge verweisen, die eine Berufung auf den Auffangcharakter des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ausschließen würden. Sie kommen dadurch aber zu einer Lösung, die weder dem durch die Richtlinie 77/187/EWG noch durch § 613a Abs. 1 BGB intendierten Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse gerecht wird. Auch die Wertung des § 324 UmwG wird entgegen der Ansicht von Gussen / Dauck nicht unterlaufen, da dieser die Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 BGB nur klarstellt, § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB einer kollektivrechtlichen Fortgeltung in unmittelbarer Anwendung anderer gesetzlicher Vorschriften aber nicht entgegensteht.

^[144] So ausdrücklich die Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Ds. 75/94, S. 118. Zum Begriff des „Gegenstandes“ in § 90 BGB vgl. Palandt- Heinrichs, Überbl. vor § 90 Rn. 2.

^[145] Vgl. Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 206. Dagegen scheinen Däubler, RdA 1995, 142; B. Gaul, NZA 1995, 723; Joost, in: Lutter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, § 324 Rn. 18 und Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 57, davon auszugehen, daß der übernehmende Rechtsträger unabhängig von einer Regelung im Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan in die tarifvertragliche Rechtsstellung des aufspaltenden Rechtsträgers eintritt.

^[146] Vgl. dazu oben Teil 1 A, S. 4 f.

^[147] Regierungsbegründung zum Gesetzesentwurf, BT-Ds. 8/3317 v. 6.11.1979 = BR-Ds. 353/79 v. 17.8.1979, Begründung 2. Teil, Art. 1 Nr. 4 a). Dazu ausführlich unten C.II, S. 60 ff.

^[148] In diesem Sinne auch Heinze, DB 1980, 209

^[149] Dazu oben Teil 1 B.II.2, S. 17 ff.

^[150] Eingefügt durch § 122 BetrVG vom 15.1.1972, BGBl. I S. 13, als Reaktion auf Forderungen der Gewerkschaften, den Betriebsübergang als solchen der Mitbestimmung des Betriebsrats zu unterwerfen, vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Ds. 1972 VI/1786, S. 59.

^[151] Vgl. BT-Ds. 8/3317 v. 6.11.1979, S. 11 = BR-Ds. 353/79 v. 17.8.1979, S. 18.

^[152] So im Ergebnis auch Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1537 ff.; Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 56; Willemsen, Anm. zu BAG v. 26.9.1979, AP Nr. 17 zu § 613a BGB.

^[153] Vgl. Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn. 27; Löwisch / Rieble, TVG, § 1 Rn. 41; Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 120; MünchKomm- Schaub, § 613a Rn. 152; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 150; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 35 I 1.

^[154] Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn. 32; Maus, TVG, § 1 Rn. 144; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 202 IV; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 227.

^[155] Dazu bereits oben Teil 1 A, S. 6.

^[156] Zur Fortgeltung von Beendigungsnormen, die einen Ausschluß der ordentlichen Änderungskündigung umfassen vgl. dagegen unten Teil 2 C.I.2.a)(3)(c), S. 181 f.

^[157] Vgl. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 15 VI; Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn. 28; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 202 III; Söllner, Arbeitsrecht, § 16 III 2 b); Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 210; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 35 I 2.

^[158] Vgl. oben Teil 1 B.II.2.b)(5), S. 22 ff.

^[159] Vgl. oben Teil 1 C, S. 36.

^[160] So aber Gussen, Die Fortgeltung, S. 69; Hanau / Vossen, in: FS Hilger/Stumpf, S. 289; Erman- Hanau, § 613a Rn. 87; Löw, Die Betriebsveräußerung, S. 74; Erfurter Kommentar- Preis, § 613a Rn. 72; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 210.

^[161] Vgl. die oben Teil 1 A., S. 7 Fn. 24 genannten Autoren.

^[162] Vgl. Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 26 I 1.

^[163] Vgl. Brox / Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 265; Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 16 ff.; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, § 15 IV, S. 291 f.; Löwisch / Rieble, TVG, § 1 Rn. 76 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 238; Schmid/Trenk-Hinterberger, Grundzüge, § 22 I 2; Zöllner, RdA 1962, 454; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 35 II. Gelegentlich werden auch noch sog. Zulassungsnormen zu den Betriebsnormen gezählt, dazu Dieterich, a.a.O., S. 18 u. 73 f.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 240 f. und Schmidt - Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 81 ff.

