Die wirtschaftliche Betätigung im Idealverein und deren Auswirkungen bei Überschreiten der Grenze des Nebenzweckprivilegs auf Rechtsform und Gemeinnützigkeit unter der Berücksichtigung von Haftung und Vertretung

INHALTSVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Die wirtschaftlichen Tätigkeiten von Idealvereinen
1.1 Einleitung
1.2 Das Nebentätigkeits(zweck)privileg
1.3 Der Verein als Unternehmer bzw. Konsument
1.4 Der Verein und die Gewerbeordnung
1.5 Der Verein als Kaufmann
1.6 Fragen des Gläubigerschutzes wegen wirtschaftlicher Betätigung
1.7 Zwischenergebnis

2. Die Ausgliederung von wirtschaftlichen Tätigkeiten aus dem Idealverein als Möglichkeit zur Wahrung der Rechtsform und Erhaltung der steuerlichen Gemeinnützigkeit bei Überschreiten der Grenze des Nebenzweckprivilegs?
2.1 Ausgliederung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht
2.1.1 Gründe und Ursachen für die Ausgliederung im Idealverein
2.1.2 Mögliche rechtliche Sanktionen bei Überschreiten der Grenze der Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung im Idealverein - § 24 VereinsG 2. Fall
2.1.2.1 Kurz-Exkurs: Die Situation im Fußball in Österreich und Europa
2.1.3 Personengesellschaften, GmbH & Co KG, Stille Gesellschaft, Genossenschaft, Privatstiftung, EWIV als Alternative
2.1.4 Zulässigkeit ausländischer Kapitalgesellschaften in Österreich (Die „Centros-Entscheidung“ des EuGH)
2.1.5 Vor- und Nachteile von Kapitalgesellschaften
2.1.6 Wahrung der Rechtsform Idealverein durch Ausgliederung?
2.1.6.1 Formen der Ausgliederung eines Wirtschaftsunternehmens
a) Ausgliederung von Teilbereichen des Idealvereins
b) Völlige Ausgliederung in eine Kapitalgesellschaft
c) Verpachtung an einen Dritten
d) Betriebsführungsvertrag als Ausgliederungsmodell
2.1.6.2 Mitbestimmung der Vereinsmitglieder bei der Ausgliederung
2.1.7 Gang an die Börse?
2.1.8 Kurz-Exkurs: Die Situation in Deutschland
2.1.9 Zwischenergebnis
2.2 Ausgliederung aus steuerrechtlicher Sicht
2.2.1 Die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit nach der BAO
2.2.2 Die Besteuerung des gemeinnützigen Idealvereins
2.2.3 Die Besteuerung der gemeinnützigen Kapitalgesellschaft
2.2.4 Erhaltung der steuerlichen Gemeinnützigkeit durch Ausgliederung?
a) Völlige Ausgliederung in eine Kapitalgesellschaft
b) Verpachtung an einen Dritten
c) Betriebsführungsvertrag als Ausgliederungsmodell
d) Ausgliederung in eine GmbH & Co KG
2.2.5 Resümee
2.3 Vorteile der Ausgliederung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht versus möglicher Nachteile durch die Ausgliederung aus steuerrechtlicher Sicht – Versuch einer Gesamtwürdigung

3. Die Organe des Vereins und ihre Vertretungs- u. Geschäftführungsbefugnis
3.1 Einleitung
3.2 Das Leitungsorgan und die General(Mitglieder)versammlung
3.2.1 Durch den Vereinszweck beschränkte Rechtsfähigkeit des Idealvereins („Ultra-Vires-Lehre“)?
3.2.2 Durch den Vereinszweck beschränkte Vertretungsmacht des Vereinsvorstands?
3.2.3 Sorgfaltspflicht des Vereinsvorstands?
3.2.4 Verlagerung der Geschäftsführung auf Dritte?
3.3 Der Schutz der Vermögensinteressen der Mitglieder
3.4 Zwischenergebnis

4. Haftungsfragen im ideellen Verein
4.1 Einleitung
4.2 Die Haftung beim Vorverein
4.3 Die Haftung des Vereinsvorstands
4.3.1 Haftung gegenüber dem Vereil
4.3.2 Haftung gegenüber vereinsfremden Dritten
4.3.2.1 Haftung in der Insolvenz
a) § 69 Konkursordnung
b) § 159 StGB grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen
4.3.2.2 Haftung im Abgabenrecht
4.3.2.3 Haftung im Sozialversicherungsrecht
4.3.2.4 Haftung nach § 9 VStG
4.3.2.5 Haftung aus culpa in contrahendo
4.3.2.6 Gläubigerzugriff auf die Schadenersatzansprüche des Vereins?
4.3.3 Die Haftung gegenüber den Mitgliedern
a) Die Verletzung eines Mitgliedsrechtes
b) Beitrittsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter?
4.4 Die Haftung des Vereins für den Vorstand bei Pflichtverletzung
4.5 Die Haftung der Vereinsmitglieder
4.6 Die Haftung des Idealvereins bei der Ausgliederung
a) § 1409 ABGB
b) § 25 HGB
c) § 6 Abs. 1 AVRAG
d) § 14 BAO
e) § 67 Abs. 4 ASVG
4.7 Die Haftung bei Verpachtung (§§ 1090 ff ABGB Pachtvertrag)
4.8 Die Haftung bei Betriebsführung durch Dritte
4.9 Zwischenergebnis

5. Zusammenfassung und Ausblick
5.1 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse und Ausblick auf ein neues VereinsG unter Einbeziehung des vorliegenden Begutachtungs- entwurfs des BMI vom Juli 2001 für ein neues VereinsG 2002
5.2 Die neuen Vereins-Richtlinien 2001

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

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LITERATURVERZEICHNIS

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1. Die wirtschaftlichen Tätigkeiten von Idealvereinen

1.1 Einleitung

Der Idealverein, der nicht auf Gewinn berechnet ist, hat seine Rechtsgrundlage im Vereinsgesetz 1951 im Unterschied zum Wirtschaftsverein, der auf die Erzielung von Gewinn gerichtet ist und seine rechtliche Grundlage im Vereinspatent 1852 hat. Viele Vereine (in Österreich knapp über 104.000) sind als ideelle Vereine nach dem Vereinsgesetz organisiert, verfolgen aber zum Teil intensive wirtschaftliche Aktivitäten. So bieten „Kraftfahrvereinigungen“ wie ÖAMTC und ARBÖ ihren Mitgliedern „unentgeltlich“ Pannenhilfe, vermitteln ihnen Versicherungsleistungen in Form von Schutzbriefen, verkaufen KFZ-Artikel etc. Sportvereine, wie zB die Klubs der Österreichischen Fußball-Bundesliga, verkaufen ihren Mitgliedern Fan-Artikel, betreiben ein Buffet, machen Trikotwerbung, verlangen Ablösegelder für Spieler, verkaufen Übertragungsrechte von Fußballspielen an TV-Unternehmen etc. Touristenvereinigungen wie der Österreichische Alpenverein und die Österreichischen Naturfreunde bieten ihren Mitgliedern Sportkurse an und betätigen sich für ihre Mitglieder als Reisebüro. Reiseclubs vermitteln ihren Mitgliedern günstige Ferienarrangements^[1]. Die österreichische Mietervereinigung erteilt Rechtsauskünfte und unterstützt ihre Mitglieder in Streitigkeiten aus Bestandsverträgen etc.

Diese kurze Aufzählung von Vereinen, die verschiedene wirtschaftliche Betätigungen ausüben, ließe sich erweitern. Dies erstaunt umso mehr, wenn man § 2 VereinsG liest und gleich zu Beginn auf die Bestimmung stoßt, dass „Vereine und Gesellschaften, die auf Gewinn berechnet sind, .. von der Wirksamkeit dieses Gesetzes ausgenommen sind“. Aufgrund dieser Bestimmung müsste man – auf den ersten Blick – meinen, ein Idealverein kann und darf keine wirtschaftliche/geschäftliche Tätigkeit ausüben. Er müsste vielmehr als ein Wirtschaftsverein nach dem Vereinspatent von 1852 oder als Genossenschaft nach dem Genossenschaftsgesetz gegründet werden, da diese Vereine ja doch dem „Erwerb“ oder der „Förderung der Wirtschaft“ ihrer Mitglieder dienen.

