Verträge im E-Commerce unter besonderer Berücksichtigung der Fernabsatzrichtlinie und ihrer Umsetzung

Inhaltsverzeichnis

1. Vorwort

2. Grundlage der Arbeit
2.1 Problemstellung
2.2 Ziel der Arbeit

3. Kollisionsrechtliche Probleme
3.1 Anwendbares Recht
3.2 Gerichtsstand und Verfahrensrecht
3.3 Zivilprozessuale Regelungen

4. Vertragsrechtliche Fragen
4.1 Vertragsschluß
4.1.1 Zugang der Willenserklärungen
4.1.1.1 Zeitpunkt des Zugangs
4.1.1.2 Zugang bei Nutzung von Mailboxen der Service-Provider
4.1.1.3 Beweis und Beweislast für den Zugang
4.1.2 Möglichkeit der Kenntnisnahme
4.1.2.1 Online-Verarbeitung
4.1.2.2 Nutzung von elektronischen Briefkästen
4.1.2.3 Angebot und Annahme unter Anwesenden
4.1.2.4 Angebot und Annahme unter Abwesenden
4.2 Beweiskraft elektronischer Dokumente
4.2.1 Urkundenqualität elektronischer Dokumente
4.2.2 Ersatz der gesetzlichen Schriftform und Anpassung an das Schriftformerfordernis des § 126 BGB

5. Signaturgesetz
5.1 Zielstzung
5.1.1 Definition und Funktion einer digitalen Signatur
5.1.2 Zeitstempel
5.1.3 Beweiskraft elektronischer Dokumente durch den Einsatz elektronischer Signaturen
5.2 Notwendige Änderungen durch die Signaturrichtlinie.
5.2.1 Einleitung
5.2.2 Elektronische Signaturen
5.2.3 Zertifizierungsstellen und deren Haftung

6. E-Commerce-Richtlinie
6.1 Einleitung
6.2 Anwendungsbereich und Zielsetzung
6.3 Ausnahmen vom Anwendungsbereich
6.4 Begriffsdefinitionen
6.5 Herkunftslandprinzip und seine Auswirkung auf das deutsche Recht
6.6 Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip
6.7 Zulassungsfreiheit
6.8 Informationspflichten
6.8.1 Allgemeiner Art
6.8.2 Informationspflichten bei Anwendung kommerzieller Kommunikation
6.9 Spamming bzw. Werbe-E-Mail
6.10 Reglementierte Berufe
6.11 Vertragsrecht
6.12 Diskriminierungsverbot elektronischer Verträge
6.13 Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot elektronischer Verträge
6.14 Informationspflichten bezüglich des Vertragschlusses
6.15 Empfangsbestätigung und Fehlerkorrektur
6.16 Verantwortlichkeit
6.16.1 Einleitung
6.16.2 Reine Durchleitung
6.16.3 Caching
6.16.4 Hosting
6.17 Überwachungsmaßnahmen
6.18 Weitere Regelungen
6.19 Fazit

7. Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie
7.1 Einleitung
7.2 Folgen der Umsetzung
7.3 Anwendungsbereich
7.4 Kernpunkte der Schutzmechanismen innerhalb der Fernabsatzrichtlinie
7.4.1 Unterrichtungs- und Beratungspflicht gegenüber dem Verbraucher
7.4.2 Schriftliche Bestätigung der Informationen
7.4.3 Widerrufsrecht
7.5. Leistungsabwicklung
7.5.1 Vertragserfüllung
7.5.2 Umsetzung von Artikel 7 Fernabsatzrichtlinie in deutsches Recht
7.5.2.1 Bestellungsausführung
7.5.2.2 Fälligkeit und Verzug
7.5.2.3 Dispositionsfreiheit des Erfüllungszeitpunktes
7.5.2.4 Vertragswidrige Nichterfüllung
7.5.2.5 Vertraglicher Leistungsvorbehalt
7.5.3 Bezahlung mittels Karte
7.5.4 Unbestellte Waren oder Dienstleistungen
7.5.5 Beschränkung bei der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken
7.5.6. Rechtsschutz
7.5.7 Günstigkeitsprinzip der Fernabsatzrichtlinie
7.5.8 Informationspflichten der Mitgliedstaaten
7.5.9 Fazit

8. Verbraucherschützende Gesetze im deutschen Recht unter Berücksichtigung der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in deutsches Recht
8.1 Verbraucherschutz im Sinne des Gesetzgebers
8.2 Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes
8.3 Änderungen des Verbraucherkreditgesetzes
8.4 Änderungen des BGB
8.4.1 Einleitung
8.4.2 Rücksendung unbestellter Waren und Dienstleistungen.71 8.4.3 Neuregelung durch die Fernabsatzrichtlinie
8.5 Widerrufs- und Rückgaberecht
8.5.1 Einleitung
8.5.2 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen nach § 361 a BGB
8.5.2.1 Rechtsfolgen nach erfolgtem Widerruf
8.5.2.1.1 Rückerstattungspflicht beider Vertragsparteien
8.5.2.1.2 Rechtsfolgen des Rücktritts und Kostentragung
8.5.2.1.3 Verhältnis zu anderen Regelungen
8.5.2.1.4 Informationspflicht gegenüber dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger
8.5.2.1.5 Beweislastverteilung
8.5.2.1.6 Exkurs dauerhafter Datenträger
8.5.3. Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen nach § 361 b BGB
8.6 Kreditkartenmißbrauch
8.6.1 Bisherige Rechtslage
8.6.2 Neuregelung durch Umsetzung des Artikel 8 Fernabsatzrichtlinie
8.7 Einbeziehung von AGB
8.7.1 Anwendbarkeit
8.7.2 Ersetzungsbefufnis nach Artikel 7 Abs. 3 Fernabsatzrichtlinie
8.7.3 Vorbehaltsrecht
8.7.4 Nichtverfügbarkeit der Leistung
8.7.5 Abweichende Rechtswahl
8.7.6 Rechtsschutz
8.8 Fernabsatzgesetz
8.8.1 Einleitung
8.8.2 Anwendungsbereich
8.8.2.1 Sachlicher Anwendungsbereich
8.8.2.1.1 Fernabsatzsystem
8.8.2.1.2 Fernkommunikationsmittel
8.8.2.1.3 Ausnahmen vom Anwendungsbereich
8.8.2.2 Persönlicher Anwendungsbereich
8.8.3 Verbraucherinformationen
8.8.3.1 Anbieterkennzeichnung
8.8.3.2 Vorabunterrichtung
8.8.4 Widerrufs- und Rückgaberecht
8.8.4.1 Widerrufsrecht
8.8.4.2 Ausschluß des Widerrufsrechts
8.8.4.3 Rückgaberecht
8.8.5 Finanzierte Verträge
8.8.6 Unabdingbarkeit, Umgehungsverbot
8.8.7 Resümee

Anhang

1. Vorwort

In vielen Branchen vollzieht sich zur Zeit ein dramatischer Veränderungsprozeß, der es ermöglicht, daß etablierte Traditionsunternehmen von nur wenigen Jahren alten Internet-Firmen übernommen werden, die oftmals nur einen Bruchteil des Umsatzes generieren, aber eine um ein mehrfaches höhere Marktkapitalisierung aufweisen. Auslösend für diese Entwicklung ist das rasante Vordringen eines neuen Mediums, des Internets. Niemals zuvor gelang es einem neuen Produkt oder einer Erfindung in solch kurzer Zeit eine so hohe Marktdurchdringung zu erreichen und gleichzeitig tiefgreifende gesellschaftliche und wirtschaftliche Veränderungen zu bewirken. Nicht umsonst spricht man auch vom Übergang der Old Economy in die New Economy oder vom Übergang in die Informationsgesellschaft.

Begleitet wird die Ausbreitung des Internets von einer bis dato noch nicht gesehenen Internationalisierung und Globalisierung, die Unternehmen, Arbeitnehmer als auch die gesamte Gesellschaft mit Problemen konfrontiert, auf die erst noch Antworten gefunden werden müssen. Insbesondere der Arbeitsmarkt sieht sich einem beispiellosen Konkurrenzkampf ausgesetzt, der auf der einen Seite Arbeitsuchende aufgrund von Rationalisierung und Abwanderung in Billiglohnländer freisetzt, die feststellen müssen, daß ihre Qualifikation und ihr Wissen veraltet sind, auf der anderen Seite die Nachfrage nach Menschen mit Kenntnissen im IT-Bereich nicht befriedigt werden kann, wie die Diskussion um Green-Card Regelungen im Frühjahr 2000 beweist. Auch der Staat und die Träger der Sozialversicherungen stehen in einem Wettbewerb um die niedrigsten Steuersätze, flexible Beschäftigungsformen und möglichst geringe Lohnnebenkosten, als auch im Abbau übermäßiger Bürokratie.