^[164] Der korporative Arbeitsnormenvertrag, S. 48 ff.

^[165] Hueck / Nipperdey, Arbeitsrechts II/1, S. 291; Löwisch / Rieble, TVG, § 1 Rn. 76 ff; Zöllner, RdA 1962, 454; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 35 II.

^[166] Arbeitsrecht, Bd. II, 1. Aufl. 1951, S. 306; ders., BB 1952, 539. Hierzu ausführlich Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 20 ff.

^[167] Vgl. hierzu bereits Zöllner; RdA 1962, 456 ff.; Biedenkopf; Grenzen der Tarifautonomie, S. 309 ff.; Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 60 f.; Loritz, Tarifautonomie, S. 52 ff.; Reuter, ZfA 1978, 21 f.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 236 f.; Schlüter, in: FS Lukes, S. 559 ff.

^[168] BAG v. 26.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. In diesem Sinne auch Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 805; Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 138; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 156 f.; Witzig, Der Grundsatz der Tarifeinheit, S. 9 f. Dagegen geht Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 54 f. und 70 ff. davon aus, daß die Einteilung in Solidar- und Ordnungsnormen durchaus eine Begrenzung auf einen sachlich fest umrissenen Regelungsbereich ermögliche, eine befriedigende Antwort auf neue tarifliche Entwicklungen jedoch nicht geben könne.

^[169] BAG v. 26.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. So auch Dieterich, Die betrieblichen Normen, S. 28 ff.; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, § 15 IV, S. 293; Scholz, Gemeinsame Anm. zu BAG v. 21.1.1987, AP Nr. 46 und 47 zu Art. 9 GG; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 241. Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 140, bezeichnen dies als den Betriebsnormen wesenseigene „kollektive Dimension“.

^[170] BAG v. 26.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. Ebenso BAG v. 7.11.1995 - 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG; v. 21.1.1987 - 4 AZR 486/86, AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; v. 21.1.1987 - 4 AZR 547/86, AP Nr. 47 zu Art. 9 GG; v. 27.4.1988 - 7 AZR 593/87, AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985. Auch in der Lehre wird die notwendige Betriebseinheitlichkeit ganz überwiegend als zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer Betriebsnorm angesehen, vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, § 15 IV, S. 291 ff.; Löwisch / Rieble, TVG, § 1 Rn. 82; Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 141 f.; Schweibert, Die Verkürzung, S. 157 f.; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 245 u. § 3 Rn. 69; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 35 II.

^[171] Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 141 ff.

^[172] BAG v. 26.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. Ebenso BAG v. 7.11.1995 - 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG und v. 17.6.1997 - 1 ABR 3/97, DB 1998, 86.

^[173] So zuletzt ausdrücklich BAG v. 17.6.1997 - 1 ABR 3/97, DB 1998, 86.