Im folgenden wird daher der Frage nachgegangen, inwieweit sich ideelle Vereine wirtschaft-lich betätigen dürfen, ob dies mit dem Vereinsgesetz vereinbar ist sowie welche Konse-quenzen sich daraus allenfalls ergeben können.

Im allgemeinen möchte ich aber noch darauf hinweisen, dass davon auszugehen ist, dass ein Idealverein eine juristische Person ist. Dem ideellen Verein kommt somit eigene Rechtsper-sönlichkeit zu; dh er ist Träger von Rechten und Pflichten. Um handeln zu können, benötigt er Organe, die ihn berechtigen und verpflichten^[2]. Zur heftig umstrittenen und vom Gesetzgeber leider bis dato nicht klar geregelten Frage des Beginns der Rechtsfähigkeit des Vereins, also ab wann und unter welchen Voraussetzungen wird der Idealverein zur juristischen Person, verweise ich auf die einschlägige divergente Lehre und Judikatur^[3].

1.2 Das Nebentätigkeits(zweck)privileg

Rechtliche Grundlage für die Gründung eines Idealvereins ist das österreichische Vereinsgesetz 1951. Dieses Gesetz regelt in seiner Generalklausel gem. § 2 VereinsG den Idealverein, welcher eben „nicht auf Gewinn berechnet“ ist und sein darf, was aber nicht bedeutet, dass der Verein überhaupt keine unternehmerische Tätigkeiten ausüben darf^[4]. Solange nach der Satzung des Vereins ein ideeller Zweck verfolgt wird, kann man grundsätzlich von einem Verein nach VereinsG ausgehen. Nun sind aber sehr viele Idealvereine unternehmerisch tätig. Es stellt sich die Frage, ob dies überhaupt mit dem ideellen Zweck vereinbar ist. Sowohl Lehre als auch Judikatur gestatten dem Idealverein solch unternehmerische Aktivitäten, solange die unternehmerische Tätigkeit dem der Satzung zu entnehmenden ideellen Zweck untergeordnet^[5]und somit ein Mittel zur Erreichung des ideellen Vereinszweckes ist. Das bedeutet, dass eine gewinnerzielende Tätigkeit solange nicht schädlich ist, als sie nur einen „Nebenzweck“^[6]des Vereins darstellt oder nur dazu dient, die Mittel zur Verfolgung des Hauptzweckes, welcher eben nicht in der Gewinnerzielung liegen darf, des Idealvereins zu verschaffen^[7]. Die unternehmerische Tätigkeit muss nicht nur gegenüber der ideellen Tätigkeit nachrangig (untergeordnet) sein, sondern zu dieser – wieAicher^[8]dies vertritt – in angemessener Mittel-Zweck-Relation stehen. Die unternehmerische Tätigkeit des Idealvereins darf somit nicht zum Selbstzweck des Vereins werden. Weiters ist nach herrschender Auffassung das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften, die den Vereinsmitgliedern oder Dritten zugute kommen sollen – wenn auch erst später im Zuge der Auflösung des Vereins^[9]– ausgeschlossen^[10]. Dies darf auch nicht umgangen werden, indem der Verein als Deckmantel für die Erwerbstätigkeit dritter Personen dient^[11]. Ein Verein ist auch dann nicht „auf Gewinn berechnet“, wenn die Mitglieder aufgrund ihrer Mitgliedschaft beim Verein Vorteile – auch in materieller Art – erhalten^[12]. Die Folge der Überschreitung der Grenze des „Nebentätigkeitsprivileges“wäre, dass die Vereinsbehörde (Sicherheitsdirektion gem. § 6 VereinsG) die Vereinsbildung binnen 6 Wochen zu untersagen hätte, was aber in der Praxis sehr schwer ist, da man meist erst ex post feststellen kann, ob ein ideeller Verein die Grenze des Nebenzweckprivilegs tatsächlich überschritten hat. Dies zeigt auch die sehr unterschiedliche Judikatur zu diesem Problem.

DerVfGH^[13]hat zur Frage, in welchem Rahmen eine wirtschaftliche Tätigkeit von Vereinen (noch) zulässig ist, einen sehr liberalen Ansatz, den dieser aus dem Grundrecht auf Vereinsfreiheit gem. Art. 12 StGG und Art. 11 MRK ableitet^[14]. Die Rspr des VfGH^[15]geht dann von einem auf Gewinn berechneten ideellen Verein aus, wenn dieser darauf abzielt, Gewinne zu erwirtschaften, diese an die Vereinsmitglieder bzw. sonstige Dritte weiterzugeben oder als Deckmantel für die Erwerbstätigkeit anderer Personen fungiert. Auch nach Vereinsauflösung dürfen an die Vereinsmitglieder keine Gewinne verteilt werden^[16]. In einer jüngeren Entscheidung (Erster Wr. Reise Diskont, Club für Personenbeförderung) hat sich der VfGH der Meinung vonJud^[17]angenähert, indem er eine Gesamtabwägung vornahm und meinte, dass der auf Gewinn gerichtete Vereinszweck nicht gegenüber einem anderen Zweck derart zurücktrete, dass der aus der „Vereinstätigkeit erzielte Gewinn vornehmlich der Erreichung des angestrebten (ideellen) Vereinszwecks“ diene.

Nach der Rechtsprechung desVwGHsind gesetzwidrige Statuten – ungeachtet des rechtswirksamen Bestands des Vereins – im Umfang der Gesetzwidrigkeit unwirksam (im Sinne von „absolut nichtig“). Dieser Rspr des VwGH schlossen sich Tezner, Ermacora sowie Fessler-Keller^[18]an.

Die Judikatur desOGHgeht davon aus, dass – wenn der Idealverein korrekt gegründet worden ist und durch die Vereinsbehörde nicht untersagt wurde – der gesetzwidrige Zweck eines Idealvereins seine Existenz nicht beeinträchtigen kann, da der Verein im Sinne des vereinsgesetzlichen Normativsystems als Verein Rechtspersönlichkeit erlangt hat. Begründet wird das Bestehen bzw. der Weiterbestand des Vereins mitVerkehrsschutzüberlegungensowie dem Fehlen von Auseinandersetzungsregeln im VereinsG bzw. auch im VereinsP^[19]. Hinzu kommt, dass die Frage der Untersagung sich gar nicht mehr stellt, wenn man – so wie die meisten Vertreter der Privatrechtslehre in Österreich – dem Idealverein bereits Rechtsfähigkeit als juristische Person ab dem Zeitpunkt der Einigung der Gründer über seine Satzung sowie die Aufnahme der Vereinstätigkeit durch Konstituierung, mit der die Satzung in Vollzug gesetzt wird, zuerkennt^[20]. Der OGH hat sich betreffend die Grenze der wirtschaftlichen Betätigung im Idealverein aufJudberufen und vertrat in 5 Ob 668/81^[21], dass eine auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Mitglieder zielende wirtschaftliche Unternehmertätigkeit nur gestattet sein kann, wenn sie sich dem ideellen Vereinsziel unterordnet und nicht zum Selbstzweck wird. Lt. OGH^[22]kann sich ein Idealverein auch an einer GmbH beteiligen.

InDeutschland„erübrigt“ sich die Frage der wirtschaftlichen Betätigung im Verein, da nach § 21 BGBnicht wirtschaftliche Vereine, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist,die Rechtsfähigkeit mit der Eintragung ins Vereinsregister erlangen. Es gilt das sog. „System der Normativbestimmungen“, da bei Vorliegen der Voraussetzungen nach den §§ 56 - 59 BGB ein Anspruch auf Eintragung besteht. Nach § 22 BGB erlangt derwirtschaftliche Vereindie Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung, die ins Ermessen der zuständigen Behörde gestellt ist (sog. „Konzessionssystem“). § 22 BGB kommt eine sog. Sperrfunktion^[23]zu, die das Unterlaufen der strengen Normativbedingungen des deutschen Handelsgesellschaftsrecht verhindern soll. Dh, die Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins nach § 22 BGB ist gegenüber den körperschaftlichen Organisationsformen des Handelsrechts (wie GmbH, AG, Genossenschaft) subsidiär. Eine Verleihung der Rechtsfähigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn diese Organisationsformen für eine Vereinigung „wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles unzumutbar“ sind^[24].