Am stärksten betroffen sind jedoch die mittelständischen Unternehmen sowie die international operierenden Großkonzerne. Aufrund des globalen Konkurrenzkampfes sind sie zum Abbau der Lohnkosten, der Erschließung günstiger Einkaufsmöglichkeiten im Material - und Dienstleistungsbereich, der Suche nach neuen Absatzgebieten und– wegen und ständigen Innovationen bezüglich Forschung und Entwicklung gezwungen. Kennzeichnend für diesen Prozeß ist die zunehmende Zahl von Fusionen und Übernahmen von Unternehmen, durch die eine Stärkung der Kapitalkraft und die Bündelung von know–how zur Verbesserung der Forschungs- und Entwicklungstätigkeit erreicht wird. Unternehmen sehen im Aufbau von Handelsplattformen im Einkaufsbereich große Potentiale ihre Kosten zu senken, da es nun möglich ist, Marktpräferenzen zu umgehen, die bisher durch Informationsdefizite und übergroßen Verwaltungsaufwand gegeben waren. „Diese Techniken ermöglichen es Unternehmen, effizienter und flexibler und in engerem Kontakt mit ihren Zulieferern zu arbeiten und die Erwartungen ihrer Kunden besser zu befriedigen.“^[1] Auch als zusätzliche Vertriebsschiene etabliert sich das Internet im Rahmen des E-Commerce, wobei jedoch unterschieden werden muß, ob virtuelle Dienstleistungen erbracht werden oder nur die Kontaktanbahnung und der Vertragsschluß per Internet erfolgen und die physische Verteilung der Güter herkömmlich erfolgt.

Dem stehen bisher noch nicht dagewesene Möglichkeiten der Kommunikation und des Transportes von Informationen gegenüber, die sowohl den Unternehmen, dem Staat und den zugehörigen Behörden und Institutionen als auch dem einzelnen Bürger als Konsument und Mitglied eines Gemeinwesens den Informationsaustausch ohne unnötigen Zeitverlust und hohe zusätzliche Kosten für deren Übertragung zugänglich macht. Gerade für den Endverbraucher begann der Durchbruch mit dem Online-Banking, der Nutzung von Mail-Funktionen sowie der Vereinfachung von Einkaufsmöglichkeiten. Dem Verbraucher steht nun ein weltweites Angebot mit neuartigen Produkten und Dienstleistungen zur Auswahl; er wird schneller und flexibler bedient und kann aufgrund der Kostenersparnis für die Anbieter teilweise in den Genuß niedrigerer Preise gelangen. „Die besseren Informations- und Vergleichsmöglichkeiten machen das Einkaufen bequemer. Der Verbraucher kann unabhängig von zeitlichen Grenzen, also 24 Stunden am Tag und sieben Tage in der Woche, Angebote von Waren und Dienstleistungen studieren und bestellen, ohne gezwungen zu sein, sein Haus zu verlassen. Körperliche Sachen werden wie beim herkömmlichen Versandhandel angeliefert. Abgesehen von den Vorteilen, die dies dem Verbraucher im allgemeinen bietet, sind diese Möglichkeiten insbesondere für solche Gruppen interessant, die ohne die neuen Informations- und Kommunikationstechniken nur mit Schwierigkeiten in den Genuß eines umfassenden Waren- und Dienstleistungsangebotes kommen. (Die) größere Auswahl- und Vergleichsmöglichkeit versetzt den Verbraucher in die Lage, „nicht nur den Preis, sondern auch die Qualität von Produkten einer Vielzahl von Herstellern zu prüfen, bevor er sich zum Kauf entscheidet“.^[2] Ausgehend von diesen Erörterungen kann man den Begriff des „Electronic Commerce“ nicht allein auf mögliche Vertragsabschlüsse im Internet und den Verkauf von Waren und Dienstleistungen beschränken, sondern auch auf die digitale Kommunikation, den Austausch von Daten und Informationen.

2. Grundlage der Arbeit

2.1 Problemstellung

Bedingt durch die rasche Entwicklung des Internets und des E-Commerce ergeben sich rechtliche Fragen bezüglich des anwendbaren nationalen Rechtes, der Beweissicherheit, des Verbraucherschutzes oder des Urheberrechtes. So ist auch in fernerer Zukunft nicht mit einer Harmonisierung der nationalen Rechtssysteme zu rechnen und schon gar nicht die Schaffung einer weltweit einheitlichen Rechtsstruktur mit Umsetzung in nationales Recht.

Dem Gesetzgeber gelang es zwar, hier u.a. mit der europäischen Fernabsatzrichtlinie und dem Signaturgesetz Rechtslücken zu schließen. Allerdings bleiben auch weiterhin Fragen offen, insbesondere was die Durchführung und Überwachung betrifft. Auf diese Probleme soll im Rahmen dieser Abhandlung noch eingegangen werden. Gerade die Anwendung bestehender Rechtsnormen auf die neuen Sachverhalte wird auch die Gerichte noch auf längere Zeit beschäftigen und noch erhebliche Veränderungen in der Rechtsprechung mit sich bringen, die so manche konservative Regelauslegung dem neuen Medium anpaßt.

2.2 Ziel der Arbeit

Schwerpunktmäßig möchte ich hier die rechtlichen Aspekte zum Gegenstand dieser Arbeit machen, mit besonderem Augenmerk auf den Verbraucherschutz aus der Sicht des Verbrauchers. Insbesondere ist mein Anliegen, auf die neuesten gesetzlichen Regelungen einzugehen und diese näher zu erläutern. So unter anderem die E-Commerce Richtlinie, die Signaturrichtlinie und deren geplante Umsetzung durch das Signaturgesetz und das Formgesetz sowie die Fernabsatzrichtlinie und deren Umsetzung über das Fernabsatzgesetz und weitere Gesetze.

3. Kollisionsrechtliche Probleme

3.1 Anwendbares Recht

„Jeder internationale Sachverhalt, jeder Fall mit Auslandsberührung wirft die Frage nach der internationalen Zuständigkeit und nach dem anwendbaren Recht auf.“^[3] Die digitale Vernetzung hat zur Aufhebung von Entfernungen und zur Unbeachtlichkeit von Erdteil- und Landesgrenzen geführt. „Oftmals werden sich die Vertragsparteien in verschiedenen Ländern aufhalten und sich unter Umständen sogar einer in einem dritten Land gelegenen virtuellen Verhandlungs- und Abschlußplattform bedienen.“^[4] Ziel des Internationalen Privatrechtes ist es zu klären, welches Recht anwendbar ist, jedoch nicht in der Sache selbst zu entscheiden. Daher enthält es lediglich Verweisungsregeln und Kollisionsnormen.^[5]

„Natürlich wäre es den anbietenden Unternehmen am liebsten, wenn sie immer nach dem Recht an ihrem eigenen Sitz agieren könnten. Dies kollidiert scharf mit dem geltenden internationalen Verbraucherschutzrecht. Denn dieses stellt eben den Schutz des Verbrauchers in den Vordergrund. Es will der schwächeren und weniger gewandten Partei die Vorteile des eigenen Gerichtstands und der Anwendung des eigenen Rechts verschaffen.“^[6] „Die Geltung deutschen Rechts kann selbstverständlich von den Vertragschließenden gem. Art 27 EGBGB vereinbart werden. Maßgeblich für die Anwendbarkeit deutschen Rechts sind ansonsten die Art. 28 ff EGBGB.“^[7]

Den Eingang in das deutsche Verbraucherrecht ermöglicht Art. 29 EGBGB, sofern dieses für den deutschen Verbraucher vorteilhafter ist. Darüber hinaus ist „(es) anwendbar, wenn das Rechtsgeschäft seine engste Verbindung zu Deutschland hat, etwa wenn dort der Sitz des Leistungserbringers bzw. Lizenzgebers oder der Ort der Leistungsabwicklung belegen ist“^[8]. „Nach Art. 29 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 EGBGB unterliegen also Verbraucherverträge dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, insofern dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem Staat vorangegangen ist und der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß erforderliche Rechtshandlung vorgenommen hat.“^[9] In diesem Zusammenhang sieht Mankowski schon in einer weltweit abrufbaren Internetseite eine hinreichende Aktivität im Verbraucherstaat, wie in Art. 29 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 normiert.^[10] Allerdings mit der Einschränkung versehen, daß Angebot und Werbung nach Sprache, Maßeinheiten und Kaufpreisangaben auf den jeweiligen Verbraucherstaat zugeschnitten sind.^[11] Durch die Einführung des Art. 29 a EGBGB^[12], der die Umsetzung des Art. 12 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie gewährleistet, wird nunmehr geregelt, was im Falle einer abweichenden Rechtswahl geschieht, insbesondere des Rechtes eines nicht der Europäischen Union angehörigen Staates oder assoziierten Staates. Ist demzufolge gemäß Art. 29 a Abs. 2 ein enger Zusammenhang mit dem Gebiet eines dieser Staaten festzustellen, so sind die im Gebiet dieses Staates geltenden Bestimmungen zur Umsetzung der Verbraucherrichtlinien anzuwenden.