^[174] BAG v. 20.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. Ebenso bereits BAG v. 21.1.1987 - 4 AZR 486/86 u. 547/86, AP Nr. 46 u. 47 zu Art. 9 GG. Da es sich bei der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit um ein Grundrecht ohne Schrankenvorbehalt handelt, können Eingriffe in die Koalitionsfreiheit jedoch nicht bereits „zum Schutz anderer Rechtsgüter“, sondern nur „durch Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte gerechtfertigt“ sein. In diesem Sinne nunmehr auch BVerfG v. 21.12.1991 - 1 BvR 1537/90, NZA 1993, 655; v. 26.6.1991 - 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 228; v. 10.1.1995 - 1 BvF 1/90 u. 342, 348/90, BVerfGE 92, 26, 41; v. 4.7.1995 - 1 BvF 2/86, DB 1995, 1464; BAG v. 13.5.1998 - 7 ABR 5/97, ZIP 1999, 38; Jarass / Pieroth, GG, Art. 9, Rn. 34 IV 2; Kempen / Zachert, TVG, Grundlagen, Rn. 108 ff.; Kühling, ArbuR 1994, 131; Pieroth / Schlink, Grundrechte, § 18; Rüfner, RdA 1997, 132. Soweit sich das Bundesarbeitsgericht auf die „Kernbereichsrechtsprechung“ des Bundesverfassungsgerichts beruft, übersieht es, daß das Bundesverfassungsgericht die Beschränkung des verfassungsrechtlichen Schutzes auf den Kernbereich allein auf die Freiheit der Koalitionsbetätigung bezogen hat, vgl. BVerfG v. 18.11.1954 - 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96, 106, 108; v. 14.4.1964 - 2 BvR 69/62, BVerfGE 17, 319, 333 f.; v. 30.11.1965 - 2 BvR 54/62, BVerfGE 19, 303, 321 f.; v. 26.5.1970 - 2 BvR 664/65, BVerfGE 28, 295, 304; v. 18.12.1974 - 1 BvR 430/65, 259/66, BVerfGE 38, 281, 305; v. 19.2.1975 - 1 BvR 418/71, BVerfGE 38, 386, 393; v. 1.3.1979 - 1 BvR 532,533/77, 419/78 u. 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290, 367 ff., und - nachdem es die Kernbereichslehre in seiner Entscheidung vom 4.7.1995 - 1 BvF 2/86, 1 - 4/87 u. 1 BvR 1421/86, DB 1995, 1464 bereits nicht mehr angesprochen hat - den Begriff des „Kernbereichs“ nunmehr insoweit ausdrücklich aufgegeben hat, als sich der Schutz der Koalitionsfreiheit nicht mehr nur auf die für die Koalitionsexistenz „unerläßlichen“ Aktivitäten, den sog. „Kernbereich“ beschränken soll. Er umfasse vielmehr alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, vgl. BVerfG v. 14.11.1995 - 1 BvR 601/92, BVerfGE 93, 352; ausdrücklich wiederholt im Beschluß v. 24.4.1996 - 1 BvR 712/86, BVerfGE 94, 268, 283. In diesem Sinne nunmehr auch BAG v. 13.5.1998 - 7 ABR 5/97, ZIP 1999, 38.

^[175] BAG v. 7.11.1995 - 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG. Dazu unten Teil 1 C.I.4.b)(1), S. 44.

^[176] BAG v. 7.11.1995 - 3 AZR 676/94, AP Nr. 1 zu § 3 TVG. Ebenso Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 17 I 2. d) (2).

^[177] Vgl. insbesondere H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 77 ff.; Löwisch / Rieble, TVG, § 1 Rn. 81 ff.; Reuter, Anm. zu BAG v. 26.4.1990, JuS 1991, 164 f.; ders., Anm. zu BAG v. 7.11.1995, JuS 1997, 184 f.; ders., in: FS Schaub, S. 613 ff.; Loritz, Anm. zu BAG v. 26.4.1990, SAE 1991, 249 ff.

^[178] BAG v. 26.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. Ebenso Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 804 und Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 142, auf deren Lösung die des 1. Senats beruht.

^[179] BAG v. 26.4.1990 - 1 ABR 84/87, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG; v. 17.6.1997 - 1 ABR 3/97, DB 1998, 86. Ebenso Säcker / Oetker, Tarifautonomie, S. 142 f.; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 804.

^[180] Nichts anderes geschieht nach ganz überwiegender Ansicht in rechtstechnischer Hinsicht bei der einzelvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag. Auch dort wird, soweit nicht schon eine Bezugnahme auf sämtliche Teile eines Tarifvertrags vorbehaltlos bejaht wird, so z.B. Koberski / Clausen u.a., TVG, § 3 Rn. 44, zumindest eine Bezugnahme auf Betriebsnormen durch Formulararbeitsverträge für zulässig erachtet, vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 342; G. Müller, RdA 1990, 323, der auch eine Einzelvereinbarung mit jedem einzelnen Arbeitnehmer theoretisch für denkbar hält. Ohne ein Abstellen auf Formulararbeitsverträge bejahen Kempen / Zachert, TVG, § 3 Rn. 80 und Wiedemann / Stumpf, TVG, § 3 Rn. 100, die Zulässigkeit einer Bezugnahme auf Betriebsnormen.

^[181] Vgl. soeben a), S. 40.

^[182] Vgl. oben Teil 1 A, S. 7.

^[183] Hierzu Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht II/1, S. 291 f.; Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn. 37; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 202 V; Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 246. Witzig, Der Grundsatz der Tarifeinheit, S. 59 f., geht dagegen davon aus, daß eine eindeutige Aufteilung der „Doppelnormen“ in ihre Komponenten „Inhaltsnorm“ und „Betriebsnorm“ möglich ist.

^[184] So ausdrücklich auch Wiedemann / Stumpf, TVG, § 1 Rn. 245. In diesem Sinne auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, § 15 VI 4.