Wie bereits dargestellt, ist es dem Idealverein erlaubt, wirtschaftlich tätig zu sein. Betreibt nun ein ideeller Verein ein auf Gewinn gerichtetes Unternehmen im Rahmen und zur Finanzierung des ideellen Zweckes, so stellt sich die Frage, in welchem Ausmaß eine wirtschaftliche Tätigkeit von Vereinen zulässig ist. Hier kann auf den AnsatzKorineks^[25]sowie die sehr liberale Judikatur des VfGH^[26]verwiesen werden, wonach ein Verein am Wirtschaftsleben teilnehmen darf, Unternehmen betreiben darf, durch seine Tätigkeit seine Mitglieder begünstigen darf und sogar dies selbst dann, wenn all diese Zwecke Mittelpunkt seiner Tätigkeit sind. Der Idealverein darf jedoch nicht selbst Gewinne erzielen wollen oder generell für den Idealverein die Erzielung von Gewinnen beabsichtigen, noch den formalen Deckmantel für die Erwerbstätigkeit der Mitglieder des Vereins darstellen^[27].Aicher^[28]kritisiert, dass der Begriff des dem VereinsG unterfallenden Idealvereins zu weit gefasst ist, wenn nur darauf abgestellt wird, ob man aus der Satzung des Vereins entnehmen kann, dass der Verein Überschüsse erzielen und diese an die Mitglieder ausschütten will und nur in diesem Fall der Verein als Idealverein nicht anzusprechen ist. Dies begründet er damit, dass es keine Gläubigerschutzvorschriften wie im Kapitalgesellschaftsrecht gibt, wobei die potentielle Gläubigergefährdung unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht ist. Diese Risikolage besteht natürlich auch beim Idealverein, der ein Unternehmen betreibt, da den Gläubigern grundsätzlich nur das Vereinsvermögen als solches selbst haftet. Da auch aus den Gesetzesmaterialien zum VereinsG nicht zu entnehmen ist, dass Vereine nach dem VereinsG keine Unternehmen zur Unterstützung ihres ideellen Hauptzweckes betreiben dürfen und wegen der fehlenden Gläubigerschutzbestimmungen, wäre entgegen der sehr restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals „auf Gewinn berechnet“ durch den VfGH und somit der liberalen Haltung des VfGH im Hinblick auf wirtschaftliche Aktivitäten von Idealvereinen eine restriktivere Sicht des „Nebentätigkeitsprivilegs“ ratsam^[29]. Falls die Grenze – welche fließend und somit sehr unklar ist – des „Nebentätigkeitsprivilegs“ überschritten wird, so wäre von der Vereinsbehörde bereits die Vereinsbildung gem. § 6 VereinsG zu untersagen.

Sollte der Verein tatsächlich aber genossenschaftliche Zwecke erfüllen, wie zB im Fall der „Trocknungsgemeinschaft“^[30], so führt der genossenschaftliche Rechtsformzwang zu einer Rechtsformverfehlung, welche die Vereinsbehörde gem. § 6 VereinsG mit einer Untersagung der Vereinsbildung zu quittieren hätte. Sollte der Verein bereits seine Tätigkeit aufgenommen haben, eine Untersagung durch die Vereinsbehörde – obwohl sich aus den Statuten klar ergibt, dass der hauptsächliche Zweck des Vereins die Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder ist – nicht erfolgen, so kann der Verein von der Behörde deshalb später nicht mehr aufgelöst werden (§ 24 VereinsG). Diese Ansicht begründetAicher^[31]damit, dass diesfalls mangels entsprechender Regelung im VereinsG im Einzelfall ein angemessener Mitglieder- und Gläubigerschutz durch Anwendung genossenschafts- bzw. kapitalgesellschaftsrechtlicher Regelungen zu erzielen ist.Mohr^[32]widerspricht dieser Auffassung und vertritt, dass der bei der Bildungsanzeige nicht untersagte ideelle Verein, welcher später tatsächlich eine Tätigkeit ausübt, die die Begriffsmerkmale des § 1 GenG erfüllt, von der Vereinsbehörde aufzulösen ist. Dies wird wiederum vonKorinek^[33]aus mehreren Gründen als unhaltbar abgelehnt. Denn lautKorinek^[34]ist die in § 3 VereinsG genannte „Genossenschaft“ vom historischen Wortsinn her nicht als Genossenschaft iSd Genossenschaftsgesetzes zu sehen, sondern sind damit die durch die GewO 1859 vorgesehenen gewerblichen Berufsverbände gemeint. Weiters würde die AuffassungMohrszu einer Einschränkung der dem österreichischen Gesellschaftsrecht immanenten Wahlfreiheit, für die Organisation einer bestimmten Tätigkeit unter verschiedenen, von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Organisationsformen zu wählen, führen, auch wenn diese Freiheit natürlich nicht ganz unbegrenzt ist. ME ist bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kein Verein, sondern eine Genossenschaft zu gründen, womit folglich die Vereinsbildung in einem solchen Fall nach § 6 VereinsG von der Vereinsbehörde untersagt werden müsste. Sollte ein Verein erst im Laufe seines Bestehens genossenschaftliche Aktivitäten iSd § 1 GenG entfalten, so wäre er aber jedenfalls nach § 24 VereinsG aufzulösen. Dass die Abgrenzung zwischen Idealverein und Genossenschaft in der Praxis nicht leicht ist, kann jedoch keine Rechtfertigung dafür sein, gar keine Abgrenzung vorzunehmen. ME ist in diesen Fällen auf den Zweck der beabsichtigten Aktivitäten und vor allem auf die tatsächlichen Tätigkeiten abzustellen.

Kommen später zusätzliche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art im Verein hinzu, so sind diese in die Statuten aufzunehmen, was natürlich der Zustimmung des bisher nach den Vereinsstatuten zuständigen Organs (meist ist es die Mitgliederversammlung, die über die Änderung der Statuten entscheidet) mit den notwendigen Beschlusserfordernissen bedarf und nach hM^[35]auch der Vereinsbehörde Sicherheitsdirektion anzuzeigen ist, da jede Änderung der Statuten auch eine Vereinsumbildung darstellt.

NachLiehr-Stöberl^[36]kann eine Umbildungsanzeige von der Vereinsbehörde binnen einer Frist von sechs Wochen aus Gründen der Gesetzwidrigkeit auch untersagt werden. Lt.Fessler-Keller^[37]ist die Umbildung des Vereins nicht bereits mit dem Umbildungsbeschluss der Mitgliederversammlung bewirkt, sondern erst mit der ordnungsgemäßen Anzeige an die Sicherheitsdirektion und der daran anschließend folgenden Nicht-Untersagung binnen sechs Wochen nach Eingang der Vereinsumbildungsanzeige an die Behörde. Eine Untersagung wäre danach sogar dann möglich, wenn rein formale Mängel (bspw. Nichtvorlage des Protokolls der Mitgliederversammlung zur Statutenänderung) vorliegen sollten.

NachBric^[38]besteht für eine Überprüfung der „Statutenmäßigkeit des Verfahrens von Statutenänderungen“ nach § 4 Abs. 1 iVm § 10 VereinsG für die Vereinsbehörde keine gesetzliche Grundlage. Die Vereinsbehörde hat bei der Vereinsbildung bzw. -umbildung im Anmeldeverfahren lediglich zu prüfen, ob der Verein nach seinem Zweck, seinem Namen oder seiner Organisation gesetzwidrig wäre. Eine Entscheidung über das korrekte Zustandekommen der Statutenänderung (Beschluss durch die Mitgliederversammlung etc.) ist den Zivilgerichten vorbehalten und nicht Sache der Vereinsbehörde.

Was das Tatbestandsmerkmal derStatutenüberschreitungselbst betrifft, so kann nach § 24 VereinsG 2. Fall in einem solchen Fall eine behördliche Auflösung zwingend vorgenommen werden. Eine statutenmäßige Überschreitung des Wirkungskreises kann einerseits darin liegen, dass der Verein statutenwidrige Ziele verfolgt, andererseits darin, dass der Verein bei der Verfolgung seiner statutengemäßen Aufgaben Mittel verwendet, die nicht in der Vereinssatzung vorgesehen sind und somit keine Deckung finden. Die Pflicht zur Konformität des Vereinshandelns mit den Statuten hat den Zweck, das Vertrauen des öffentlichen und privaten Rechtsverkehrs auf die öffentlich einsehbaren Vereinsstatuten zu schützen.