Im Unterschied zum bisherigen § 12 AGB wird damit nicht nur auf die Anwendung des deutschen Rechts abgestellt, sondern wenn ein Bezug zu einem anderen EU-Staat vorliegt, die Anwendung dessen Rechts zum Schutze der Verbraucher.

Ein enger Zusammenhang ist unter folgenden zwei Voraussetzungen gegeben:

- wenn das Zustandekommen des Vertrages durch ein öffentliches Angebot, eine öffentliche Werbung oder einer ähnlichen geschäftlichen Tätigkeit zustande kommt und in einem Mitgliedsstaat oder assoziierten Land begeben wird und
- der anderer Teil seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei seiner auf den Vertragsabschluß gerichteten Willenserklärung in einem dieser Staaten hat.

Die E-Commerce-Richtlinie vom 04.05.2000 stellt zu diesem Sachverhalt in Art. 1 Abs. 4 klar^[13], daß keine zusätzlichen Regeln im Bereich des internationalen Privatrechtes geschaffen werden. Gleichzeitig verlangt aber Art. 3 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie die Anwendung der nationalen Vorschriften für die Anbieter der Dienstleistung, sofern diese dem koordinierten Bereich unterliegen, um wiederum über Art. 3 Abs. 3 im Anhang die Rechtswahlfreiheit im Internationalen Vertragsrecht Sinne davon auszuschließen. Eine Interessenkollision von Art. 1 Abs. 4 und Art 3 Abs. 3 wurde somit vermieden. Dies ist sicherlich vor dem Hintergrund der schon erfolgten Sicherung des Verbraucherschutzes bei grenzüberschreitenden Sachverhalten innerhalb der EU durch die Fernabsatzrichtlinie zu sehen. Die genaue Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber und deren Ausgestaltung erfolgte über Ergänzungen des EGBGB sowie des AGBGB und ist schon dort erläutert worden, bzw. wird noch ausführlich erklärt.^[14]

Für die Zukunft ist ein erweiterter Verbraucherschutz durch die Neuregelung des EuGVÜ im Rahmen einer europäischen Verordnung geplant, die ihre Rechtskraft allerdings auch nur innerhalb der Hoheitsgebiete der beteiligten EU-Länder entfalten kann.

Aus der Sicht der Unternehmen, die den Einstieg in den E-Commerce planen oder schon vollzogen haben, ist dies allerdings mit einem erheblichen Mehr an Bürokratie und geschäftlichen Risiko verbunden, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Einen interessanten Ansatz zur Lösung dieses Problems ist von den Wirtschaftskammern Europas entwickelt worden. Diese wollen ein „Online-Streitschlichtungsverfahren“ etablieren, in dessen Rahmen ein Mediator eine Schlichtung anstrebt.^[15]

3.2 Gerichtsstand und Verfahrensrecht

Von der Frage, welches Recht anzuwenden ist, bleibt allerdings die Thematik unberührt, wie der Verbraucher seine Rechte auch wahrnehmen und durchsetzen kann. Während dies innerhalb der EU aufgrund von multilateralen Abkommen wie dem EuGVÜ wohl noch von seinem Heimatland aus möglich sein wird, ist dies bei Staaten außerhalb der EU mit erheblichen Aufwand und Kosten verbunden.

„Bei Konflikten mit Anbietern außerhalb dieser Staaten ist der Verbraucher daher nach wie vor häufig darauf angewiesen, sein Recht in ausländischen Staaten durchzusetzen. Das ist beim derzeitigen Stand der Dinge unbefriedigend. Schon der bei Verbrauchersachen zumeist eher niedrige Streitwert läßt es häufig nicht sinnvoll erscheinen, im Ausland eine Klage zu erheben und ein vor Gericht errungenes Urteil gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen.“^[16] Besonders im Verhältnis zur USA, dem Mutterland des E-Commerce, ist zu beachten, daß hier keine klaren Regelungen oder Verträge bestehen und europäische Gerichtsurteile in den USA nicht vollstreckt werden.^[17]

Wie schon erwähnt, bestehen für Bürger der EU vereinfachte Möglichkeiten, um ihrem Recht Geltung zu verschaffen, sofern es sich um Streitigkeiten in Zivil- und Handelssachen nach Art. 1 EuGVÜ handelt. Gemäß Art. 2 EuGVÜ kann jede Person an ihrem allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes verklagt werden. Eine besondere Zuständigkeit ergibt sich nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ für Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben und insofern ein Vertrag oder Ansprüche aus diesem den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Personen können vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt wurde oder zu erfüllen wäre, verklagt werden. Für Verbrauchersachen bestimmt sich die Zuständigkeit allerdings entgegen Art 5 Nr. 1 EuGVÜ nach den Art. 13 ff. EuGVÜ.^[18] „Nach derzeit geltendem Recht kann der Verbraucher für Klagen gegen seinen Vertragspartner zwischen dem Gericht seines Wohnsitzstaates oder demjenigen des Vertragspartners wählen, Art. 14 Abs. 1 EuGVÜ. Für Klagen des Vertragspartners gegen den Verbraucher ist gem. Art. 14 Abs. 2 EuGVÜ ausschließlich das Gericht des Wohnsitzstaates des Verbrauchers zuständig. Entsprechend dem Ausnahmecharakter des Verbrauchergerichtsstands legt der EuGH den Begriff des Verbrauchers entsprechend eng aus. Nicht mehr in seiner Eigenschaft als Verbraucher handelt demnach derjenige, der Verträge zum Zweck der Ausübung einer zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit abschließt.“^[19] Diese Einschränkung des Verbraucherbegriffes findet nicht bei allen Verbrauchersachen Anwendung, sondern nur in den von Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ bestimmten Fällen. Insbesondere § 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ ist für den E-Commerce von Bedeutung, der für andere Verträge zur Erbringung von Dienstleistungen oder zur Lieferung beweglicher Sachen den Verbrauchergerichtsstand nur bei einem vorausgegangenen ausdrücklichen Angebot oder einer Werbung in dem Wohnsitzstaat des Verbrauchers und (kumulativ) bei Vornahme der zum Abschluß des Vertrags erforderlichen Rechtshandlung eingreifen läßt. Da der Dienstleistungsbegriff hier im weitesten Sinne zu verstehen ist, der etwa auch Werk- oder Werklieferungsverträge umfaßt und lediglich die Erbringung einer tätigkeitsbezogenen Leistung an den Verbraucher verlangt, unterfallen die meisten im E-Commerce geschlossenen Verträge sowie online erbrachten Dienstleistungen im Grundsatz dieser Fallgruppe.^[20]

Die Voraussetzungen im einzelnen:

- Angebot im Wohnsitzstaat des Verbrauchers

Von einem ausdrückliches Angebot und von Werbung im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ist auszugehen, wenn bestimmte Handlungen in dessen Wohnsitzstaat vorgenommen werden, wie beispielsweise Werbung über bestimmte Werbeträger, wie Rundfunk, Fernsehen oder Web-Sites. Gerade letzteres bietet Raum für Diskussionen, ob nicht etwa der Verbraucher durch die Nutzung der Werbeträger agiere und sich somit dem Rechtsschutz des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 a entzöge. Hier argumentiert Spindler richtig, indem er klarstellt, daß erst die Benutzung des Werbeträgers den Verbraucher dem Angebot oder der Werbung aussetzen kann.^[21] Ebenso wenig soll ein unmittelbarer Bezug der Werbung zum konkreten Vertrag vonnöten sein; vielmehr genügt es wenn der Anbieter mit einer auf den Verbraucher in dessen Wohnsitzstaat abzielenden Werbung tätig geworden ist. Ebenso genügt es nicht, wenn der Verbraucher die Werbung außerhalb seines Wohnsitzstaates zur Kenntnis genommen hat.^[22]

- Erforderliche Rechtshandlung

Hieraus wird im allgemeinen geschlossen, daß im Wohnsitzstaat lediglich Handlungen erfolgen müssen; auf den Zugang einer Willenserklärung kommt es demnach nicht an, ebensowenig darauf, ob ein rechtsverbindliches Angebot seitens des Anbieters vorliegt, eine invitatio ad offerendum genügt bereits. Ebenso wenig verlangt die herrschende Meinung einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Werbung und dem Vertragsabschluß. Der Verbraucher soll insbesondere des kaum zu führenden Nachweises enthoben werden, daß die Werbung für seinen Vertragsschluß nicht ursächlich gewesen sei. Folglich wird es als ausreichend angesehen, wenn Werbung im Wohnsitzstaat betrieben wurde und der Vertragsabschluß danach zustande gekommen ist. Ob allerdings Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 a selbst dann im Interesse eines effizienten Verbraucherschutzes einschlägig ist, wenn der Verbraucher selbst auf den Anbieter zugegangen ist, etwa ein Angebot unterbreitet oder um die Zusendung von Informationsmaterial gebeten hat, erscheint angesichts des Wortlautes von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 a) und b) zweifelhaft, der das Gewicht auf das Angebot bzw. die Werbung durch den Anbieter und den darauffolgenden Vertragsabschluß legt.^[23] Spindler tendiert hier eindeutig zu einem erhöhten Verbraucherschutz, aufgrund der schwächeren Position des Verbrauchers als Vertragspartners. Aus der Sicht des Verfassers ist hier aus Gründen der Rechtssicherheit sicherlich ein Zuviel des Verbraucherschutzes gewollt.

Abschließend kann zu dieser Thematik festgestellt werden, daß dem Verbraucher bei Tätigung von Fernabsatzgeschäften innerhalb der EU sowohl der gewohnte Verbraucherschutz seines Landes als auch der ähnlich hohe eines anderen Mitgliedsstaates nicht entzogen werden kann und der Gerichtsstand regelmäßig am Wohnsitz liegen wird.

3.3 Zivilprozessuale Regelungen

Auch die Zivilprozeßordnung enthält Normen, die durchaus auf den E-Commerce anwendbar sind. In Anlehnung an Börner/Heitmann sollen diese im folgenden kurz umrissen werden.^[24]

- Nach § 20 ZPO wird ein besonderer Gerichtsstand für natürliche Personen begründet, wenn diese an einem Ort ihren Aufenthalt für längere Dauer haben. Dies bezieht sich allerdings nur auf vermögensrechtliche Ansprüche, welche durch via Internet geschlossene Verträge durchaus gegeben sein können.
- § 21 ZPO erlaubt die Rechtsverfolgung gegenüber Gewerbebetrieben am Orte ihrer Niederlassung, unabhängig vom Betrieb eines Servers im Ausland. Jedoch nicht von dieser Vorschrift erfaßt sind Gewerbebetriebe mit Sitz im Ausland, die lediglich ihre Ware über das Internet zum Verkauf anbieten.
- Gemäß § 23 ZPO ist für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen Personen, die im Inland keinen Wohnsitz haben, das Gericht zuständig in dessen Bezirk sich das Vermögen oder der in Anspruch genommene Gegenstand befindet. Unterhält z.B. ein ausländischer Diensteanbieter ein Bankkonto in Deutschland, so ist er dort zu verklagen, wo er sein Bankkonto unterhält, sofern er seinen Vertragsverpflichtungen nicht nachkommt.
- § 32 ZPO ermöglicht die Strafverfolgung für Klagen aus unerlaubter Handlung vor dem Gericht, in dessen Bezirk die Handlung begangen wurde. Dies gilt unabhängig davon, wo die Prozeßparteien ihren Wohnsitz haben oder welcher Staatsangehörigkeit sie angehören.

4. Vertragsrechtliche Fragen

4.1 Vertragsschluß

Nicht anders als im gewöhnlichen Geschäftsverkehr auch, kommen Verträge, die im Internet geschlossen werden oder allgemein den E-Commerce betreffen, nach dem üblichen Muster zustande. Der Anbieter macht auf seine Waren und Dienstleistungen im Internet aufmerksam (invitatio ad offerendum)^[25]. Gibt der Käufer sein Angebot ab und stimmt der Anbieter zu (Annahmeerklärung), ist ein wirksamer Vertrag zustandegekommen. Die erforderlichen Willenserklärungen können entweder online oder per E-Mail übermittelt werden.^[26] Aufgrund der einfacheren und schnelleren Handhabung setzt sich die erste Variante immer mehr durch.

In der Literatur wird derzeit allerdings diskutiert, ob es sich beim Online-Angebot von Waren um ein Angebot im Sinne von § 145 BGB handelt oder eine invitatio ad offerendum. Für das Vorliegen einer invitatio ad offerendum soll nach Muscheler/ Schewe „vor allem die für den Verkäufer bestehende Gefahr sprechen, daß er in Verträge mit unliebsamen Kunden verwickelt und ohne Überprüfung seiner konkreten Leistungsfähigkeit vertraglich gebunden wird.“^[27] Des weiteren muß es dem Anbieter auch möglich sein, zu prüfen, ob er lieferfähig ist, d.h. die gewünschten Waren vorrätig hat. Es wird jedoch vorgeschlagen, daß die Anbieter der Waren sich durch entsprechende Hinweise auf der Internetseite die Entscheidung vorbehalten, ob sie in den Vertrag eintreten wollen oder nicht. Muscheler/ Schewe sehen darin ein „herabstufen“ des Angebots zu einer invitatio ad offerendum.^[28] Will sich also der Anbieter auf die Rechtsfigur der invitatio ad offerendum berufen, muß der Kunde auf den fehlenden Rechtsbindungswillen der Gegenseite aufmerksam gemacht werden.^[29] Für das Vorliegen eines Angebots nach § 145 BGB spricht zudem, das es der Schutzfunktion der invitatio ad offerendum nicht bedarf, weil es z.B. dem Kunden möglich ist, den Warenbestand zu erfassen oder über die Verfügbarkeit des jeweiligen Artikels online aufgeklärt wird. Eine Nichterfüllung aus diesem Grunde ist daher ausgeschlossen.

Nach Ernst kann man sich dieses am ehesten veranschaulichen, wenn das Internetangebot mit einem Warenautomaten verglichen wird. „Das Aufstellen des Automaten gilt solange als Angebot, wie Waren vorhanden sind und kann gem. § 151 BGB angenommen werden. Bei bestimmten Internetgeschäften, wo die weitere Vertragsabwicklung vollautomatisch abläuft, dürfte ähnliches gelten.“^[30] Die Annahme erfolgt dann konkludent durch Eingabe der Kreditkartennummer oder durch einfaches Akzeptieren des Angebots.

Grundsätzlich anders gelagert ist die Problematik beim Verkauf von Software. Diese ist unbegrenzt verfügbar. Die Schutzfunktion des Rechtskonstrukts der invitatio ad offerendum ist somit generell überflüssig, weil der Verkäufer nicht vor Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung bewahrt werden muß.^[31] Die Möglichkeit zum Herunterladen ist somit als Angebot im Sinne des § 145 BGB zu werten. Die Annahme erfolgt auch hier konkludent durch den Käufer, z.B. durch Eingabe der Kreditkartennummer.

Abschließend ist festzustellen, daß „ angesichts der üblicherweise verwendeten Terminologie der Anbieter vom Vorliegen eines Angebots gem. § 145 BGB ausgegangen werden kann, soweit es keine deutlich gegenteiligen Hinweise gibt.“^[32]

4.1.1 Zugang der Willenserklärungen

4.1.1.1 Zeitpunkt des Zuganges

Theoretischer Natur, aber für die Rechtsprechung bedeutsam, ist die Frage ob es sich um Angebote bzw. Annahmen unter Anwesenden oder Abwesenden handelt und in diesem Zusammenhang wann der Zugang der Willenserklärung erfolgt.