Zudem kann die Überschreitung des statutengemäßen Wirkungskreises entweder sachlich sein, wenn der Verein andere als die in den Statuten vorgesehenen Zwecke verfolgt oder Tätigkeiten verfolgt, die dem Zweck des Vereins widersprechen. Weiters kann die Statutenüberschreitung in örtlicher Hinsicht gegeben sein, wenn in der Satzung des Vereins räumliche Beschränkungen vorgesehen sind und der Verein sich daran nicht hält. Eine Statutenverletzung kann auch in zeitlicher Hinsicht erfolgen, wenn bspw. der Verein nur für eine bestimmte Zeitdauer errichtet wurde und diese überschritten wird. Es ist auch denkbar, dass die Statutenwidrigkeit in persönlicher Hinsicht erfolgt, wenn der Mitgliederkreis entgegen den Statuten unerlaubt ausgeweitet werden soll^[39]. Was die möglichen rechtlichen Sanktionen bei Überschreiten des statutenmäßigen Wirkungskreises des Idealvereins im Detail betrifft, wird auf den 2. Teil der Arbeit unter Punkt 2.1.2 verwiesen.

AlsZwischenergebniskann somit betreffend die Grenze der Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung im ideellen Verein folgendes festgehalten werden: Es ist nicht nur auf die der Satzung zu entnehmende ideelle Zielsetzung abzustellen, sondern vielmehr ist auch die tatsächliche (entwickelte) Vereinstätigkeit^[40]zu berücksichtigen. Eine nähere Untersuchung des Nebenzweckprivilegs zeigt, dass eine Lösung dieser Frage nur durch eine Gesamtbeurteilung^[41]jeweils im konkreten Einzelfall möglich sein kann. Starre objektive Schranken, wie sieMummenhoff^[42]vorschlägt, stellen keine geeignete Lösung dar, da dies einmal bei Ansteigen der Vereinseinnahmen dazu führen könnte, dass der bisher erlaubte Idealverein plötzlich auf Gewinn gerichtet wäre und zB im nächsten Jahr bei Rückgang der Vereinseinnahmen wieder ein nicht auf Gewinn berechneter Idealverein vorläge. Dies kann keine Lösung des vorherrschenden Problems sein. Quantitative Grenzen eignen sich – wie auch im Begutachtungsentwurf des BMI vom Juli 2001 zu einem neuen Vereinsgesetz 2002^[43]vorgesehen – aber zB für den Gläubigerschutz, um Klarheit betreffend eine aussagekräftige Rechnungslegung zu schaffen. Es ist daher eindeutig der – wohl überwiegenden – Auffassung zu folgen, dass eine Gesamtbetrachtung aller Ziele und Betätigungen im Idealverein vorzunehmen ist und anhand dieser zu prüfen ist, ob Gewinne zur Verwirklichung der ideellen Ziele verwendet werden, also diese Gewinne der ideellen Zielsetzung untergeordnet sind und der Verein auch wirklich ideellen Aktivitäten nachgeht. Das gesamte Ausmaß der auf Gewinn gerichteten Tätigkeiten muss klarerweise in einer gewissen Relation zu den ideellen Aktivitäten sowie zur Vereinsgröße selbst stehen.

Weiters ist im Rahmen dieser Gesamtbeurteilung zu beachten, wofür diese erzielten Einnahmen aus den wirtschaftlichen Aktivitäten verwendet werden. Gehen die Einnahmen des ideellen Vereins überwiegend in unternehmerische Bereiche und nicht unmittelbar in die Verfolgung der ideellen Ziele, so sind Bedenken nicht nur angebracht, sondern auch gerechtfertigt. Hiemit müssen Ausgaben für wirtschaftliche Aktivitäten im Idealverein in einem vertretbaren Verhältnis zum ideellen Vereinsbereich stehen, also diesem untergeordnet sein.

Bei der Beurteilung der Erlaubtheit wirtschaftlicher Aktivitäten im Idealverein und der Frage nach der Grenze der Zulässigkeit dieser, ist somit mE immer von einer Gesamtbetrachtung auszugehen, die einerseits im Sinne der Vereinsfreiheit sehr großzügig auszulegen ist, da dem Verein auch ausreichende finanzielle Grundlagen zur ideellen Zielerreichung zu ermöglichen sind, andererseits sind aber auch Gläubigerschutzinteressen zu berücksichtigen, da solche im dzt. geltenden VereinsG schlichtweg fehlen.

Welche Bedeutung dies für die Praxis haben kann, zeigt sich bspw. im Bereich des Profisports (zB Fußballvereine der Bundesliga etc.), welche als Idealverein gegründet wurden, als ideelle Zielsetzung die „körperliche Ertüchtigung“ im Vereinsstatut haben und verstärkt auf Gewinn gerichtete wirtschaftliche Aktivitäten verfolgen, die mit der ideellen Zielsetzung nichts mehr zu tun haben, da die erwirtschafteten Einnahmen meist nicht der Finanzierung des Amateur- und Nachwuchsbereichs dienen, sondern vorrangig nur dem Profibereich (zB für Spielerablösen, Trainergehälter etc.) zugute kommen. Problematisch wird dies insbesondere dann, wenn solche Vereine in eine finanzielle Krise schlittern und möglicherweise auch noch insolvent werden^[44].

1.3 Der Verein als Unternehmer bzw. Konsument

Die Zulässigkeit von wirtschaftlichen Betätigungen eines Idealvereines ist entsprechend der Generalklausel des § 2 VereinsG zu beurteilen.

Aufgrund der wirtschaftlichen Betätigung von Vereinen können diese als juristische Personen des Privatrechts auch über ein Unternehmen verfügen und somit Unternehmereigenschaft gem. § 1 Abs. 2 KSchG haben^[45]. Die generelle Unternehmereigenschaft kommt nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG nur den juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu^[46], weshalb Vereine auch selbst Verbraucher iSd KSchG sein können, sofern sie kein Unternehmen betreiben^[47]. Unternehmer iSd KSchG ist jemand, für den das betreffende Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört; alle anderen sind Verbraucher. Sobald nun ein Idealverein neben seinen sonstigen Aktivitäten auch dauernd wirtschaftlich tätig ist, weil er der Allgemeinheit wirtschaftlich werthafte Leistungen bietet, ist er aber Unternehmer^[48].

1.4 Der Verein und die Gewerbeordnung

In der Praxis soll es manchmal vorkommen, dass für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit nach der Gewerbeordnung ein Verein gegründet wird, um so den Vorschriften der Gewerbeordnung zu entgehen. Die Frage, ob und wann ein wirtschaftlich tätiger Idealverein für seine Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung benötigt, soll an dieser Stelle geklärt werden. Gem. § 1 Abs. 1 GewO 1994 idgF ist die GewO nur dann auf wirtschaftliche Tätigkeiten anwendbar, wenn sie gewerbsmäßig ausgeübt werden. Abs. 2 des § 1 GewO bestimmt, was man unter dem Begriff „gewerbsmäßig“ versteht. Eine Tätigkeit wird dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Der Glaube durch die Gründung eines ideellen Vereins der GewO zu entkommen, ist schlichtweg ein Irrtum^[49]. Gerade im Gastgewerbe ist der Verein seit längerem als „Umgehungsmodell“ beliebt, indem man Getränke und Speisen zum Selbstkostenpreis angeboten hat, womit das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit mangels Ertragsabsicht nicht erfüllt war. Die Folge war, dass der Verein keine Gewerbeberechtigung und Betriebsanlagengenehmigung benötigte sowie auch der gesetzlichen Pflichtmitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer entkam^[50]. Zwecks Klarstellung hat der Gesetzgeber mit der Novelle 1988 zur GewO einen Abs. 6 zu § 1 eingefügt. „Bei Vereinen gem. VereinsG 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist.“ Geselligkeitsvereine, Jugendklubs etc. werden eher keiner Gewerbeberechtigung bedürfen, wenn die Mitglieder im Rahmen der Zusammenkünfte in einfacher Weise mit Speisen und Getränken versorgt werden. Ein Musikverein wird für sein Orchester die Noten und Instrumente etc. ohne Gewerbeschein erwerben können. Vermögensrechtliche Vorteile für die Vereinsmitglieder sind dann gegeben, wenn ein Verein zB gastgewerbliche Leistungen zum Selbstkostenpreis seinen Mitgliedern anbietet^[51].