Das Wirksamwerden einer Willenserklärung hängt gemäß § 130 I BGB davon ab, ob sie dem Empfänger zugegangen ist. Dies setzt voraus, daß die Willenserklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist. Es muß dem Empfänger also möglich sein,“ unter normalen Umständen von ihrem Inhalt ohne weiteres Kenntnis zu nehmen“.^[33] Ein Zugang ist nach Bleiweiß dann zu bejahen, „wenn die digital übersandte Erklärung vom Netzteilnehmer abgespeichert wurde und jederzeit aufgerufen werden kann. Dem steht selbstverständlich ein Ausdruck der betreffenden Daten auf Papier gleich.“^[34] Gimmy nimmt den Zeitpunkt des Zugangs hierbei schon an, wenn die Nachricht den Übertragungsweg verlassen hat, und sich in der Empfangseinrichtung des Empfängers befindet. Die Nachricht wäre also zugegangen, „ohne daß es auf die Kenntnisnahme oder gar einer Speicherung oder den Ausdruck beim Empfänger ankäme.^[35]

Entscheidend ist demzufolge der Übertragungsweg. Einem wirksamen Zugang der Willenserklärung stünde ein Fehler des Übertragungswegs auf jeden Fall im Wege. Das Übertragungsrisiko ist also dem Verantwortungsbereich des Absenders zuzuordnen. Heun begründet dies mit der „Botenstellung“ von Telekommunikationsanlagen fremder Diensteanbieter.^[36] Auch eine Verfälschung der Nachricht durch Manipulation oder Systemfehler hindert die Wirksamkeit des Zugangs nicht, berechtigt allerdings zur Anfechtung nach § 120 BGB oder 119 Abs. I 1. Alt. BGB durch den Absender. Er hat jedoch dem Empfänger gemäß § 122 BGB den Vertrauensschaden zu ersetzen, den dieser dadurch erlitt.^[37] Geis vertritt hier die Ansicht, „daß Anfechtungen wegen Irrtums in diesem Falle grundsätzlich ausgeschlossen sind, da Netzwerkfehler keine Irrtümer sind“,^[38] sondern lediglich unbeachtliche Motiv- oder Kalkulationsirrtümer. Da der eigenen EDV-Anlage keine Botenstellung zukommt, ist auch die Anfechtung nach § 120 BGB obsolet. Eine Befreiung von der Wirkung fehlerhafter Erklärungen kann daher nicht begründet werden.^[39] Es ist aber sicherlich von Belang, in wessen Verantwortungsbereich der Fehler oder die Manipulation auftritt, um eventuelle Haftungsfragen zu klären.

4.1.1.2 Zugang bei Nutzung von Mailboxen der Service-Provider

„Wird die Nachricht von einem zwischengeschalteten Anbieter als E-Mail Account zum Abruf bereitgehalten, so gelangt diese dann in den Machtbereich des Empfängers, wenn dieser unmittelbaren Zugriff auf die Mitteilung erhält.“^[40] Dieser E-Mail-Account ist in der Form als elektronischer Briefkasten zu werten. Die Abrufbarkeit dieses Briefkastens als solcher ist also schon ausreichend für die Fiktion des Zugangs. Unterstützung widerfährt diese Ansicht auch durch Art. 11 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie, die besagt: „Bestellung und Empfangsbestätigung gelten als eingegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie abrufen können.“^[41]

Ultsch weist das Verzögerungs- und Verlustrisiko bei Kaufleuten als Empfängern diesen schon deshalb zu, weil sie sich zum Empfang geschäftlicher Nachrichten eben dieser Mailboxen bedienen, ohne dies tun zu müssen.^[42]

Eine andere Ansicht vertritt Kuhn, der verlangt, daß der Empfänger die Nachricht erst abrufen muß, um sie wirksam zugehen zu lassen.^[43] Einer Meinung, der meines Erachtens zu folgen ist, da er folgerichtig begründet, daß dieser fremde Speicherbereich nicht zum Einflußbereich des Empfängers gehört. So führt er an, daß der Empfänger zumindest das Risiko des Verlustes bzw. der Unleserlichkeit trägt, wenn die Mitteilung in den Einflußbereich des Empfängers gelangt. Dieses Risiko ist sicher bis zum Abruf der Nachricht dem Einflußbereich des Serviceanbieters zuzurechnen, aber nicht dem Empfänger als Nutzer.

4.1.1.3 Beweis und Beweislast für den Zugang

Ausgehend von den schon verschiedentlich angeführten Theorien, wann eine Willenserklärung zugeht, ist es doch entscheidend zu klären, wie dieses zu beweisen ist. So trägt die Beweislast für den Zugang und seinen Zeitpunkt derjenige, der sich darauf beruft.^[44] Im Normalfall wird das natürlich der Absender sein. Da elektronische Mitteilungen nicht als Einschreiben mit Rückschein begeben werden, fällt dem Absender der Beweis schwer.

Entsprechend der Rechtslage bei Telefaxen ist ein Sendevermerk, der von dem sendenden Programm üblicherweise angefertigt wird, kein Anscheinsbeweis für den Zugang beim Empfänger, es ist lediglich von einer Indizwirkung auszugehen. Er beweist, daß die Nachricht zu einer bestimmten Zeit an eine bestimmte Adresse gesendet wurde. Dies wiederum kann dazu führen, daß der vermeintliche Empfänger sein eigenes Empfangsprotokoll für den entsprechenden Zeitraum vorlegen muß. Ist ihm das nicht möglich, kann u.U. eine Umkehr der Beweislast in Betracht gezogen werden.^[45] Im Unterschied zu Telefax-Sendeberichten tauchen allerdings Übertragungsfehler in den Sendevermerken der meisten Programme nicht auf.^[46] Ebenso stellt sich die Rechtslage bei Teletexten dar.^[47] Die Beweisführung ist daher auf Zeugenaussagen und Sachverständige angewiesen. Mittlerweile gibt es jedoch E-Mail-Programme, von denen der Absender eine Rückmeldung erhält, die ihm signalisiert, daß diese Meldung im elektronischen Postfach des Empfängers angekommen ist, womit der Zugang bewiesen wäre.^[48] Grundsätzlich Abhilfe ist nun mit der Verabschiedung des Signaturgesetzes geschaffen worden, dessen erhöhte technische Anforderungen sich jedoch erst noch in der Praxis durchsetzen müssen.

4.1.2 Möglichkeit der Kenntnisnahme

4.1.2.1 Online-Verarbeitung

Bei der automatischen Bearbeitung elektronischer Mitteilungen seitens eines Gewerbetreibenden bedeutet dies einen Verzicht auf die üblichen Geschäfts- und Arbeitszeiten. Die Nachricht gilt „als zugegangen, wenn sie ordnungsgemäß erfaßt und abgespeichert ist.“^[49]

4.1.2.2 Nutzung von elektronischen Briefkästen

Wie auch bei Telefaxmitteilungen gilt im E-Commerce per Internet, daß bei elektronischen Nachrichten, die nicht Online bearbeitet werden^[50], der Zugang während der Geschäfts- und Arbeitszeiten erfolgt.^[51] Gerade durch Anwendung dieser Kommunikationsarten erklären sich Kaufleute bereit, schnell und flexibel zu reagieren. Es ist demzufolge durchaus zu erwarten, daß sie ihren elektronischen Briefkasten mehrmals täglich, natürlich unter Maßgabe der Geschäftszeiten leeren.

Anzusprechen ist hier die Möglichkeit des Empfängers, den Zugang zu verhindern. Erfolgt dies absichtlich und unberechtigterweise, so geht die Erklärung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Zeitpunkt des Zugangsversuches zu.^[52] Derartiges ist möglich, wenn der Empfänger seinen elektronischen Briefkasten bei einem Serviceanbieter mit eigenen speicherintensiven Dateien überfüllt und damit sperrt.

Ein objektiv pflichtwidriges Verhalten liegt nur dann vor, wenn der Empfänger seinen Briefkasten längere Zeit nicht leert und dadurch eine Überfüllung eintritt. Die Nachricht geht dann zwar erst dann zu, wenn sie den Einflußbereich des Empfängers erreicht, er kann sich aber nicht auf den verspäteten Zugang berufen, sondern muß sich nach § 162 BGB, „so behandeln lassen, als ob die Nachricht rechtzeitig zugegangen wäre“.^[53]

Strittig in der Literatur ist jedoch, ob auch Privatpersonen verpflichtet sind, zumindest einmal täglich, den elektronischen Briefkasten durchzusehen. Es ist schließlich zu berücksichtigen, daß private Nutzer während ihrer eigenen Arbeitszeiten oftmals nicht zu erreichen sind und somit anderen weniger anspruchsvollen Kriterien genügen müssen.