Dieser Abs. 6 zu § 1 GewO wurde mit der GewO-Novelle 1992 (BGBl 1993/29), die mit 1. 7. 1993 in Kraft getreten ist, um einen entscheidenden Satz ergänzt. „Übt ein Verein gem. dem VereinsG eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.“ Dieser Satz bedeutet, dass die Gewerbebehörde sich mit der Feststellung begnügen kann, dass „die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebs aufweist“, wobei aber hinzukommen muss, dass diese Tätigkeit den Vereinsmitgliedern vermögensrechtliche Vorteile bringt, wobei aber auch lediglich mittelbare Vorteilsbeschaffung erfasst wird.

Noch dazu wird angenommen, dass die Ertragsabsicht schon dann vorliegt, wenn die typisch gewerbliche Tätigkeit öfter als einmal pro Woche ausgeübt wird. Es obliegt aber dem ideellen Verein diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen, indem er nachweist, dass er trotzdem keine Ertragsabsicht verfolgt, obwohl er die typisch gewerbliche Tätigkeit öfter als einmal in der Woche ausübt.

Wenn nun ein Verein verschiedene Tätigkeiten ausübt, so darf bei der Beurteilung des Kriteriums der Gewinnerzielungsabsicht nicht die Gesamtgebarung des Vereins herangezogen werden, sondern nur der jeweilige Teilbereich (zB Bewirtung von Vereinsmitgliedern und andererseits verschiedene Sportarten)^[52].

Nach der Judikatur des VwGH kommt es nicht darauf an, ob der Verein nach seinen Statuten bzw. dem VereinsG befugt ist, Tätigkeiten in Ertragsabsicht auszuüben, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht^[53]. Erzielt also ein Verein bei der Bewirtung seiner Mitglieder Einnahmen, die über der Kostendeckung liegen, so liegt die Gewinner-zielungsabsicht nahe^[54]. Gem. § 1 Abs. 6 GewO ist nicht das Vorliegen sämtlicher Genehmi-gungsvoraussetzungen eines einschlägigen Gewerbebetriebes erforderlich, damit die GewO anwendbar wird. Es genügt das Vorhandensein eines derartigen Gewerbebetriebes^[55]. Aufgrund der Vorschrift des § 1 Abs. 6 GewO hat ein ideeller Verein kaum Möglichkeiten, die GewO hinsichtlich dem Merkmal der Ertragsabsicht zu umgehen, da selbst bei nur kosten-deckendem Verkauf von Speisen und Getränken etc. an die Vereinsmitglieder Ertragsabsicht angenommen wird, vorausgesetzt die Vereinstätigkeit weist das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebs auf. Beim Verkauf über den Selbstkosten (Erzielung von Überschüssen) ist Ertragsabsicht per se anzunehmen.

Nicht nur im Bereich des Gastgewerbes sind Vereine tätig. Auch Reisebüros etc. werden von Idealvereinen betrieben, um ihren Mitgliedern günstige Reisearrangements zu bieten. So zB auch der Touristenverein „Naturfreunde Österreich“, der ein Bundesreisereferat mit der Be-zeichnung „Urlaub und Reisen“ samt eigenem Programm geführt hat. Da der Verein bezüglich der Mitgliederzahl offen ist, war es kein Problem in den Genuss der günstigen Reisearrangements zu kommen. Man brauchte nur Vereinsmitglied zu werden. Die Konkurrenz sah dies nicht besonders gern. Und da der Touristenverein keine Reisebürokon-zession hatte, kam es zu einem Wettbewerbsprozess, in welchem der OGH^[56]die „Natur-freunde“ zur Unterlassung der Organisation und Durchführung von Reisen verurteilte, sofern sie hiefür keine Konzession hatten. Der Verein selbst hatte keine Gewinnerzielungsabsicht bei der Veranstaltung von günstigen Reisen für die Mitglieder, jedoch wurde den Mitgliedern ein vermögenswerter Vorteil durch die günstigen Reisearrangements verschafft. Auch das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebs – nämlich eines Reisebüros – wies der Touristenverein zwar nicht insgesamt – darauf kommt es auch nicht an – sondern bezüglich dieser speziellen Tätigkeit auf. In einem ähnlichen Fall („ORF-Reiseclub“) wies der OGH^[57]die „UWG-Klage“ ab, da der Verein zumindest mit gutem Grund der Ansicht sein konnte, er benötigte infolge der Einhaltung des Kostendeckungsprinzips keine Gewerbeberechtigung. Vereine, die nach dem sog. Prinzip der konnexen Kostendeckung wirtschaftlich tätig sind, werden von der GewO erfasst, sobald den Vereinsmitgliedern vermögensrechtliche Vorteile – zB in Form von Kostenersparnis – zukommen^[58]und ein einschlägigen Gewerbebetrieben entsprechendes Erscheinungsbild haben.

Im Hinblick auf § 9 Abs. 1 GewO sei noch angemerkt, dass – im Gegensatz zur alten Rechtslage – seit der Novelle zur GewO im Jahre 1991 (BGBl. Nr. 10/1991) die Gewerberechtsfähigkeit von juristischen Personen und somit auch von Vereinen nicht mehr allein auf deren statutenmäßigen Wirkungsbereich beschränkt ist^[59].

Abschließend sei noch § 2 Abs. 1 Z. 25 GewO erwähnt. Z. 25 wurde mit der Novelle 1998 (BGBl. I Nr. 116/1998) dem § 2 Abs. 1 GewO hinzugefügt. § 2 GewO bestimmt generell in Abs. 1 auf welche in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten die GewO – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzl. Vorschriften – nicht anzuwenden ist.

Gem. § 2 Abs. 1 Z. 25 GewO ist die GewO auf „die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken im Rahmen und Umfang von Veranstaltungen im Sinne des § 5 Z. 12 Körperschaftsteuergesetz 1988 durch Körperschaften des öffentlichen Rechtes sowie sonstige juristische Personen, die im Sinne der §§ 34 ff BAO gemeinnützig, mildtätig oder kirchlich tätig sind, und durch deren Dienststellen“ nicht anzuwenden. Diese Veranstalter haben die §§ 149 bis 151 GewO sowie die einschlägigen gesundheits-, lebensmittel-, wasser- und abfallrechtlichen Vorschriften einzuhalten“.

Der Begriff der Körperschaften des öffentlichen Rechts ist eine steuerliche Sammelbe-zeichnung für öffentlich-rechtliche Personenverbände, Anstalten, Stiftungen und Fonds. NachRuppe^[60]hängt die abgabenrechtliche Qualifikation als Körperschaft des öffentlichen Rechts vom Gesamtbild der Verhältnisse (organisatorische und funktionelle Kriterien) ab, wobei aber die Erfüllung öffentlicher Aufgaben das wichtigste Kriterium ist^[61].

Unter den Begriff „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ fallen zB die Freiwilligen Feuerwehren, der ORF und das Österreichische Rote Kreuz sowie deren Landesverbände^[62]etc.

1.5 Der Verein als Kaufmann

Nach den obigen Ausführungen kann man davon ausgehen, dass es im österreichischen Recht auch dem Idealverein erlaubt ist, in einem gewissen Rahmen natürlich, wirtschaftlich tätig zu sein, dh, ein Unternehmen selbst zu betreiben, sich an einem solchen zu beteiligen und eine Gewerbeberechtigung zu erlangen sowie selbst auch Konsument zu sein. In weiterer Konsequenz stellt sich die Frage, ob ein Idealverein auch Kaufmann im Sinne des HGB sein kann.

Wer Kaufmann ist, bestimmt sich nach den Vorschriften des HGB. Gem. § 6 HGB sind jedenfalls die im Firmenbuch eingetragenen Gesellschaften Kaufleute, somit die Personengesellschaften des Handelsrechts (OHG, KG) und die Kapitalgesellschaften (GmbH, AG). Auch Sparkassen und die großen Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die ins Firmenbuch einzutragen sind, sind Kaufleute.

Das Wort „Verein“ in § 6 Abs. 2 HGB meint aber nicht Vereine im Sinne des VereinsG. Dabei handelt es sich vielmehr nur um einen entstehungsgeschichtlich bedingten Ausdruck für „körperschaftliche Vergemeinschaftungen“ des privaten Rechts^[63]. Aus § 6 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass die dort genannten Organisationsformen bloß aufgrund ihrer Rechtsform Vollkaufleute sind und dies ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens oder Art und Umfang des Gewerbes. Man spricht auch vom sog. „Formkaufmann“. Sonst ist Kaufmann iSd § 1 HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt, wobei es auf die Rechtsform nicht ankommt. Es kann somit auch eine Einzelperson Kaufmann sein. Dies gilt natürlich auch für den ideellen Verein, dem somit Kaufmannseigenschaft zukommen kann. Ein Handelsgewerbe betreibt aber nur der, der seine Tätigkeit dauernd, regelmäßig und berufsmäßig im Rahmen seines Betriebes selbständig mit Gewinnerzielungsabsicht rechtmäßig ausübt; und zwar indem er am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.Gewinnerzielungsabsichtbedeutet die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dies könnte nun dazu führen, dass ein ideeller Verein – welcher nicht auf Gewinn berechnet sein darf gem. § 2 VereinsG – gar kein Handelsgewerbe iSd § 1 HGB ausüben dürfte und somit kein Kaufmann sein könnte^[64]. Das HGB verlangt dieGewinnerzielungsabsicht, wobei die Absicht, nur die Selbstkosten zu decken, nicht genügt. Auf der anderen Seite schließt aber die Gemeinnützig-keit eines Unternehmens seine Qualifikation als Gewerbe nicht aus, sofern der erwirtschaftete Gewinn den gemeinnützigen Zwecken zugeführt werden soll^[65]. Wie bereits oben geklärt, ist grundsätzlich das Erwirtschaften von Gewinnen im Rahmen des Nebenzweckprivilegs erlaubt, sofern dieser Nebenzweck nicht zum Hauptzweck des Idealvereins wird und somit dem Zweck des Vereins entsprechend untergeordnet ist. Dass der im Rahmen des Nebenzweckprivilegs erzielte Gewinn den Vereinsmitgliedern des Idealvereins nicht zufließen darf, spielt für das Handelsrecht keine Rolle. Zum Erfordernis derGewinnerzielungsabsichtsei an dieser Stelle aufRebhahn^[66]verwiesen, der das Erfordernis einer Gewinnabsicht ablehnt und Ertragsabsicht analog derdeutschen Lehre^[67]als ausreichend genügen lässt, womit sich für den Idealverein bei Vorliegen der Voraussetzungen die Kaufmannseigenschaft umso mehr begründen lässt. Dies würde aber auch bedeuten, dass auch nicht auf Gewinn ausgerichtete Unternehmen, sofern sie sich nur durch ihre eigenen Leistungen erhalten wollen, dem Handelsrecht unterliegen würden. Somit wäre auch der Teil des „Non-Profit-Sektors“ erfasst, der nicht auf Spenden und Subventionen angewiesen ist^[68].

Die vertretene AnsichtRebhahns und Krejcissind dzt. noch nicht hL in Österreich, dürfte sich aber in nächster Zeit so wie in Deutschland durchsetzen.

Die Kaufmannseigenschaft erfordert weiters das Betreiben eines Handelsgewerbes iSd § 1 Abs. 2 HGB. Hiebei kommen die in § 1 Abs. 2 Z. 1 und 2 sowie Z. 5 - 9 HGB in Frage. Ausgeschlossen sind klarerweise die Z. 3 (Versicherungsgeschäfte) und die Z. 4 (Bankiers- und Geldwechslergeschäfte).

Wenn die gewerbliche Tätigkeit des ideellen Vereins eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs bedarf – wie zB der Profifußballbetrieb von Sportvereinen der Bundesliga^[69]– dann ist der Verein, auch bei Fehlen einer Gewinnabsicht^[70], Ertragsabsicht wird mE wohl angenommen werden können - verpflichtet sich ins Firmenbuch eintragen zu lassen (§ 2 HGB Sollkaufmann^[71]). Ein Idealverein könnte des weiteren auch Kannkaufmann iSd § 3 HGB sein. Nach § 4 HGB ist noch zwischen Voll- und Minderkaufmann zu unterscheiden. Minderkaufleute sind solche, deren Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Minderkaufleute sind nicht eintragungsfähig, stehen daher nicht im Firmenbuch und unterliegen auch nicht der handelsrechtlichen Buchführungspflicht. Sie können des weiteren keine Prokura gem. § 48 HGB erteilen.

Wenn ein wirtschaftlich tätiger Idealverein ein Grundhandelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 HGB betreibt – wie zB bei Sportvereinen der Fanartikelverkauf^[72], die Trikotwerbung etc. – ist dieser unzweifelhaft Kaufmann, womit für ihn die Bestimmungen des HGB gelten. Damit ist der ideelle Verein auch verpflichtet sich gem. § 33 HGB iVm § 3 FBG ins Firmenbuch eintragen zu lassen. Dies kann im Bedarfsfall vom Firmenbuchgericht auch mit Zwangsstrafen gem. § 24 FBG erzwungen werden. Ein Idealverein, der kein Grundhandelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 HGB betreibt, sondern ein anderes gewerbliches Unternehmen, das aber nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist zwar nicht Kaufmann, muss sich aber ins Firmenbuch eintragen lassen, womit er ab der Eintragung Kaufmann ist (§ 2 HGB). Die Anmeldung zur Eintragung des ideellen Vereins ins Firmenbuch ist gem. § 33 HGB von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands (= Leitungsorgan beim ideellen Verein/s.a. im 3. Teil „Die Organe des Vereins und ihre Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis“) vorzunehmen. Hier ist der Ansicht vonStraube^[73]zu folgen, der darunter eben das statutarische Vertretungsorgan des Idealvereins meint. Dazu können grundsätzlich Mitglieder gehören, die Mitglied im Vertretungsorgan sind, die aber selbst nicht vertretungsbefugt sind. Sie haben aber, um dem Gesetz (§ 33 HGB) zu entsprechen an der Anmeldung mitzuwirken. Die Unterschriften der Anmeldenden sowie deren Musterfertigungen sind notariell zu beglaubigen (§§ 33-35 HGB). Unter anderem ist auch die „Firma“ des Idealvereins als Kaufmann ins Firmenbuch einzutragen, was mitunter zu Schwierigkeiten im Hinblick auf die Grundsätze der Firmenwahrheit, Firmenausschließlichkeit und der Firmenbeständigkeit führen kann. Zudem kommt, dass für den Idealverein eine Vorschrift fehlt, die ihn verpflichtet, seinem Unternehmen einen Zusatz beizufügen, der erkennen lässt, dass der unter der eingetragenen Firma auftretende Kaufmann ein Verein und zB nicht eine vollhaftende Personengesellschaft ist.

Das Gegenstück zur Eintragungspflicht in das Firmenbuch ist die Löschungspflicht bei Wegfall der Voraussetzungen, die zur Eintragung geführt haben^[74].

Eine weitere Konsequenz der Kaufmannseigenschaft ist die Buchführungspflicht, die sich aus den §§ 189 ff HGB ergibt, wonach diese für den Sollkaufmann nach § 2 HGB (zB Profifußballbetrieb eines Bundesliga-Sportvereins) bereits vor der Eintragung nach § 189 Abs. 4 HGB besteht. Nach dieser sind alle Kaufleute verpflichtet Bücher zu führen und in diesen ihre Handelsgeschäfte und die Lage ihres Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ersichtlich zu machen. Nach den steuerlichen Vorschriften zur Buchführung ist festzuhalten, dass gem. den §§ 124 ff BAO auch Bücher zu führen sind, wenn ein Umsatz von S 5 Mio netto p.a. – künftig von über 400.000,-- Euro netto p.a. (lt. Euro-Steuerumstellungsgesetz 2001, welches mit 1. 1. 2002 in Kraft treten soll) überschritten wird. Weiters sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Führung von Büchern gerade dann – aber nicht nur dann – von Vorteil ist, wenn die Unterlassung derartiger Aufzeichnungen dazu führen könnte, den Überblick über die finanzielle Situation zu verlieren und so die Tatbestandsmerkmale der „grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen“ gem. § 159 StGB (Novelle^[75]zum Strafgesetzbuch und zur Strafprozeßordnung vom 11. Juli 2000/In Kraft seit 1. August 2000) bzw. des § 69 Abs. 2 KO zu verwirklichen^[76].