Ernst erwartet für Geschäftsleute wie auch beim Hausbriefkasten ein tägliches Leeren. Die Nachricht gilt hiernach an dem Tag des Eintreffens der Nachricht zugegangen, bzw. am nächsten Tag, wenn sie zu einer Zeit eintrifft, zu der nicht mehr mit der Entleerung des Briefkastens gerechnet werden muß. Für Privatpersonen soll der Zugang der E-Mail spätestens am nächsten Tag als zugegangen gelten.^[54]

Eine ähnliche Ansicht vertritt hier Ultsch^[55], der darauf abstellt, ob eine Privatperson ihren elektronischen Briefkasten dem Empfang von Nachrichten im Rechts- und Geschäftsverkehr gewidmet hat (dann tägliche Nachforschungspflicht) oder nur für gesellschaftlich- soziale Belange einsetzt. Mit zunehmender Verbreitung des Internets und Durchdringung gesellschaftlich relevanter Kreise, wird man wohl zur ersten Meinung tendieren müssen, da diese doch den Gepflogenheiten im Briefverkehr entspricht.

4.1.2.3 Angebot und Annahme unter Anwesenden

Von einer Erklärung unter Anwesenden kann jedenfalls ausgegangen werden, wenn beide Teilnehmer in Realzeit kommunizieren, also der Vertragsschluß online (realtime) erfolgt oder zeitnah per E-Mail. Es ist nach § 147 Abs. 1 S. 2 BGB erforderlich, ebenso wie ein Angebot am Telefon, daß die Annahme sofort erfolgt.^[56] Bei Nichtannahme oder verspäteter Annahme erlischt das Angebot und ist gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neuer Antrag zu werten. Dieses ist aber unwahrscheinlich, weil es nicht der Intention einer schnellen Online-Verarbeitung entspricht und dem ursprünglichen Zweck zuwiderliefe.

Eine abweichende Meinung vertreten zu dieser Thematik Bitzer und Brisch, die voraussetzen, daß beide Kommunikationspartner nicht nur gleichzeitig ihre Willenserklärungen austauschen, sondern auch die gleiche Übermittlungsleitung nutzen. Sie begründen dies mit zeitlichen Verzögerungen, die auftreten und der Nutzung unterschiedlicher Übertragungswege.^[57] Eine Ansicht, der, meiner Meinung nach, nicht zu folgen ist, da dies auch für die Internettelefonie gilt, und niemand in Frage stellt, daß es sich um eine Übertragung per Fernsprecher handelt. Letztendlich sind Verzögerungen bei jedweder Kommunikation festzustellen, und sei es physikalisch durch die Licht- oder Schallgeschwindigkeit bedingt.

4.1.2.4 Angebot und Annahme unter Abwesenden

Etwas anderes gilt für den Fall, daß per Internet ein Vertragsangebot übermittelt wird, das jedoch nicht sofort angenommen werden muß, da z.B. die Übermittlung per E-Mail über elektronische Briefkästen geschieht. Hier handelt es sich um ein Angebot unter Abwesenden für deren Annahme § 147 II BGB zu bemühen ist. Eine Annahme ist danach nur bis zu dem Zeitpunkt möglich, bis zu dem der Anbietende eine Antwort erwarten darf.^[58] Nach einem Urteil des Amtsgerichtes Frankfurt/M^[59] ist bei einem Telex von einer Annahme innerhalb von vier Tagen nach Zugang auszugehen. Aufgrund der Vergleichbarkeit der Kommuni-kationsmittel hinsichtlich der Datenübertragungsgeschwindigkeit, ist eine analoge Anwendung auf das Internet durchaus zu rechtfertigen.

4.2 Beweiskraft elektronischer Dokumente

Auch wenn elektronische Dokumente, wie der Name schon sagt, nur in elektronischer Form vorliegen, sind sie trotzdem beweisfähig. Es obliegt dem Gericht, diesen Dokumenten ihren Beweiswert zuzuweisen. Es kann gemäß 286 Abs. 2 ZPO „unter Berücksichtigung des gesamten Inhalt der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung entscheiden“, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht zu erachten ist.^[60] Allerdings werden die Gerichte das Fälschungsrisiko regelmäßig als so hoch qualifizieren, daß derartigen Dokumenten nur ein sehr geringer Beweiswert zukommt.

4.2.1 Urkundenqualität elektronischer Dokumente

Vollen Beweiswert würden elektronische Willenserklärungen und Dokumente genügen, wenn sie als Urkunden i.S.d. § 416 ZPO zu qualifizieren wären. Urkunden sind Qual Definition, durch Schriftzeichen verkörperte Gedankenerklärungen, mit einer besonders starken formellen Beweiskraft für ihren Inhalt und die darin bezeugten Vorgänge und Tatsachen .^[61] Desweiteren ist die eigenhändige Unterschrift des Ausstellers vonnöten. So ist zwar eine Verkörperung auf dem Datenträger durch Speicherung möglich, allerdings wird es an der eigenhändigen Unterschrift fehlen, die der Urkunde erst ihre Beweiskraft verleiht.

Teilweise wird in der Literatur sogar die Meinung vertreten, „daß elektronische Nachrichten keine verkörperten Gedankenerklärungen sein können, da sie als Computerdateien flüchtig und nicht aus sich selbst herausgelesen werden können“.^[62]

Da also den elektronischen Dokumenten keine Urkundenqualität durch die Rechtsprechung zugebilligt wird, versucht man das Problem zu lösen, indem man durch Parteivereinbarung diesen einen Beweiswert im Range einer Urkunde im Sinne des § 416 ZPO zuweist. Dieses Konstrukt hätte allerdings vor Gericht selbst dann keine Bindungswirkung für die richterliche Beweiswürdigung, wenn beide Parteien im Prozeß vortragen würden, daß zwischen ihnen eine entsprechende Beweisvereinbarung gilt.

Lediglich für Strengbeweise wie die Urkunde, Zeugen, Sachverständige, Augenschein und die Parteivernehmung sieht das Gesetz ein Festhalten an den Ergebnissen der Beweisaufnahme vor. Daher könnte es das Gericht selbst bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung ablehnen, das elektronische Dokument als Urkunde mit den mit ihr verbundenen Beweiswert zu qualifizieren.^[63] Abhilfe ist hier durch das modifizierte Signaturgesetz im Rahmen der Umsetzung der europäischen Signaturrichtlinie zu erwarten.^[64]

4.2.2 Ersatz der gesetzlichen Schriftform und Anpassung an das Schriftformerfordernis des § 126 BGB

In der E-Commerce-Richtlinie Art. 9 Abs. 1 heißt es dazu: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß ihr Rechtssystem den Abschluß von Verträgen auf elektronischem Wege ermöglicht. Die Mitgliedstaaten stellen insbesondere sicher, daß ihre für den Vertragsabschluß geltenden Rechtsvorschriften weder Hindernisse für die Verwendung elektronischer Verträge bilden, noch dazu führen, daß diese Verträge aufgrund des Umstandes, daß sie auf elektronischem Wege zustande gekommen sind, keine rechtliche Wirksamkeit oder Gültigkeit haben.“ Einer Diskriminierung elektronisch geschlossener Verträge bzw. der Abgabe elektronisch übermittelter Willenserklärungen soll hierdurch entgegengewirkt werden und die nationalen Gesetzgeber gezwungen werden, sich mit dieser Thematik zu befassen. Abhilfe soll im deutschen Recht die Erweiterung des § 126 BGB durch einen § 126 a und 126 b BGB schaffen.^[65]

Die digitale Signatur des Signaturgesetzes wird funktionsäquivalent zur gesetzlichen Schriftform gestellt, § 126 Abs. 3 BGB und somit letztere ersetzen können.^[66] Nach diesem Entwurf soll also der elektronische Text, der den Namen des Ausstellers enthält und elektronisch unterschrieben ist, der eigenhändigen unterschriebenen Urkunde gleichgestellt werden. Womit klar wäre, daß die elektronische Unterschrift Identifikations- und Abschlußfunktion haben muß.^[67]