Abschließend ergibt sich, dass die Vereinsbehörde die voraussichtliche wirtschaftliche Tätigkeit des Idealvereins im Hinblick auf ihre Zulässigkeit (Stichwort „Nebenzweck-privileg“) nur im Rahmen des Anmeldeverfahrens, soweit dieses vom Verein überhaupt eingehalten wird, überprüfen kann. Dies erfolgt im wesentlichen anhand der Statuten des Vereins bei der Anmeldung bei der Sicherheitsdirektion. Wenn – wie bereits erwähnt – ein ideeller Verein ein Handelsgewerbe betreibt, ist er wie oben ausgeführt auf jeden Fall auch ins Firmenbuch einzutragen, was eben vom Verein aus erfolgen muss. In der Praxis wird kaum ein Firmenbuchgericht von sich aus Druck auf Anmeldung eines ideellen Vereins zum Firmenbuch ausüben. Vielmehr könnte es vorkommen, dass ein Idealverein ein Handelsgewerbe nach HGB ausübt und nicht ins Firmenbuch eingetragen ist. Auch der Vereinsbehörde ist es im Rahmen des Anmeldeverfahrens bei der Gründung in der Praxis fast unmöglich, festzustellen, ob ein Idealverein gegründet werden soll, welcher hoffentlich innerhalb der Grenze des Nebenzweckprivilegs Kaufmanneigenschaft mit einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erlangen wird.

Leider ist in Österreich noch immer umstritten, nach welchen Voraussetzungen ein Ideal-verein Rechtspersönlichkeit erlangt. DieVertreter der öffentlich-rechtlichen Lehreund mit ihnen auch derVfGHvertreten die Ansicht, dass der ideelle Verein erst mit der Vereinsbildungsanzeige und der Nichtuntersagung des Vereins durch die Sicherheitsdirektion (= Vereinsbehörde) als konstitutive Voraussetzung entstehen kann^[77]. Dies wird auch vonRummel in FS Strasser 1983vertreten.

DieVertreter der zivilrechtlichen Lehre sowie der OGH^[78], aber interessanterweise auch derVwGH^[79]sind der Meinung, dass der Idealverein bereits unabhängig von einer Bildungsanzeige bei der Behörde rechtlich existent wird. Es genüge die Einigung auf die Statuten des Vereins und die konstituierende Gründungsversammlung^[80]. Die Nichtuntersagung sei ein rein deklarativer Akt. Zusätzlich ist die Erlaubtheit des Vereins iSd § 26 ABGB als Voraussetzung lt. OGH^[81]anzuführen.

Es gibt somit in Österreich zwei Möglichkeiten die Vereinsgründung zu regeln. Nämlich: Entweder lässt man dieVereinsgründung vollkommen freizu,oderderVerein entsteht mit staatlicher Gründungdurch verfahrensrechtlichen Akt. Die zweite Möglichkeit selbst lässt nun wieder zwei mögliche Wege offen. Einerseits dasKonzessionssystem, welches einen konstitutiven, staatlichen Gründungsakt voraussetzt, damit ein Verein Rechtsfähigkeit erlangen kann. Ohne diesen würde ein absolutes Nichts vorliegen. Dieses System hat der Gesetzgeber für die auf Gewinn berechneten Vereine gem. dem Vereinspatent 1852^[82]vorgesehen. Mit dem ersten Bundesrechtsbereinigungsgesetz (1. BRBG)^[83], welches seit 1. Jänner 2000 in Kraft ist, wurde normiert, dass alle einfachen Gesetze oder Verordnungen des Bundes, die vor dem 1. Jänner 1946 kundgemacht wurden und noch als Bundesrecht in Geltung stehen, mit 31. Dezember 1999 außer Kraft treten, sofern sie nicht im Anhang zu diesem Bundesgesetz angeführt sind. Genau dies trifft auf das Vereinspatent 1852 zu, womit ab 1. 1. 2000 keine wirtschaftlichen Vereine nach dem Vereinspatent 1852 mehr gegründet werden können. Was mit den bereits bestehenden Wirtschaftsvereinen geschieht, ließ der Gesetzgeber offen. Sie dürfen scheinbar „fortvegetieren“^[84]. DasNormativsystemandererseits setzt keinen konstitutiven Akt voraus, sondern es basiert auf einem Rechtsanspruch auf Bildung des Vereins bei Vorliegen der Voraussetzungen.

Ein wirtschaftlich tätiger und nicht angemeldeter Verein könnte somit Träger von Rechten und Pflichten sein, obwohl er gem. § 28 VereinsG von der Behörde verboten werden könnte. Sollte dieser nicht angemeldete Verein das Ausmaß der erlaubten wirtschaftlichen Tätigkeit überschreiten, so würde dies zum Wegfall der Rechtspersönlichkeit führen. Beim Normativsystem hängt die Rechtsfähigkeit von der Anzeige der Vereinsbildung und der Nichtuntersagung durch die Behörde ab. Wird ein angezeigter und nicht untersagter Idealverein später unerlaubt wirtschaftlich tätig, so verliert er deswegen noch nicht seine Rechtspersönlichkeit. Vielmehr wäre er von der Vereinsbehörde aufzulösen im Unterschied zum nicht angemeldeten Verein, der nicht aufgelöst werden kann, sondern dessen Betätigung nur eingestellt werden könnte^[85]. Anzunehmen, dass keine Vereinsbildungsanzeige erforderlich sei, nur weil das allgemeine Zivilrecht nichts über das Entstehen der juristischen Person aussagt, wäre mE nicht ganz korrekt^[86]. Weiters ergeben sich beim nicht angemeldeten Idealverein ohne Rechtspersönlichkeit Probleme betreffend die Zurechnung der Handlungen des Vereins sowie Haftungsfragen etc. Es stellt sich auch die Frage, was ist dieses nicht rechtsfähige Gebilde dann; eine GesbR oder eine OHG^[87]oder eine Organisationsform eigener Art^[88]? All diese Fragen harren einer eindeutigen gesetzlichen Lösung, da die Zahl der Idealvereine mit wesentlicher wirtschaftlicher Betätigung ständig ansteigt. Aus diesen Gründen erscheint es meines Erachtens sinnvoll, dass es der Gesetzgeber nunmehr vielleicht im 21. Jahrhundert schafft, klar zu stellen, ab wann der ideelle Verein rechtlich existent sein soll, damit die divergierenden Lehrmeinungen bzw. die unterschiedliche Judikatur zu diesen Fragen ein für alle mal geklärt sind.

[...]

^[1]Vgl. zB den Sachverhalt von OGH ÖBl 1986, 121 „ORF-Reiseclub“

^[2]Aicher in Rummel3, § 26 ABGB Rz 25

^[3]Aicher in Rummel3, § 26 Rz 31; Brändle/Schnetzer, Das österreichische Vereinsrecht2, 68 ff; Krejci in

Korinek/Krejci, Der Verein als Unternehmer, 67 ff; Ostheim in Korinek/Krejci, aaO, 142 ff ua.

^[4]Unternehmer kann „grundsätzlich jedes Rechts- oder sonstige Gebilde, von dem wirtschaftliche Leistungen

ausgehen“ sein, VwGH 3.11.1986, 86/15003, ÖJZ 1987/315 F.

^[5]Zib, Anw 1988, 321 f

^[6]K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 672 f u. 676 f

^[7]Jud, ÖJZ 1980, 33 f; Aicher in Rummel3, § 26 Rz 29

^[8]Aicher in Rummel3, § 26 Rz 29

^[9]VfGH 16.6.1988, B 1281/187, ZfVB 1989/340; OGH 27. 5. 1986, 4 =b 401/85, Öbl 1986, 121.