Der Aussteller der Erklärung muß dem Text seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer digitalen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen, § 126 a BGB-Entwurf. Kommt es zum Abschluß eines Vertrages, müssen die Parteien nach § 126 b BGB-Entwurf ein gleichlautendes Dokument mit der digitalen Signatur des Signaturgesetzes digital signieren, denn die elektronische Form kann die Schriftform nur ersetzen, wenn die Beteiligten ausdrücklich oder durch schlüssiges Handeln die elektronische Form als Ersatz für die Schriftform gebilligt haben. Nur in diesem Fall kann der Empfänger die digital signierte Erklärung lesen und ist sie ihm gemäß § 147 Abs. 1 S. 2 BGB zugegangen.^[68] Zugunsten des Empfängers einer in elektronischer Form übermittelten Willenserklärung enthält § 126 a Abs. 3 BGB-Entwurf eine Sicherheitsvermutung.^[69]

Darüber hinaus ist in dem Formgesetz-Entwurf eine sogenannte „Textform“ vorgesehen. „Sie ist eine gegenüber der Schriftform erleichterte Form, die sowohl durch ein herkömmliches Papierdokument, als auch durch ein elektronisches Dokument gewahrt werden kann. Die Textform verlangt lediglich eine in lesbaren Schriftzeichen fixierte Erklärung oder Mitteilung und verzichtet auf die eigenhändige Unterschrift.“^[70] Der Anwendungsbereich ist dort zu sehen, wo eine eigenhändige Unterschrift den Abschluß eines Rechtsgeschäftes erschweren würde oder die Beweiskraft des Dokuments nicht im Vordergrund steht. „Dies ist überwiegend der Fall, wenn die „Informationsfunktion“ überwiegt, wenn es sich um Massenvorgänge handelt oder wenn eine Rückgängigmachung ohne großen Aufwand erfolgen kann.“^[71]

5. Signaturgesetz

5.1 Zielsetzung

Anders als im herkömmliche Geschäftsleben ist beim digital vermittelten Kontakt, wie im E-Commerce üblich, die Authentizität des Geschäftspartners nur schwer bzw. schwierig zu überprüfen. Aber gerade das beiderseitige Vertrauen in den jeweiligen Geschäftspartner ist Grundlage für die Anmahnung von Vertragsabschlüssen und den geschäftlichen Erfolg. So stellen nach relevanten Umfragen Sicherheitsbedenken „die größte Hemmschwelle bei der Entwicklung des E-Commerce, also dem Einsatz für geldwerte Transaktionen, dar“^[72]. Aus der Sicht des Verbrauchers als Konsumenten und im Interesse des Unternehmers, der zusätzlichen Umsatz generieren will, sollten daher Verfahren zur Verfügung gestellt werden, die einen effektiven Verbraucherschutz gewährleisten. Es ist also auch für die Durchsetzung des E-Commerce von existentieller Bedeutung, ein rechtlich und technisch sicheres Prozedere zu etablieren, das dieser Tatsache Rechnung trägt. Dem deutschen Gesetzgeber ist dies zwar mit dem Signaturgesetz vom 22.7.2000 gelungen; allerdings soll auf europäischer Ebene ein neuer Schutzstandard mit der Signaturrichtlinie vom 13. Dezember 1999 geschaffen werden, die bis zum 19. Juli 2001 in deutsches Recht umzusetzen ist.

Des weiteren soll mit der elektronischen Unterschrift ein Standard geschaffen werden, der dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB genügt. Viele Verträge benötigen eine eigenhändige Unterschrift, um wirksam zu werden, weil der Gesetzgeber für manche Rechtsgeschäfte ein erhöhtes Schutzbedürfnis, insbesondere des Verbrauchers erkennt. Diese eigenhändige Unterschrift ist allerdings mit den herkömmliche Mitteln der Kommunikation nicht zu übermitteln. Denn selbst ein eingescannte Unterschrift und deren Übertragung stellt doch nur eine Kopie des Originals dar. Gerade hier zeigt sich also, daß das BGB nicht in der Lage ist, den Bedürfnissen moderner Geschäftsabläufe gerecht zu werden.^[73]

Bitzer/ Brisch stellen hierzu folgenden Fragenkatalog auf, der die dringendsten Probleme umreißt:^[74]

- Wie können die Kommunikationspartner sich gegenseitig sicher identifizieren?
- Wie können Daten sicher ausgetauscht werden ?
- Wie ist der Gefahr des Auslesens bzw. Abhörens von Datenflüssen zu begegnen ?
- Wie verhält es sich mit dem Datenschutz ?
- Wie kann man einen vertrauenswürdigen Dritten etablieren, der Vorgänge bestätigt ?

Mit Inkrafttreten des Signaturgesetzes am 1. August 1997 im Rahmen des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes wurde zum Teil der Rechtsrahmen geschaffen, der obengenannte Bedingungen erfüllt. Durch den Einsatz moderner Verschlüsselungstechnologien und dem Aufbau privater Zertifizierungsstellen, deren Funktion und Aufgabe noch erklärt wird, soll ein Mehr an Vertrauen in den E-Commerce erreicht werden.

5.1.1 Definition und Funktion einer digitale Signatur

Nach § 2 Abs. 1 SigG wird als gesetzliche digitale Signatur das System des privaten und öffentlichen Schlüssels definiert, der durch eine Zertifizierungsstelle verwaltet wird. Der Schlüssel, mit dem der Absender das digitale Dokument signiert, ist geheimzuhalten und auf einer Chipkarte so zu speichern, daß er nicht gelesen werden kann.^[75] Damit kann sichergestellt werden, daß der private Schlüssel niemals die Chipkarte des Anwenders verläßt und somit auch nicht über das Netz ermittelt werden kann.^[76]

Der Schlüssel zum Prüfen der Signatur ist öffentlich und kann einem allgemein zugänglichen Schlüsselverzeichnis entnommen werden. Das Dokument wird signiert, indem eine verschlüsselte Kurzfassung angehängt wird, die mittels des geheimen Schlüssels errechnet wurde.^[77]

„Die Unversehrtheit des Dokuments wird dadurch überprüft, daß man die Berechnung unter Nutzung des öffentlichen Schlüssels des Unterzeichners wiederholt und anschließend die errechneten Werte vergleicht.“^[78] Bei Übereinstimmung beider Ergebnisse ist davon auszugehen, daß das digitale Dokument unverändert angekommen ist, während eine Fehlermeldung auf eine nachträgliche Veränderung des Inhalts des Dokuments oder der Signatur hinweist.

Besondere Anforderungen sind an die Verwalter der öffentlichen Schlüsselverzeichnisse zu stellen. Diesen sogenannten Zertifizierungsstellen nach § 2 Abs. 2 SigG kommt darüber hinaus die Aufgabe zu, die Identität des Absenders zu prüfen und anhand eines Zertifikats nach § 2 Abs. 3 zu bescheinigen. Sie stellen auch die Chipkarten mit dem privaten Schlüssel aus. Die Zertifizierungsstellen erhalten ihre Lizenz nach § 3 SigG i.V.m. § 66 Telekommunikationsgesetz durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Das Verfahren für die Vergabe der Lizenzen regelt die SigVO.

Die Signaturschlüssel-Zertifikate müssen nach § Abs. 1 SigG folgende zwingenden Angaben enthalten, die dem Empfänger zu übermitteln sind:

- den Namen des Signaturschlüssel-Inhabers, der im Falle einer Verwechslungsmöglichkeit mit einem Zusatz zu versehen ist, oder ein dem Signaturschlüssel-lnhaber zugeordnetes unverwechselbares Pseudonym, das als solches kenntlich sein muß,
- den zugeordneten öffentlichen Signaturschlüssel,
- die Bezeichnung der Algorithmen, mit denen der öffentliche Schlüssel des Signaturschlüssel-Inhabers sowie der öffentliche Schlüssel der Zertifizierungsstelle benutzt werden kann,
- die laufende Nummer des Zertifikates,
- Beginn und Ende der Gültigkeit des Zertifikates,
- den Namen der Zertifizierungsstelle und
- Angaben, ob die Nutzung des Signaturschlüssels auf bestimmte Anwendungen nach Art und Umfang beschränkt ist.

Des weiteren können noch Angaben zu einer ausgeübten Vertretungsmacht oder berufsrechtlichen oder sonstigen Zulassung hinzugefügt werden, § 7 Abs. 2 SigG.