^[10]Fessler/Keller, Österr. Vereinsrecht, 13 ff

^[11]VfGH Slg 1498/1932; 3731/1940; 4411/1963; 8844 = ÖZW 1980, 119 mit zust. Anm. Rose-Kaan; Aicher in Rummel3, § 26 Rz 29.

^[12]Fessler/Keller, aaO 14; kritisch hiezu Aicher in Rummel3, § 26 Rz 29

^[13]VfGH 29. 11. 1982, B 190/82, ÖJZ 1983, 362; VfGH 18. 6. 1980, B 122/79, JBl 1981, 4.

^[14]Bric, Vereinsfreiheit, 265

^[15]Vgl. VfSlg 3731; 4411; 8844 = JBl 1981, 84 = ÖJZ 1981, 216 = ÖZW 1980, 119 mit Anm. Rose-Kaan = ÖVA 1980, 108 = ZfVB 1980/1840; wegen etwaiger Gewinnausschüttung wurde die Vereinsbildung untersagt in VfSlg 11.735 = ÖJZ 1989, 252 Nr. 18 = ZfVB 1989/340 = ARD 4077/18/89; als Bsp. für einen Verein, dessen Bildung der VfGH als Deckmantel für eine Erwerbstätigkeit annahm vgl. VfSlg 13.654 = ZfVB 1995/817 = ARD 4548/9/94.

^[16]VfSlg 9566 = ÖJZ 1983, 362 = ÖZW 1983, 53 mit zustimmender AnmerkungSladek= ZfVB 1983/1511.

^[17]Jud, ÖZW 1980, 33 ff

^[18]VwSlg. 2287/A/51; Tezner, Vereinsrecht , 716, Ermacora, Grundfreiheiten, 309, Fessler-Keller, Vereinsrecht 141.

^[19]OGH 15.11.1983, 5 Ob 668/81

^[20]Aicher in Rummel3, § 26 Rz 31

^[21]SZ 56/161 = JBl 1985, 95 = GesRZ 1984, 220 = RdW 1984, 139 = Stb 1985, 38.

^[22]E v. 28.2.1979 EvBl 1979/228 = GesRZ 1979, 125

^[23]Sauter-Schweyer, Rn 42; Hemmerich, Wirtschaftliche Betätigung, 38; van Look in Reichert/van Look, Rn 97f.

^[24]Soergel-Hadding, §§ 21, 22 BGB Rn 51; Reichert in Reichert/van Look, Rn 207 ff.

^[25]Korinek in Korinek/Krejci, 40

^[26]VfSlg 1498/1932, 3731/1960, 4441/1963, 9566/1982, JBl 3/1983, 362 ua.

^[27]Vgl VfGH 16.12.1993, B 893/93, ZfVB 1995/817

^[28]Aicher in Korinek/Krejci, 21 f

^[29]Mummenhoff, JBl 1987, 273 ff (280 f)

^[30]SZ 56/161

^[31]Aicher in Korinek/Krejci, 24

^[32]Mohr, RdW 1985, 207

^[33]Korinek in Korinek/Krejci, 36 f

^[34]Korinek in Korinek/Krejci, 36 f

^[35]Fessler-Keller, aaO, 76 ff; Liehr-Stöberl, aaO, 29.

^[36]Liehr-Stöberl, aaO, 29

^[37]Fessler-Keller, aaO, 76 ff

^[38]Bric, aaO 290 f

^[39]Bric, aaO 245 f

^[40]Krejci in Korinek/Krejci, 63

^[41]Jud, ÖZW 1980, 33 ff

^[42]Mummenhoff, JBl 1987, 273 ff

^[43]www.bmi.gv.at/Vereinswesen

^[44]Mandl, Die Haftung des Vereinsvorstands, 20 ff

^[45]Krejci in Rummel2, § 1 KSchG Rz 13

^[46]1223 BlgNr 14.GP 2.

^[47]Niederberger, Der Verein als Geschäftspartner seiner Mitglieder, 116 f

^[48]Krejci in Rummel2, § 1 KSchG Rz 13; vgl Krejci KSchG-Komm § 1 Rz 3

^[49]Korinek in Korinek/Krejci, 41 mwN

^[50]Schulev-Steindl, Idealvereine und Gewerberecht, ecolex 1994, 8 f

^[51]VwGH 19.6.1990, 90/04/0036, ZfVB 1991, 2073

^[52]VwGH 6.2.1990, 89/04/0186, ÖJZ 1991/32 A.

^[53]VwGH 22.2.1980, 278/78, ÖJZ 1981/52 A.

^[54]VwGH 89/04/0186; 23.10.1995, 93/04/0110, Wbl 1996, 379

^[55]VwGH 29.1.1991, 90/04/0179, ZfVB 1992, 579 = WBl 1992, 171

^[56]15.9.1992, 4 Ob 71/92, MR 1992, 259 = ÖBl 1992, 268 = RdW 1993, 147

^[57]27.5.1986, 4 Ob 401/85, ÖBl 1986, 121 mit ausführl. Darstellung der Rspr. des VwGH

^[58]Korinek in Korinek/Krejci, 41 f mwN; Schulev-Steindl, Idealverein und Gewerberecht, ecolex 1994, 8 f.

^[59]Schulev-Steindl, ecolex 1994, 8; zur alten Rechtslage vgl. Zierl, Zur Rechts- und Parteifähigkeit im allgemeinen Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1984, 113, 116 f.

^[60]Ruppe, UStG 1994, § 2 Rz 168

^[61]Vgl Achatz/Leitner, Die Besteuerung der Körperschaften des öffentlichen Rechts, 18

^[62]BMF 9.3.1982, 13 5202/2-IV/13/82 SWK 1982 A I 188

^[63]Straube in Straube I, § 6, Rz 7

^[64]Krejci in Korinek/Krejci, 55

^[65]Straube in Straube, HGB-Komm § 1 Rz 4 ff und Rz 7

^[66]Rebhahn in Jabornegg, HGB, § 1 Rz 16 und 17

^[67]Karsten Schmidt, HR4, 289

^[68]Krejci, Handelsrecht, 37 f

^[69]Karollus in Karollus/Achatz/Jabornegg, Aktuelle Rechtsfragen des Fußballsports II, 63

^[70]Rebhahn in Jabornegg, HGB, § 1 Rz 16 und 17

^[71]Rebhahn in Jabornegg, HGB, § 1 Rz 42 mwN

^[72]Karollus, Fußball-Kapitalgesellschaften – Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten in Karollus/Achatz/Jabornegg, Aktuelle Rechtsfragen des Fußballsports II, 63

^[73]Straube in Straube HGB-Komm § 33 Rz 6

^[74]Straube in Straube, HGB I2, § 2 Rz 6

^[75]BGBl. I Nr. 58/2000

^[76]SZ 70/215

^[77]VfSlg 2459/52, 8114/77; Fessler/Keller, 28 f und 69 f ; Rummel in FS Strasser, 816 f; Mummenhoff, JBl 1987, 273 ff ua.

^[78]OGH 9.7.1992, 6 Ob 580/92, JBl 1993, 236; OGH 18.9.1990, 4 Ob 71/90, JBL 1991, 784 = SZ 53/156 .

^[79]VwGH 15.12.1988, 84/08/0242, 0243, ZfVB 1990/797; VwGH 11.5.1993, 91/08/0120, ZfVB 1994/1361.

^[80]Koziol/Welser, Grundriß des bürgerl. Rechts I11, 2000, 70; Aicher in Rummel3, § 26 Rz 2.

^[81]OGH 9.7.1992, 6 Ob 580/92, JBl 1993, 236; OGH 18.9.1990, 4 Ob 71/90, JBL 1991, 784 = SZ 53/156.

^[82]RGBl. 253

^[83]BGBl. I Nr. 191/1999 vom 19. August 1999

^[84]OGH 25.5.2000, 8 Ob 327/99 t

^[85]OGH RdW 1984, 139

^[86]Ehrenzweig I2, 208 f

^[87]Krejci in Korinek/Krejci, 76

^[88]Bric, Vereinsfreiheit, 1984; ecolex 1997, 99