5.1.2 Zeitstempel

Da für den Lauf von Fristen und den Ablauf von Terminen exakte Zeitangaben nachweisbar vorliegen müssen, kann auf Verlangen der Verwender verlangt werden, daß diese mit einem Zeitstempel nach § 9 SigG i.V.m. § 2 Abs. 4 zu versehen sind. Mit diesem Zeitstempel kann die Zertifizierungsstelle bescheinigen, „daß ihr bestimmte Daten zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen haben, § 9 SigG. Damit verhindern Zeitstempel ein Vor- oder Rückdatieren von Daten“^[79]. Im Streitfall kann so nachgewiesen werden, daß die Daten zuerst bei dem Absender vorhanden waren, wenn vor Kommunikationsbeginn ein Zeitstempel abgeholt wurde.

5.1.3 Beweiskraft elektronischer Dokumente durch den Einsatz elektronischer Signaturen

Die Rechtsposition des Verwenders wird in prozessualer Hinsicht durch den Einsatz der Verfahren nach dem Signaturgesetz gestärkt, da dem Beweiswert elektronischer Dokumenten ein höherer Stellenwert zuerkannt wird. So muß der Anspruchs- oder Rechtsgegner darlegen und beweisen, daß der Verwender der digitalen Signatur tatsächlich doch nicht der eigentliche Absender des Dokuments war, bzw. daß die übermittelten Daten verfälscht wurden. In der Praxis führt diese Vermutungswirkung zu einer höheren Rechtsposition desjenigen, der die digitale Signatur einsetzt,^[80] ohne ihr Urkundenqualität i.S.d. § 416 ZPO zuzuerkennen.

5.2 Notwendige Veränderungen des Signaturgesetzes durch die Signaturrichtlinie

5.2.1 Einleitung

Während das bisherige Signaturgesetz seine Rechtskraft noch gar nicht entfalten konnte, sind schon wieder Anpassungen im Rahmen der Umsetzung der europäischen Signaturrichtlinie vonnöten. Die elektronische Signatur ist zwar technisch bereits einsatzfähig. „Die für elektronische Rechtsgeschäfte erforderliche Rechtssicherheit ist aber trotz des Signaturgesetzes noch nicht gegeben“^[81], da es noch der Umsetzung der Signaturrichtlinie bedarf. Im folgenden sollen kurz die entscheidensten Anforderungen der Richtlinie angesprochen werden, und inwieweit diese eine Änderung des Signaturgesetzes bedingen. Mit der Richtlinie werden rechtliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und für bestimmte Zertifizierungsdienste festgelegt, damit das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes gewährleistet ist.^[82] „Die elektronische Kommunikation und der elektronische Geschäftsverkehr erfordern "elektronische Signaturen" und entsprechende Authentifizierungsdienste. Divergierende Regeln über die rechtliche Anerkennung elektronischer Signaturen und die Akkreditierung von Zertifizierungsdienste-Anbietern in den Mitgliedstaaten könnten ein ernsthaftes Hindernis für die elektronische Kommunikation und den elektronischen Geschäftsverkehr darstellen.^[83] “

[...]

^[1] Kröger/Gimmy, S. 445 3 BT-Dr 13/11003

^[3] Mankowski, MMR-Beilage 2000, S. 22

^[4] Bleiweiß, JA 2000, S. 506

^[5] ausführlich Bachmann in Lehmann; (Hrsg.), S. 173

^[6] Mankowski, MMR-Beilage 2000, S. 22

^[7] Bleiweiß, JA 2000, S.506

^[8] vgl. Bleiweiß, JA 2000, S.506

^[9] Moritz, CR 2000, S. 65

^[10] vgl. Mankowski, MMR-Beilage 2000, S. 23

^[11] siehe Moritz, CR 2000, S. 65

^[12] durch Artikel 2 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung Vorschriften auf Euro vom 29.6. 2000

^[13] siehe Erwägungsgrund Nr. 23 E-Commerce-Richtlinie

^[14] siehe Kapitel 8.7 S. 84

^[15] vgl. Merck, Focus, 33/2000 S. 179

^[16] BT-Dr 13/11003, S. 26

^[17] vgl. Jaburek/ Wölfl, S. 96

^[18] Moritz, CR 2000, S. 65

^[19] Spindler, MMR 2000, S. 18 nach EuGH v. 3.7.1997 C-269/95

^[20] vgl. Spindler, MMR 2000, S. 19

^[21] vgl. a.a.O. S. 20

^[22] vgl. a.a.O. S. 19

^[23] vgl. Spindler, MMR 2000, S.19

^[24] siehe Börner/Heitmann u.a. , S. 78

^[25] Palandt/Heinrichs § 145 Rn 2

^[26] in Anlehnung an Bleiweiß, JA 2000, S. 506

^[27] Muscheler/Schewe, JURA 2000, S. 568

^[28] vgl. Muscheler/Schewe, JURA 2000, S. 568

^[29] a.a.O. S. 569

^[30] Ernst, NJW-CoR 1997, S. 165

^[31] vgl. Kröger/Gimmy, S. 67

^[32] Muscheler/Schewe, JURA 2000, S. 569

^[33] Münchner Kommentar/ Fröschler (BGB) § 130 zitiert in Kröger/Gimmy, S. 69

^[34] Bleiweiß, JA 2000, S. 507

^[35] Kröger/Gimmy, S. 69

^[36] vgl. Heun, CR 1994, S. 596

^[37] vgl. Kröger/Gimmy, S. 71

^[38] Geis, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs

^[39] siehe Heun, CR 1994, S. 597

^[40] Kröger/Gimmy, S. 69

^[41] siehe auch Kapitel E-Commerce Richtlinie

^[42] vgl. Ultsch, NJW 1997, S. 3009

^[43] Kuhn, Rechtshandlungen mittels EDV und Telekommunikation-Zurechenbarkeit und Haftung, S 104. zitiert in Kröger/Gimmy, S. 70

^[44] Palandt/Heinrichs § 130 BGB Rn 21

^[45] siehe auch Heun, CR 1994, S. 600

^[46] vgl. Kröger/Gimmy, S. 71

^[47] Palandt/ Heinrichs § 130 BGB Rn 21 s. a. BGH NJW 95 S. 665

^[48] vgl. Kröger/Gimmy, S. 71

^[49] Kuhn, S. 104 zitiert in: Kröger/Gimmy S.70

^[50] siehe oben

^[51] vgl. Kröger/Gimmy, S. 70

^[52] Palandt/ Heinrichs § 130 Rn 16 BGB

^[53] vgl. Kröger/Gimmy S. 72

^[54] vgl. Ernst, NRW-CoR 1997, S. 166

^[55] ausführlich Ultsch, NJW 1997, S. 3007/3008

^[56] vgl. Heun, CR 1994, S. 595,597

^[57] Bitzer/Brisch, S. 110/111

^[58] Kröger/ Gimmy, S. 69

^[59] NJW RR 89,47 in Palandt/ Heinrichs zu § 147/148 BGB Rn 7, (AG Frankfurt v. 27.10.1988 – 31 C 2672/88-17)

^[60] vgl. Bitzer/Brisch, S. 124

^[61] Creifelds Rechtswörterbuch, S. 1358

^[62] Kröger/Gimmy, S. 84

^[63] vgl. Bitzer/Brisch, S. 125

^[64] siehe Kapitel Signaturgesetz

^[65] Entwurf zum Formgesetz

^[66] Geis, Rechtliche Rahmenbedingungen des E-Commerce

^[67] vgl. Kröger/Gimmy, S. 82

^[68] Geis, Rechtliche Rahmenbedingungen des E-Commerce

^[69] siehe auch Müglich, MR 2000, S. 11

^[70] Scheffler/Dressel, CR 2000, S. 379

^[71] Müglich, MMR 2000, S. 12

^[72] Bitzer/Brisch, S. 1

^[73] siehe auch Müglich, MMR 2000, S. 7

^[74] Bitzer/Brisch, S. 1

^[75] siehe hierzu Geis, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs

^[76] Börner/ Heitmann, S. 90

^[77] ausführlich Geis, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs

^[78] vgl. Börner/ Heitmann, S. 90

^[79] vgl. Geis, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs

^[80] vgl. Bitzer/ Brisch, S. 10

^[81] aus Börner/ Heitmann, S. 94

^[82] Geis, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs

^[83] Erwägungsgrund Nr. 4 zur Signaturrichtlinie